Ноу-хау как институт защиты коммерческой информации

Белозерова Елена Олеговна студент, Юридический факультет, Южный федеральный университет 344006, Россия, Ростовская область, г. Ростов-На-Дону, ул. Большая Садовая, 105 Belozerova Elena Olegovna Student, Faculty of Law, Southern Federal University 344006, Russia, Rostovskaya oblast', g. Rostov-Na-Donu, ul. Bol'shaya Sadovaya, 105 belozerova.e.o@mail.ru

Введение

Определение понятия и правой природы ноу-хау представляют собой ряд сложных проблем, начиная от признаков, присущих этому объекту и заканчивая необходимостью отнесения его к результатам интеллектуальной деятельности. Различные правопорядки выработали свои подходы к разрешению некоторых вопросов, но многие аспекты не получили должного регулирования. Из-за отсутствия единого правового подхода к понимаю института ноу-хау необходимо не ограничиваться рассмотрениями de lege lata, а пытаться выявить критерии для возможного трактования закона посредством руководящих принципов, которые предстоит доработать.

В представленной работе выявлены основные признаки ноу-хау и отличие данного института от «коммерческой тайны» и «конфиденциальной информации». Далее представлены ответы на практические вопросы в отношении договора о передаче ноу-хау. Способы конкретизации предмета договора, средства минимизации рисков невозможности реализации ноу-хау на своём производстве и средства защиты информации от передачи её своим конкурентам через работников не раскрываются в законодательстве. Представлены новые ответы на эти сложные вопросы.

Для полного отображения проблемности института ноу-хау проанализированы подходы регулирования отношений о передаче секрета производства в других странах, а именно, в США, Великобритании и Германии. Несмотря на то, что в каждом правопорядке есть свои особенности в регулировании ноу-хау, можно выделить некоторые единые черты, которые позволяют разрешить проблему неопределённости предмета в договоре об отчуждении ноу-хау, и проблемы в разграничении указанного института со сходными.

На сегодняшний день институт ноу-хау позволяет улучшать экономический рост государства посредством продажи международными компаниями своих секретов производств. Обладатель ноу-хау таким образом не рискует, что его секрет будет раскрыт и конкурентоспособность упадёт, а приобретатель ноу-хау получает проверенный и эффективный механизм достижения успеха.

Российская Федерация не имеет обширной судебной практики по договорам об отчуждении ноу-хау, так как это достаточно новый институт в российском правопорядке. Для наиболее эффективного разрешения указанных проблем необходимо проанализировать только законодательство различных стран, но и научные изыскания юристов.

Проблемы правового определения ноу-хау

Впервые термин ноу-хау появился в судебной практике США, после чего распространился на территории других стран ^{[1, с.474-475]}. Ноу-хау обычно определяется как фактическое знание, не поддающееся точному отдельному описанию. Однако после того, как это знание формируется в накопленной форме в результате проб и ошибок, оно дает возможность производить что-то, что в противном случае не было бы известно другим ^{[2, с.280-286]}.

Согласно российскому законодательству (ст. 1225 ГК РФ) ноу-хау является объектом интеллектуальной собственности. Можно выделить следующие критерии для отнесение какой-либо информации к ноу-хау: это сведения любого характера, сведения о результатах интеллектуальной деятельности, о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют коммерческую ценность. При этом важным критерием является то, что указанная информация скрыта от свободного доступа третьих лиц.

Понятие ноу-хау, указанное в ст. 1465 ГК РФ, соответствует международным нормам и принятым в зарубежных странах подходам. Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) в главе про охрану закрытой информации (undisclosed information) устанавливает ряд критериев, которым должна соответствовать указанная информация. Эти критерии не отличаются от критериев, установленных российским законодательством в ст. 1465. Однако эти критерии в равной степени подходят к ноу-хау, и к коммерческой тайне, а в ТРИПС используется лишь общее понятие «закрытая информация».

