О коррупции, коррупционерах и коррупционной выгоде

Недостатки законодательного определения коррупции и конструктивные предложения по его совершенствованию были предметом критики в наших предыдущих публикациях ^[9,10]. Однако за исключением отдельных положений ^[13] в полном объеме эти предложения представителями законодательного органа еще не восприняты. А поскольку «коррупционный Карфаген должен быть разрушен», попробуем изложить свою позицию по-другому, в виде вопросов и ответов. Возможно, так будет доходчивее.

В соответствии с пунктом 1а ст. 1 Федерального закона «О противодействии коррупции», коррупция – это «злоупотребление служебным положением, дача взятки, получение взятки, злоупотребление полномочиями, коммерческий подкуп либо иное незаконное использование физическим лицом своего должностного положения вопреки законным интересам общества и государства в целях получения выгоды в виде денег, ценностей, иного имущества или услуг имущественного характера, иных имущественных прав для себя или для третьих лиц либо незаконное предоставление такой выгоды указанному лицу другими физическими лицами».

Трехкратное использование признака «законный – незаконный» нам представляется избыточным, а, в первом случае, даже дезориентирующим. Указание на признак «незаконное» подталкивает к выводам о том, что использование должностного статуса в рамках закона, но с нарушением подзаконных нормативных актов, этических и корпоративных норм, не будет являться проявлением коррупции. Такая формулировка существенно сужает круг злоупотреблений, которые должны оцениваться как коррупционные. В России очень распространены такие формы злоупотребления служебным положением как фаворитизм, протекционизм, непотизм, кумовство, блат, которые пока прямо законом не запрещены, но явно нарушают этические и корпоративные нормы.

Следует ли расценивать отклонения от иных, неправовых социальных норм как коррупционные? Мы полагаем, что да. Хотя юридической ответственности за подобные нарушения пока еще не предусмотрено, они могут и должны влечь за собой моральное порицание, а также санкции, предусмотренные корпоративными нормами. Более того, в некоторых случаях, нарушение антикоррупционных этических норм, уже сейчас может влечь за собой негативные правовые последствия. Например, в соответствии со ст. 12.1 Закона «О статусе судей в Российской Федерации» за нарушение кодекса судейской этики может быть наложено дисциплинарное взыскание в виде предупреждения или досрочного прекращения полномочий.

Часто функционеры и руководители парламентских партий в оправдание по сути коррупционных поступков ссылаются на отсутствие установленных в законе правил, предусматривающих ответственность за упречное поведение. Разберем на примере. Недавно выяснилось, что перед подачей декларации более 30 депутатов развелись со своими супругами ^[16]. Безусловно, сам факт расторжения брака напрямую ни юридической, ни корпоративной ответственности не влечет. Но как способ уклонения от включения в декларацию значительной части доходов этот факт вполне может быть расценен как нарушение партийной этики, за которые могут налагаться партийные взыскания, в том числе в виде исключения из партийных рядов с последующим лишением депутатского мандата.

Рассмотрим в качестве примера другое распространенное в среде чиновников и депутатов явление – плагиат, то есть присвоение чужого интеллектуального труда, которое осуществляется, в том числе с использованием своего должностного статуса. Глава думской комиссии по этике Александр Дегтярев объявил, что даже признание наличия плагиата в диссертации вряд ли как-то отразится на судьбе депутатов. Пока действует срок лишения ученых степеней – не более трех лет с момента присвоения ученого звания – у комиссии якобы нет оснований для этической оценки действий коллег-плагиаторов ^[4].

Однако в этой позиции, которая типична для современных «блюстителей этики», имеет место смешение двух нормативных систем: правовой и этической. Даже если действующие правовые нормативные акты не позволяют немедленно лишить плагиаторов неправедно добытых ученых регалий, это обстоятельство автоматически не освобождает их от моральной оценки и осуждения. Как писал В.С. Соловьев, «право (то, что требуется юридическим законом) есть низший предел или некоторый минимум нравственности...» ^[5].

Во избежание подобных коллизий из законодательного определения коррупции, на наш взгляд, следует убрать термин «незаконное» и дополнить статью 1 Федерального закона определениями «коррупционное правонарушение» и «коррупционное преступление».

