Об обоснованности выделения категории «истоки права» в теории государства и права

Шепталин Алексей Александрович ORCID: 0000-0001-5442-6160 кандидат исторических наук доцент кафедры теории и истории государства и права Удмуртского государственного университета 426034, Россия, республика Удмуртская, г. Ижевск, ул. Университетская, 1, корпус 4, оф. 341 Sheptalin Aleksei Aleksandrovich PhD in History Associate professor, Department of Theory and History of State and Law, Udmurt State University 426034, Russia, respublika Udmurtskaya, g. Izhevsk, ul. Universitetskaya, 1, korpus 4, of. 341 sheptalin@list.ru Другие публикации этого автора

Одним из проявлений поступательного развития науки теории государства и права, несмотря на ее определенный консерватизм, является развернувшаяся в отечественной историографии дискуссия об истоках права. Еще в советский период, т. е. при явном доминировании квазимарксистского позитивистского подхода в правопонимании, эта тематика затрагивалась в связи с вопросом об источниках и формах права, но относительно широкое внимание отечественных исследователей она привлекла лишь сравнительно недавно ^{[9, 13, 17, 18]}. Несомненно, на новый уровень изучение истоков права должно выйти после апробации в научном сообществе давно ожидаемой коллективной монографии «Истоки и источники права: генезис и эволюция» ^[7], изданной весной 2023 г. Между тем, в зарубежной историографии поиск не философско-умозрительных, а эмпирически наглядных истоков права, фигурирующих в дискуссиях под различными терминами (the origins of law, the germ of law, the beginning of law и др.), идет по меньшей мере с момента первого издания в 1861 г. знаменитой книги основоположника юридической антропологии Г. С. Мэйна «Древнее право» ^[29].

Актуальность заявленной темы обусловлена тем, что феномен истоков права по объективным причинам игнорируется большинством сторонников различных направлений позитивистского подхода, преобладающего сегодня в отечественной юриспруденции позитивистского подхода, которые, по верному замечанию В. М. Сырых, по-прежнему предпочитают исследовать современные проблемы правоведения посредством формально-догматического анализа законов и иных источников и оставляют вне должного внимания процессы воплощения права в конкретных отношениях и социально-правовые факторы, ограничивающие волю законодателя ^{[20, c. 15]}.

Более того, даже придерживающиеся иных подходов авторы либо игнорируют сам феномен истоков права, либо используют для его обозначения схожие по смыслу термины: «предпосылки» ^{[4, c. 74]}, «первые формы права» ^{[10, c. 80]}, «источник права» ^{[19, c. 216]} и др. Важно заметить, что значительное число российских правоведов используют полисемичный термин «источник права» в том числе и для обозначения хронологически изначальных раннеправовых норм, таких как обычай, правовой обычай, прецедент, судебное решение и т.п., которые «характеризуют происхождение, генезис права» ^{[8, c. 4]}, включая формирование религиозных правовых систем ^{[15, c. 43-47]}.

Подобно продолжающемуся с XIX в. в рамках монистического и плюралистического подходов обсуждению источников и форм права в постсоветской юриспруденции возникла многоаспектная, в том числе и категориально-терминологическая, полемика о сути истоков права. Одни авторы понимают под ними широкий спектр «обстоятельств, обусловивших появление права и его действие» ^{[9, с. 35-36]}, включая природно-географические, демографические, культурологические, психологические, мировоззренческие, экономические, политические, военные и иные факторы. По сути, в данном случае под истоками права понимается «устойчиво существующая и всякий раз субъективно определяемая совокупность разнообразных правообразующих факторов» ^{[18, с. 25]}.

Другие авторы считают, что истоки права следует искать в «истоках нормотворчества», в порождающей право субстанции, считая, что «общество, народ – это основа формирования права, его основной исток» ^{[3, c. 49]}.

Третья, «философская», группа авторов к истокам относит различного рода априорные и онтологические основания, порождающие право «в качестве транс- и кросскультурного феномена сохранения человеческой способности сосуществовать и сохранять свою социабельность» ^{[6, c. 29]}. У философов, начиная с И. Канта, упоминается такое объективное основание как свобода индивида, а также субъективные основания, выражением которых выступает «готовность, воля индивидов и образуемых ими народов к актуализации своей потенциальной правовой сущности, к завершению генезиса своей человеческой природы, к переводу права из возможности в действительность – его реализация в социальных отношениях» ^{[14, c. 170]}.

Наконец, еще одна группа авторов, «историко-антропологическая», склонна усматривать истоки права в социальных нормах глубокой древности ^[1], и даже в первобытном обычном праве ^[4], в частности, в первобытных табу ^{[25, c. 214]}, или же в квазиправовых зачатках принципиально нового регулятора социальных отношений, возникших с появлением института частной собственности в ходе «неолитической революции» ^[21]. Причем речь в данном случае идет не только о событиях 9–4 тыс. до н.э., но и гораздо более поздних, практически современных периодах, поскольку история права c глубокой древности циклически повторяется по одним и тем же схемам ^{[24, c. 1]}.

Следует признать, что каждая приведенная выше позиция имеет право на научное существование и употребление постольку, поскольку в русском языке термин «исток» имеет различные толкования, так же, как и термин «право». При этом выделенные группы отличаются между собой не только вследствие различных подходов к правопониманию, что более заметно при рассмотрении источников права (см. подр.: ^[11]), но также и в рамках одного подхода вследствие различного понимания собственно «истоков», обусловленного многообразием способов и форм внешнего выражения права.