Необходимым является разграничить понятие ноу-хау и коммерческой тайны, чтобы выделить отличительные особенности секрета производства. Ни в российском, ни в зарубежном законодательстве нет разграничения указанных понятий, а где-то они и вовсе смешиваются.

С принятием в 2004 году ФЗ «О коммерческой тайне, этот институт регулировался и ГК РФ (ст. 139 ГК РФ), и отдельным законом. С 2008 года регулирование коммерческой тайны вышло из сфера гражданского права, его заменил институт ноу-хау, но уже в четвёртой части кодекса, а не в общих положениях. Некоторые учёные считают, что выделение в отдельный закон полностью выводит институт коммерческой тайны в сферу трудового права ^{[3, с. 9]} Но этот довод не разрешает проблемы соотношения указанных понятий.

Другие учёные считают, что отличие указанных институтов в их терминологическом несоответствии. Предполагается, что коммерческая тайна является режимом, а секрет производства представляет собой сведения, поэтому данные объекты различны. ^{[4, с. 58]}. Несмотря на то, что, в действительности, ноу-хау может обеспечить сохранение информации в секрете и другими способами, помимо введение коммерческой тайны, существенного отличия это не вносит.

Необходимо провести детальное сравнение ноу-хау с коммерческой тайной в российском праве по следующим критериям:

1. Объект защиты. Оба института предоставляют правовую защиту сведениям любого характера (производственным, техническим, экономическим, организационным и другим) о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности. До появления специального федерального закона коммерческая тайна определялась через категорию «информации», не давая определённых критериев этой информации. Сейчас определение конкретизировано, и довод о том, что режим коммерческой тайны нельзя распространить на технические решения ^{[5, с. 59]} является неправильным. Таким образом, по объему правовой защиты анализируемые институты одинаковы.

2. Субъекты. Обладать коммерческой тайной по смыслу федерального закона могут как физические, так и юридические лица. ГК РФ не перечисляет круг, лиц, кто имеет исключительное право на ноу-хау, а обобщает их термином «правообладатель». Подразумевается, что правообладателем ноу-хау также может быть как физическое, так и юридическое лицо, если в законе не прописано ограничений.

3. Оборотоспособность. ФЗ «О коммерческой тайне» устанавливает следующее назначение режиму коммерческой тайны - увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. ГК РФ не формирует особенных целей для предоставления охраны ноу-хау. Ввиду этого пробела некоторые учёные считают, что коммерческая тайна необходима для защиты информации внутри компании (то есть не предназначена для отчуждения), а ноу-хау направлено на продажу ^{[5, с. 60]}. Однако коммерческая тайна также может выступать в обороте в качестве предмета продажи, что прямо указано ч.6 ст. 3 ФЗ «О коммерческой тайне».

5. Средства обеспечения секретности. Ноу-хау охраняется законом только в том случае, если конфиденциальные сведения скрыты от доступа третьих лиц, в том числе при использовании режима коммерческой тайны. Таким образом, режим коммерческой тайны не является обязательным для предоставления правовой охраны ноу-хау, при этом именно этот режим позволяет доказать принятие мер по сохранности информации. Фактические меры обеспечения недоступности информации третьим лицам доказать проблематично. Однако и судебная практика подтверждает возможность существования ноу-хау без введения режима коммерческой тайны (Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2020 N 17АП-19376/2019-ГК по делу N А71-23503/2018 // СПС "КонсультантПлюс"). Для защиты коммерческой тайны нужно принять ряд мер по обеспечению сохранности информации, предусмотренных федеральным законом.

Это первое существенное отличие ноу-хау от коммерческой тайны. Однако практического значения в этом разграничении не так много, так как обладатели ноу-хау для обеспечения большей защиты всё равно используют режим коммерческой тайны.