Такое изменение, подчеркнет, что коррупция не исчерпывается противозаконными и противоправными деяниями. Наряду с «незаконной» и «противоправной» следует выделять «аморальную» и «корпоративную» коррупцию. Естественно, что меры юридической ответственности должны применяться только при наличии признаков состава правонарушения. Но другие виды менее опасных коррупционных проявлений не должны оставаться без корпоративного и морального осуждения.

Другой недостаток определения коррупции, предложенного в Федеральном законе, – это отсутствие перечня лиц, которые могут быть субъектами коррупции. Российское законодательство в этом отношении противоречиво, поскольку опирается на разработанное еще при социализме понятие «должностное лицо», к которому относятся, лица, выполняющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, государственных корпорациях, а также в Вооруженных силах. С социалистических времен должностное лицо ассоциируется с государственной, ну еще и с муниципальной службой. Понятие должностного лица в различных отраслях законодательства не унифицировано ^[3].

Правотворцы как будто не замечают, что на дворе уже другой век. За последние 20 лет российская экономика, власть и управление существенным образом изменились. Наряду с государственным сектором возник негосударственный, играющий в обеспечении жизнедеятельности современной России очень важную роль во всех сферах: медицина, образование, социальное обеспечение, коммунальное хозяйство…

Нам представляется, что не стоит «топтаться» вокруг устаревшей социалистической трактовки «должностного лица» и множить бесчисленные споры о том, могут ли быть субъектами коррупции преподаватели, врачи, кандидаты на избираемые должности, избиратели, лица, осуществляющие управленческие функции в негосударственных и коммерческих структурах.

При решении этой проблемы следует опираться на положения Конвенции ООН против коррупции от 31 октября 2003 года, которое использует для обозначения субъекта коррупции такое понятие как «публичное должностное лицо», то есть любое лицо, выполняющее какую-либо публичную функцию или представляющее какую-либо публичную услугу.

В соответствии со ст. 2 Конвенции ООН против коррупции: «публичное должностное лицо» означает: i) любое назначаемое или избираемое лицо, занимающее какую-либо должность в законодательном, исполнительном, административном или судебном органе государства-участника на постоянной или временной основе, за плату или без оплаты труда, независимо от уровня должности этого лица; ii) любое другое лицо, выполняющее публичную функцию, в том числе для публичного ведомства или публичного предприятия, или предоставляющее какую-либо публичную услугу, как это определяется во внутреннем законодательстве государства-участника и как это применяется в соответствующей области правового регулирования этого государства-участника; iii) любое другое лицо, определяемое в качестве «публичного должностного лица» во внутреннем законодательстве государства-участника. … «Публичное должностное лицо» может означать любое лицо, выполняющее какую-либо публичную функцию или представляющее какую-либо публичную услугу, как это определяется во внутреннем законодательстве государства-участника и как это применяется в соответствующей области правового регулирования этого государства-участника…»

Как видим, в качестве основных признаков для определения круга субъектов коррупции используются понятия «публичность», «публичная функция» и «публичная услуга». Применительно к исследуемой проблеме в российском правоведении термин «публичность» употребляется для выделения субъектов, осуществляющих деятельность для неопределенного круга лиц, в целях удовлетворения жизненно важных потребностей и интересов общества, во имя «общего блага».

Публичный (общий) интерес определяется как «жизненно необходимое состояние больших социальных групп (включая общество в целом), обязанность по реализации (достижению, сохранению и развитию) которого лежит на государстве» ^{[8; с. 25]}. «Для государства публичный интерес и публичная функция – пишут Э. Талапина и Ю. Тихомиров, – это две стороны одной медали, право и обязанность, желаемое и действительное» ^{[6; с. 4]}. Государство осуществляет свои публичные функции: 1) в «чисто государственной» сфере – нормотворчество, правосудие, оборона, международные связи; 2) в деятельности в качестве управляющего и предпринимателя через государственные унитарные предприятия, а также хозяйствующих субъектов с частичным участием государства; 3) в некоммерческом публичном секторе – образование, наука, здравоохранение, культура, социальная сфера ^{[6, с. 4-5]}.

В связи с изменением роли и задач государства в обществе, с утверждением новых ценностей и приоритетов «государствоведы» отмечают тенденцию преобразования патерналистского государства, которое «опекает» все сферы жизни, в «слугу», выполняющего только необходимые и полезные для общества функции ^{[7; с. 15]}.