6. Срок охраны. Согласно ст. 1467 ГК РФ действие исключительного права на ноу-хау не ограничивается сроком, но прекращается с момента утраты конфиденциальности сведений. Понятие утраты не раскрывается. Если один человек, которому эта информация не должна быть известна, узнает о ней, то автоматически прекращается действие исключительного права? Или это должна быть большая группа лиц? Суд по интеллектуальным правам под разглашением секрета производства понимает доступность соответствующих сведений третьим лицам, которые не обязаны сохранять их конфиденциальность (Постановление Суда по интеллектуальным правам от 25.05.2015 N С01-303/2015 по делу N А40-118756/2013 // СПС КонсультантПлюс). Утрата может произойти из-за действий правообладателя (например, сам перестал держать информацию в секрете) или из-за правомерных или неправомерных действий третьих лиц ^{[6, с.105]}.

Представляется, что исключительное право на ноу-хау должно прекращаться не от фактического получения третьим лицом секретной информации, а только тогда, когда это лицо заявило о том, что получило указанные данные и каким-либо образом намерено её использовать, либо, когда распространение этой информации стало наносить экономический ущерб. Таким образом, секретная информация просто перестанет иметь коммерческую ценность и по определению не может быть ноу-хау.

Однако проблема «хрупкости» договора об отчуждении ноу-хау (раскрытие информации влечёт прекращение прав у правообладателей и утрачиваются существующие договоры) ^{[7, с. 88]} решается определением конкретного момента распространения информации, который прекратит действие исключительного права.

Коммерческая тайна также может охраняться без ограничения срока, так как указанный срок устанавливает сам обладатель информации. Прекращение охраны в качестве коммерческой тайны возможно только в случае отмены режима коммерческой тайны в отношении конкретной информации. В случае раскрытия части информации не происходит автоматического прекращения режима коммерческой тайны, а всего лишь влечёт наложение ответственности на виновных лиц.

7. Ответственность за нарушение. Согласно ст. 14 ФЗ «О коммерческой тайне» лица, нарушившие режим коммерческой тайны несут дисциплинарную, гражданско-правовую, административную или уголовную ответственность. В отношении ноу-хау ГК РФ предусматривает гражданскую ответственность в виде возмещения убытков и иную, установленную в законе или договоре ответственность. Верховный суд разъяснил, что нарушителем исключительных прав может быть любое лицо, ссылаясь на ст. 14 ФЗ «О коммерческой тайне». Следует ли из этого, что ответственность за нарушение ноу-хау эквивалентна ответственности на нарушение коммерческой тайны?

Если ноу-хау обеспечивает секретность своей информации посредством использования режима коммерческой тайны, то нарушение исключительных прав на ноу-хау влечёт за собой две ответственности, и за нарушение коммерческой тайны, и за ноу-хау? Из разъяснений Верховного суда в ППВС № 10 кажется, что если защита секретности ноу-хау осуществлена через введение режима коммерческой тайны, то все меры ответственности должны быть эквивалентны мерам ответственности в ФЗ «О коммерческой тайне». Тем самым ноу-хау, защищенное режимом коммерческой тайны с точки зрения ответственности становится одним объектом - коммерческой тайной и влечёт за собой ответственность только за этот один объект. Поэтому по аналогии будут применяться ст. 183 УК РФ и ст. 13.14 КоАП РФ за нарушение прав на ноу-хау несмотря на то, что в статьях этот объект не поименован ^{[8, c. 34]}.

Если ноу-хау обеспечивает секретность своей информации без введения режима коммерческой тайны, то ответственность за нарушение исключительных прав может быть только гражданско-правовая и дисциплинарная. Помимо взыскания убытков обладатель ноу-хау может использовать характерные для интеллектуальной собственности способы защиты (ст. 1252 ГК РФ): изъятие из тиража, опубликование сведений о нарушении права и др. (Постановление Суда по интеллектуальным правам от 09.07.2020 N С01-645/2020 по делу N А71-23503/2018 // СПС КонсультантПлюс). Убытками может считаться стоимость договоров, которые прекратили своё действие ввиду разглашения информации, составляющей ноу-хау или объективные убытки, выраженные в уменьшении количества продаж из-за появления похожего товара на рынке.