В русле такого понимания значительную часть публичных функций именуют «публичными услугами». Оказание публичных услуг не является исключительной прерогативой государства. В современном обществе имеет место тенденция делегирования государством своих публичных функций (услуг) негосударственным коммерческим и некоммерческих структурам. Это означает, что круг лиц, обладающих публичным статусом, не ограничивается лицами, занимающими государственные должности, государственными и муниципальными служащими. В него следует включать сотрудников государственных и муниципальных предприятий и предприятий, в которых есть доля государственной и муниципальной собственности, сотрудников негосударственных коммерческих и некоммерческих организаций, которые выполняют публичные функции и оказывают публичные услуги.

В современной трактовке государство вовсе не является монопольным «исполнителем» и «распределителем» публичных услуг. Государство – скорее главный «подрядчик», а «заказчиком» выступает народ, гражданское общество. Как правильно пишет Л.К. Терещенко, «именно гражданское общество должно определять, что является для него социально значимым, что оно поручает государству, какие функции на него возлагает» ^{[7; с. 15]}. Естественно, государственный аппарат не желает расставаться с ролью полновластного хозяина, и по-прежнему пытается удержать в услужении российский народ. А потому законодатель всеми имеющимися у него средствами должен стремиться привести ситуацию в соответствие с одним из главных положений Конституции – власть принадлежит народу.

Исходя из указанного толкования, в Федеральный закон «О противодействии коррупции» целесообразно ввести понятие «лицо, имеющее публичный статус», который предложен в проекте Федерального закона «Основы законодательства об антикоррупционной политике» ^[2,187], и непосредственно в статье 1 дать перечень таковых. В него помимо физических следует включить юридических лиц (организации). Такой подход вполне соответствует рекомендациям международных документов против коррупции и устранит отмеченное выше противоречие между ст. 1 и ст. 14 Федерального закона.

Как отмечено выше, в этот перечень должны быть включены должностные лица негосударственных организаций, выполняющих публичные функции или оказывающие публичные услуги. Это связано еще и с тем, что в современном мире негосударственные структуры иногда в большей степени определяют политический и экономический «климат» в государстве или в регионе, чем органы государственной власти и местного самоуправления. Органы управления транснациональных корпораций часто более влиятельны, чем правительства, а потому коррупция среди должностных лиц корпораций не менее опасна, чем среди государственных и тем более среди муниципальных чиновников. На борьбу с коррупцией в частной сфере нас ориентируют международно-правовые документы (см., например, ст. 12 Конвенции ООН против коррупции). В нашем внутреннем отраслевом законодательстве также имеются нормы, предусматривающие ответственность за коррупцию в частной сфере (ст. 204 УК РФ – коммерческий подкуп, ст. 19.28 КоАП – незаконное вознаграждение от имени юридического лица).

Практика показывает, что коррупционные методы начинают интенсивно использоваться уже в период прихода к власти и управлению. На наш взгляд, будет правильным, если в перечень лиц, имеющих публичный статус, будут включены зарегистрированные кандидаты для избрания в органы государственной власти и органы местного самоуправления, в органы управления публичными коммерческими и некоммерческими организациями.

К лицам, имеющим публичный статус, на наш взгляд, следует отнести избирателей. Такой подход вытекает из толкования ст. 3 Конституции Российской Федерации, в соответствии с которой единственным источником власти в России является народ, осуществляющий свою власть через свободные выборы и референдум. Признание субъектом коррупции избирателей в последующем должно привести к установлению административной ответственности за «продажу» голосов ^[1], а, возможно, и к криминализации «продажи» голосов, как это сделано в ряде демократических государств, например, в Великобритании, Дании, Канаде, ФРГ ^[12].

В этот ряд логично включить и другую группу избирателей –выборщиков, которые формируют органы управления государственными и другими публичными коммерческими и некоммерческими структурами.

В статье 1 речь идет только о физических лицах, даже если они совершают коррупционные деяния «от имени или в интересах юридических лиц» (п. «б» статьи 1 Федерального закона). Сами юридические лица согласно определению, данному в первой статье, не являются субъектами коррупции, что противоречит последней статье (ст. 14) этого же закона, которая так и называется «Ответственность юридических лиц за коррупционные правонарушения».

Между тем в КоАП РФ уже существует административная ответственность юридических лиц, в том числе за коррупционные правонарушения.