Таким образом, различия в регулировании ноу-хау и коммерческой тайны лежат в сфере ответственности, в сроках охраны информации и в особенностях этой охраны. Для выбора наиболее благоприятного для предприятия условий необходимо учитывать эти особенности.

Отнесение ноу-хау к объектам интеллектуальной собственности

Во многих правопорядках до сих пор ведутся споры о правовой природе ноу-хау. В каких-то странах его относят к объекту интеллектуальной собственности (например, Россия), а некоторые страны напрямую не считают ноу-хау объектом интеллектуальной собственности (например, Великобритания).

Данная проблема возникает из-за особенностей ноу-хау как объекта охраны, которые указывались выше. По общему правилу права на объекты интеллектуальной собственности являются абсолютными и, как указывал А. А. Пиленко, должны обладать признаком генеричности ^{[9, с.130]}.

1. Абсолютность указывает на то, что защищаемый объект противопоставлен всем другим, никто не может посягать на него. Абсолютность прав на ноу-хау ставится под сомнение, так как главной особенностью этого объекта является оставление его в секрете и не противопоставление другим. Если обладатель ноу-хау раскроет свой секрет, то автоматически право на ноу-хау перестанет существовать. При создании ноу-хау другим противопоставляется секрет, а в чём он именно состоит не уточняется. Именно из-за этого объективно может существовать несколько похожих ноу-хау, или один объект будет принадлежать нескольким лицам, так как его содержание не раскрывается.

В. А. Дозорцев отмечает, что разновидность прав на ноу-хау не заменяет их абсолютность, а дополняет её, сочетаясь и существуя наряду с ней ^{[10, с. 107-108]}. Таким образом, за обладателем секрета производства закрепляется своеобразное исключительное право, не являющееся при этом абсолютным, это - квазиабсолютное право, которое может принадлежать одновременно нескольким лицам. Такое исключительное право является чисто гражданско-правовой категорией ^{[11, с. 256]}.

Вопрос абсолютности или относительности права на секрет производства рассматривается не только в рамках российского права, но также является и проблемой для иностранных правопорядков, например США. Опираясь на законодательную базу США (Единообразный закон о секретах производства), можно сделать вывод о том, что секрет производства иногда рассматривают как вещь. Данный вывод следует из того, что закон предусматривает возможность использовать способы защиты права, характерные для защиты вещей, позволяет секрет производства использовать в качестве предмета залога, а также предполагает, что секрет производства может находиться сразу у нескольких лиц как у сособственников (Uniform Trade Secrets Act : Staff brief. Wisconsin Legislative Council Staff, 1984.)

Судебная практика США попыталась определить природу ноу-хау и тоже не была однородна в этом вопросе. Ещё в прошлом веке в деле du Pont de Nemours Powder Co. v. Masland судья сделал вывод: «Слово «собственность», применяемое к товарному знаку и секрету производства, не позволяет определить выражение текущих вторичных соглашений об использовании секрета производства в связи с тем, что право обладает некоторыми остаточными понятиями, как доверие. Какие бы истцы ни имели ценные секреты, а ответчики не знали бы об этих фактах, соглашение по их использованию достигалось через доверительный характер отношений. Они могут отрицать собственность, но конфиденциальность – нет» ^{[12, С. 4]}. Уже позже в другом деле суд указал: «секрет производства, в отличие от патентного или авторского права, не имеет собственнического значения, но воровство такого секрета должно рассматриваться как гражданско-правовой деликт» ^{[13, с. 335]}. На основе этих правовых позиций можно сделать, что секреты производства в США относятся к категории собственности, но не в классическом понимании собственности. То есть право на секрет производства не будет абсолютным и одновременно не будет относительным, это особая правовая конструкция. ^{[14, с. 259]}.

2. Генеричность интеллектуальной собственности означает, что у правообладателя есть право не только на конкретный объект, но и на все возможные вариации этого объекта. Ноу-хау отходит от этого признака, так как включает в себя как охраняемые интеллектуальным правом объекты, которые выбрал сам правообладатель, в отношении конкретного решения, так и не охраняемые объекты – документация, сведения экономического характера и опыт работников ^{[5, с. 47–49]}. Если предприятие-конкурент пришло к желаемому результату изменённым способом, но похожим на исходный ноу-хау, то не считается, что это нарушение исключительных прав.

Но ГК РФ и не указывает в качестве личных неимущественных прав право на неприкосновенность объекта в ноу-хау. Это логично так как внутри ноу-хау есть отдельные объекты авторского права, которые обладают указанным признаком только в случае, если они опубликованы, а неохраняемые интеллектуальным правом объекты не могут обладать неприкосновенностью, так как их создание и использование не ограничиваются законом.

Ввиду этих особенностей Великобритания не относит ноу-хау к объектам интеллектуальной собственности, а распространяет правовую защиту только в отношении охраняемых объектов интеллектуальной собственности ^{[15, с. 58]}. То есть иная информация, входящая в ноу-хау, не охраняется по правилам охраны интеллектуальной собственности. Это немного сужает правовое поле для реализации своих идей, так как секретом производства станет не любая информация, а только охраняемая. Но при этом в Великобритании та информация, которая не является объектом интеллектуальной собственности, может охраняться посредством режима конфиденциальности или коммерческой тайны.

Вывод о том, что секрет производства должен рассматриваться в качестве объекта интеллектуальной собственности, закрепляется в п.2 ст. 1 ч.1 Соглашения ТРИПС. Относя коммерчески полезную секретную информацию к объекту интеллектуальной собственности, появляется возможность распространить более обширную защиту этой информации, а также ряд правовых гарантий сохранения информации в секрете.

Зарубежная практика в определении понятий ноу-хау и коммерческая тайна

Соединенные Штаты Америки:

США – одна из немногих стран, где принят отдельный закон относительно секретов производства - Единообразный закон США о секретах производства 1979 г (UTSA). В 2016 году был принят новый акт «Закон о защите коммерческой тайны» (DEFEND TRADE SECRETS ACT OF 2016), который в большинстве своих положений не отличается от предыдущего акта, но расширяет его правовое действие и конкретизирует ответственность за нарушением коммерческой тайны. Понятийный аппарат раскрывается только в законе 1979 года, поэтому анализировать мы будем его.

1. Конфиденциальная информация. Идеи, информация и процессы, которые не могут быть запатентованы, реконструированы или защищены авторским правом, могут быть защищены путем сохранения их конфиденциальности. Таким образом, одним из признаков конфиденциальной информации является то, что это любая информация, которую бизнес не хочет раскрывать, чтобы его конкуренты или широкая общественность знали или имели к ней доступ, например списки клиентов, статистика продаж, финансовые данные, юридические документы, предложения новых продуктов, маркетинговые планы, и деловые контакты. Согласно толкованию нормам США коммерческая тайна и ноу-хау являются подмножествами конфиденциальной информации ^{[16, с. 5]}

2. Коммерческая тайна. Согласно UTSA § 1.1 этот термин означает информацию, включая формулы, образы, компиляцию, программы, устройство, методы, приемы или процесс, которые:

(i) имеют независимую экономическую ценность, фактическую или потенциальную, из-за того, что она не является общеизвестной и не может быть легко установлена надлежащими средствами другими лицами, которые могут получить экономическую ценность от ее раскрытия или использования, и

(ii) являются предметом разумных в данных обстоятельствах усилий по сохранению ее секретности.

Охрана коммерческой тайны действует бессрочно или до тех пор, пока коммерческая тайна не будет опубликована или иным образом не станет общеизвестной. Кроме того, для коммерческой тайны не требуется регистрация, но владелец должен предпринять разумные шаги, чтобы сохранить ее в тайне.