Мы неоднократно обращали внимание на то, что при внедрении в российскую правовую систему института уголовной ответственности юридических лиц следует использовать как термин «юридическое лицо» (для определения коллективных субъектов, зарегистрированных в качестве юридических лиц в установленном законом порядке), так и термин «организация» (для определения коллективных субъектов, незарегистрированных в качестве юридических лиц в установленном законом порядке, а также субъектов, зарегистрированных в качестве юридических лиц) ^[11]. Поскольку в правовом поле действует ряд коллективных субъектов, которые не имеют статуса юридических лиц в гражданско-правовом значении, мы предлагаем субъектами коррупции считать юридические лица и другие организации.

Представляется правильным и все другие ключевые термины определения коррупции раскрыть непосредственно в самом законе. В соответствии со ст. 2 Конституции Российской Федерации главные интересы государства состоят в признании, соблюдении и защите прав человека и гражданина. Такое толкование и должно быть закреплено в ст. 1 Закона «О противодействии коррупции».

Согласно действующему закону под коррупцией понимается только использование должностного статуса для извлечения имущественной выгоды. Таким образом, существенный пласт служебных злоупотреблений для извлечения неимущественных выгод выводится за пределы коррупции. Это выглядит более чем странным, так как по смыслу ст. 201 УК – «Злоупотребление полномочиями» под выгодой традиционно понимаются выгоды неимущественного характера, к которым может относиться, например, повышение уровня деловой репутации. Статья 285 УК – «Злоупотребление должностными полномочиями» предусматривает ответственность за злоупотребления не только из корыстной, но и иной личной заинтересованности, которая может быть обусловлена такими побуждениями как карьеризм, протекционизм, семейственность, желание приукрасить действительное положение, получить взаимную услугу, заручиться поддержкой в решении какого-либо вопроса, скрыть свою некомпетентность и т.п.

В соответствии с действующим законодательным определением из объема коррупционных необоснованно выводятся клиентелизм (протекционизм, непотизм, патернализм, фаворитизм), блат и другие проявления так называемой «мягкой» коррупции. Публичный статус часто неправомерно используется для получения незаслуженных наград, ученых степеней, ученых и почетных званий; трудоустройства и продвижения по службе родственников, приятелей и других «нужных» людей; собственного уклонения и увода других от юридической ответственности; самочинное присвоение привилегий на использование телохранителей, спецтранспорта, «мигалок», кортежей, специальных автомобильных номеров и даже получения сексуальных услуг. Чтобы поставить заслон подобным коррупционным проявлениям, в понятие коррупционной выгоды следует включить и неимущественную выгоду. Такая редакция соответствует смыслу ст. 2-11 Конвенции Совета Европы «Об уголовной ответственности за коррупцию» и ст.ст. 15. 16 и 21 Конвенции ООН против коррупции.

Можно и нужно. Для этого предлагаем внести следующие изменения и дополнения (выделено курсивом) в ст. 1 Федерального закона «О противодействии коррупции»:

Статья 1. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе

1) коррупция – использование лицом своего публичного статуса вопреки интересам общества и государства для извлечения выгоды, как для себя, так и для других лиц, а также предоставление такой выгоды лицу, имеющему публичный статус, лично или через посредников, а также посредничество в предоставлении такой выгоды лицу, имеющему публичный статус;

2) лица, имеющие публичный статус:

а) физические лица, постоянно, временно или по специальному полномочию выполняющие должностные или служебные обязанности в органах государственной власти и местного самоуправления, в государственных и муниципальных учреждениях;

б) физические лица, выполняющие публичные функции в государственных или муниципальных предприятиях, иных коммерческих или некоммерческих (в том числе, в иностранных и международных) организациях;

в) физические лица, имеющие статус кандидатов для избрания в органы государственной власти, органы местного самоуправления, публичные коммерческие и некоммерческие организации;

г) физические лица, имеющие право участвовать в референдуме, избирать в органы государственной власти, органы местного самоуправления, органы управления публичными коммерческими и некоммерческими организациями;

д) юридические лица и другие публичные организации;

3) интересы общества и государства – признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина;

4) выгода – получение денег, имущества, права на имущество, услуг, льгот и (или) привилегий имущественного и неимущественного характера;

5) коррупционное правонарушение – содержащее признаки коррупции виновное деяние, ответственность за которое предусмотрена законодательством;

6) коррупционное преступление – содержащее признаки коррупции виновное деяние, ответственность за которое предусмотрена уголовным законодательством;

7) противодействие коррупции… (и далее по тексту).