Коммерческая тайна смешивается с понятием ноу-хау. В законодательстве США нет указанного термина, однако в теории его иногда выделяют.

3. Ноу-хау обычно относится к способности:

• Принимать правильные бизнес-решения
• Управлять людьми
• Мотивировать
• Исследовать
• Создавать дизайн
• Использовать и обслуживать машины, технологии и данные.

Связь между ноу-хау и коммерческой тайной часто понимается неправильно. Хотя ноу-хау относится к фактическим знаниям, которые обычно не известны общественности и которые другим может быть трудно воспроизвести, эти знания не обязательно могут быть секретными. Коммерческая тайна, как следует из названия, должна храниться в тайне. Во-вторых, коммерческая тайна обычно включает ноу-хау.

В США основным отличием ноу-хау от коммерческой тайны является то, что ноу-хау должен содержать полезную информацию, которая будет улучшать эффективность организации, а коммерческая тайна представляет собой любую ценную информацию ^{[17, с. 30–38]}

Великобритания.

В Великобритании и Ирландии нет отдельных законодательных актов, которые регламентируют охраноспособность ноу-хау. Использование термина «ноу-хау» можно увидеть в §386 Закона о доходах и налогах корпораций от 1970 г. Указанный акт определяет ноу-хау как любую производственную информацию, технические приемы, которые прямо способствуют производству товаров и материалов, добычи полезных ископаемых, химических соединений, а также при проведении сельскохозяйственных и лесотехнических работ, или на рыбных промыслах ^{[18, с. 252–253]}.

Однако, сознавая необходимость в предоставлении защиты некоторой информации коммерсантов, суды признали возможность охраны технических элементов в качестве секрета производства как объектов интеллектуальной собственности ^{[19, с. 15]}

В Великобритании существуют два пересекающихся режима, которые направлены на защиту деловой информации. Информация может быть защищена в соответствии с общим правом как конфиденциальная информация. В качестве альтернативы информация может подпадать под определение коммерческой тайны в соответствии с законом о коммерческой тайне (Регламент 2018). Между этими двумя режимами существует значительное совпадение, которое предусматривает целый ряд средств правовой защиты для владельцев информации в случае незаконного получения, использования или разглашения охраняемой ими информации. При этом защита прав на коммерческую тайну не зависит от наличия контракта между сторонами. Если произошло раскрытие информации, являющейся коммерческой тайной, то независимо от оснований получения этой информации суд признает указанные действия незаконными ^{[20, с.178]}.

Германия.

В Германии до 2019 года не было единого акта, регулирующего ноу-хау. Нормы о ноу-хау содержались в законодательстве о недобросовестной конкуренции, труде и уголовной ответственности. При этом само определение ноу-хау не используется в терминологии законов, а заменяется синонимичным «коммерческая тайна» ^{[21, с. 659]}.

В апреле 2019 года в Германии приняли Trade secrets Protection Act ("GeschGehG"). Закон впервые определяет, что понимается под термином «коммерческая тайна». Согласно § 2 № 1 Закона, коммерческая тайна - это информация (i), которая ни в целом, ни в точном расположении и составе ее компонентов не является общеизвестной или легкодоступной (т.е. секретная) для лиц, которые обычно обрабатывают этот тип информации и, следовательно, имеет экономическую ценность, и (ii) в отношении которой законный владелец в данных обстоятельствах применяет соответствующие меры по обеспечению секретности, и (iii) в отношении которых существует законный интерес в сохранении тайны.

Обладателями прав на секрет производства могут быть как физические, так и юридические лица (Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (GeschGehG): [сайт] URL:https://www.gesetze-im-internet.de/geschgehg). При этом владеть указанной информацией можно только законно. Незаконные способы получения секрета производства указываются в законе, однако не подлежат защите.

Директива ЕС 2016/43 Европейского парламента и Совета ЕС от 8 июня 2016 года о защите нераскрытых секретов производства и коммерческой тайны против их незаконного приобретения, использования и раскрытия проводит разграничение между понятиями "коммерческая тайна" (trade secret) и "секрет производства" (know how) ^{[5, c. 57–64]}. Указанный акт не даёт конкретных понятий коммерческой тайне и ноу-хау, однако проясняет, что ноу-хау является частью коммерческой тайны, а защита ноу-хау посредством введения коммерческой тайны на данный момент является не самым эффективным способом охраны секретной информации (п. 3).

Проблемы в практическом применении ноу-хау

Однако существует ряд проблем и в практической реализации секрета производства, которые не зависят от теоретических подходов к его пониманию. При заключении договоров с ноу-хау можно столкнуться со следующими трудностями:

1. Проблема в определении предмета договора.

Так как особенностью секрета производства является необходимость охраны информации от доступа третьих лиц, то раскрыть все сведения в договоре было бы неправильно. В такой ситуации вторая сторона не станет подписывать договор, так как уже будет обладать всеми охраняемыми сведениями. Но второй стороне тоже необходимо понимать, что при подписании договора она получит ту информацию, которую ожидает.

Одним из решением указанной проблемы является включение в предмет договора общей информации, конкретизация которой будет содержаться в приложении к договору. В самом договоре можно указать, что с момента подписания договора к приобретателю переходит и приложение к договору, в котором будет содержаться вся необходимая информация.

Наиболее эффективным будет совершенствовать подход законодателя к этому вопросу и регламентировать процесс раскрытия информации, содержащей ноу-хау, чтобы минимизировать споры в этой ситуации.

2. Проблема в реализации ноу-хау на производстве.

До получения всей необходимой информации приобретатель не сможет убедиться, что все сведения, составляющие ноу-хау, будут эффективно использоваться на его предприятии. Он не сможет предугадать, что техническая документация и алгоритмы производства будут подходить к его оборудованию.

Для решения этого пробела сторонам договора необходимо указывать в графе «Заверения и гарантии» сведения, которые будут обеспечивать, что ноу-хау продавца будут эффективно реализовываться на оборудовании покупателя (указать конкретный вид станков, например). И тогда в случае, если после получения информации, например, об оптимизации производства, не будет получен желаемые результат, у приобретателя ноу-хау будет право обратиться в суд с требованием о возмещении ущерба.

3. Проблема регулирования отношений по неразглашению информации с работниками.

При заключении трудового договора на предприятиях, которые используют ноу-хау, в договоре сразу указывается обязанность работника не разглашать конфиденциальные сведения. Однако это обстоятельство очень трудно контролировать, когда работник уже ушел с работы и заключил договор с конкурентом.

Проблема в том, что работнику нельзя запретить использовать свой опыт, так как это неотъемлемая часть его личности. Проследить использования наработанного опыта тоже практически невозможно. В США для предотвращения этой утечки в трудовой договор включают условие о неустройстве после увольнение к конкурентам, тем самым предотвращая распространение конфиденциальной информации.

В Российской Федерации защита работников строится на очень строгой системе защиты их прав ввиду исторического наследия с советского периода. Соглашение о невозможности трудоустройства к конкурентам на протяжении определённого срока (соглашение о неконкуренции) рассматривается судами, как ограничивающее конституционное право на труд, предусмотренное ст. 37 Конституции РФ. При этом есть необширная судебная практика, которая признаёт законной выплату работнику вознаграждения за неустройство к конкурентам (Апелляционное определение Московского городского суда от 14.10.2014 по делу N 33-34658 // СПС "КонсультантПлюс"). Однако это, скорее исключение из правил.

Но не всегда введение режима коммерческой тайны в отношении ноу-хау позволяет требовать от работника неразглашения информации. Чтобы информация стала коммерческой тайной необходимо принять меры по её охране, в соответствии с Федеральным законом «О коммерческой тайне»:

1. Определить какая именно информация входит в коммерческую тайну (нельзя указать, что вся информация является коммерческой тайной, необходимо установить конкретный перечень);

2. Необходимо ограничить доступ к данной информации третьим лицам;

3. Вести учёт лиц, которые получили доступ к коммерческой тайне;

4. Заключая трудовые договоры, с лицами, которым будет доверена коммерческая тайна, необходимо в условия договора включить соответствующие требования о неразглашении и защите информации;

5. Нанести на материальные носители охраняемой информации гриф «Коммерческая тайна» и владельца, которому она принадлежит.

Помимо указанных мер необходимо предпринять следующие действия в отношениях с работниками, чтобы максимально защитить коммерческую тайну:

1. Ознакомить с перечнем информации, являющейся коммерческой тайной

2. Ознакомить с режимом охраны коммерческой тайны;

3. Создать работнику условия для соблюдения режима коммерческой тайны;

4. Получить согласие работника с условиями охраны коммерческой тайны.

Федеральный закон для признания информации коммерческой тайны указывает на необходимость принять организационные меры по защите, которые могут быть следующими:
1. Установить сигнализацию на место, где находятся материальные носители коммерческой тайны;

2. Защитить файлы специальной функцией «Защиты от копирования»

3. Вести журнал доступа к информации, составляющей коммерческую тайну;

4. Расследовать внутри предприятия появление утечек информации о коммерческой тайне.

Указанные критерии также напрямую не конкретизируются в законе, однако, применяя более долгий опыт США в охране коммерческой тайны, можно сделать вывод, что указанные обеспечительные меры должны расцениваться судами в качестве намерения не раскрывать информацию третьим лицам (US District Court, Northern District of California, San Francisco Division on Case 3:16:-cv-3474.).

Таким образом, для российского правопорядка единственным эффективным способом сохранения информации в секрете после увольнения работника, работавшего с ней – это конкретное описание в трудовом договоре обязанностей по неразглашению. Однако ограничить его право на свободный выбор труда в дальнейшем нельзя.

Заключение

Ноу-хау является объектом интеллектуальной собственности. Однако многие его особенности выделяют ноу-хау их привычных объектов: квазиабсолютность, возможность обладания исключительным правом несколькими лицами независимо друг от друга).

Ноу-хау и коммерческая тайна являются не синонимичными понятиями и отличаются по срокам действия, по ответственности лиц, нарушивших секретность информации. Наиболее эффективный способом сохранения коммерчески ценной информации в секрете – это создание ноу-хау, которое обеспечивается режимом коммерческой тайны. Именно в этом соотношении можно применять способы защиты, которые предусмотрены в ст.1252 ГК РФ для объектов интеллектуальной собственности, а также распространить уголовную и административную ответственность на нарушителей, которая вытекает из законодательства о коммерческой тайне.

Отсутствие в законодательстве и в судебных актах практических рекомендаций по оформлению договоров об отчуждении ноу-хау делает указанный институт малопривлекательным для бизнеса и юристов, так как не все понимают, как правильно оформлять указанный договор. Если использовать предложенные в статье механизмы минимизации рисков, то возможность не реализации информации на производстве будет сведена к минимуму. Также возможно принятие на уровне Международной торгово-промышленной палаты типовой формы договора об отчуждении ноу-хау, ввиду его эффективности для развития стран путем продажи своей секретной информации о ведении бизнеса.

Важность создания указанных условий обусловлена ростом технологических открытий в бизнесе, которые повышают конкурентоспособность организаций. В условиях санкций это решение приобретает особую важность, так как для продолжения эффективной экономической деятельности предприниматели из России могут посредством заключения договора об отчуждении ноу-хау использовать уже проверенную информацию для получения прибыли. Разработка международных актов и конкретизация национальных актов в сфере секретов производства повысит привлекательность для использования этого института между предпринимателями.