Поскольку одной из важных задач науки теории права является перманентная оптимизация понятийного аппарата, целью данной статьи стала попытка обоснования необходимости выделения «истоков права» из обширной и разношерстной категории источников права. При этом предлагается заменить в дискуссии философско-умозрительные аргументы эмпирическими данными юридической антропологии, которые позволяют гораздо более наглядно определить грань между до-правовым нормативным регулированием и квазиправовыми/раннеправовыми зачатками нового регулятора социальных отношений, определить черту, качественно отделяющую возникавшие правовые обычаи от эгалитарного нормативного регулирования родового общества – мононорматики.

Разобраться в вопросе истоков и хронологически древнейших источников права возможно лишь посредством методов юридической антропологии, изучающей соционормативную культуру синполитейных (современных) первобытных этносов, а также ее пережитки в более продвинутых в социальном отношении этнических общностях (см. подр.: ^{[5, 21]}). Этому содействует концепция мультилинейного неоэволюционизма, допускающая корректное обобщение и использование этнологических материалов по современным первобытным обществам как для реконструкции дописьменного прошлого человечества в целом, так и для реконструкции генезиса права и государства, в частности.

При детальном рассмотрении нормативной культуры синполитейных обществ в их стадиальном развитии становится очевидным различие между принципами и системами нормативного регулирования раннепервобытного (родовая община) и позднепервобытного (соседская община) обществ. В первом, с его простейшими социально-экономическими отношениями, для эффективного регулирования было достаточно столь же простых, доступных и общепонятных обычаев-мононорм, а право, по словам американского правоведа У. Сигла, в столь примитивном социуме выглядело бы «излишней роскошью» ^{[35, c. 289]}.

В эпоху становления науки современного типа, на волне эволюционизма второй половины XIX в., одним из первых, кто попытался противопоставить опиравшимся на умозрение представителям различных правовых школ и теорий конкретные аргументы из истории, этнологии и антропологии, был известный английский юрист и социолог права Г. С. Мэйн. На основе анализа античных и индуистских источников он фактически первым заявил, что право возникает в результате отделения от морали и религии ^{[29, c. 14]}. Будучи большим знатоком древнегреческого и римского материала, он усмотрел там первое проявление права в решениях царских судов – фемистах (по имени богини Фемиды), влиявших на дальнейшее формирование правовых обычаев. Причем Мэйн подчеркивал, что фемисты предшествовали возникновению обычаев, «как бы сильно мы с нашими современными представлениями ни были склонны утверждать a priori, что понятие обычая должно предшествовать судебному решению, и что суд должен основываться на обычае или наказывать за его нарушение…» ^{[29, c. 4-5]}.

Материалы юридической антропологии по ранненеолитическим племенам многократно подтверждают, что судебные прецеденты лежали в основе формировавшихся правовых обычаев. Так, известный американский юрист К. Н. Ллевеллин и не менее известный антрополог Э. А. Хёбель отметили в своей совместной работе, что тщательно подобранные и изученные проблемные кейсы являются самым достоверным путем к постижению феномена права ^{[28, c. 29]}. В качестве обоснования этих слов можно привести конкретный кейс, описанный этими исследователями у индейцев шайенов, когда совет вождей, столкнувшись с невозможностью урегулирования возникшего между двумя воинами конфликта, установил «новое правило»: нельзя брать лошадей без спроса, в противном случае нарушителя помимо насильственного возврата имущества ожидало строгое физическое наказание ^{[28, c. 127]}.

Упомянутый кейс наглядно демонстрирует, что институт собственности на тот момент лишь начал утверждаться в шайеннском обществе и требовал совершенно новых, правовых, обычаев, поскольку не мог быть урегулирован прежними уравнительными мононормами. Институт собственности буквально разъедал изнутри исчезающее единство родовой общины, порождая многочисленные конфликты, новые общественные отношения, а также нормативные институты и процедуры. Важно заметить, что подобного рода проблемных кейсов, зафиксированных у различных туземных племен колониальными администраторами, учеными, путешественниками, миссионерами и иными очевидцами в XIX – нач. XX вв., и свидетельствующих о появлении зачатков права задолго до возникновения института государства, в материалах юридической антропологии из разных уголков ойкумены содержится немало ^{[12, 23, 26, 27, 30-34]}.

Хотя в задачи данной статьи не входит поиск и определение собственно истоков права, следует заметить, что авторская позиция прочно увязывает их с социально-экономическими последствиями так называемой неолитической революции ^[21]. В англоязычной историографии в первой половине XX в. широкую известность получило мнение, что неолитический «суд», включая вплотную приближенные к суду вариации добровольного арбитража по промыслово-сырьевым спорам ^{[36, c. 34]}, решая в пределах всего племени неурегулированные никакими нормами споры и конфликты, стал генератором прецедентных решений, практически никак не связанных со старыми мифами, богами или героями. На их основе как стихийно, так и целенаправленно через совет племени формировались принципиально новые по содержанию и структуре казуальные правовые обычаи, направленные уже не столько на физическое наказание или изгнание, сколько на урегулирование конфликта, уплату штрафа и материальную компенсацию.

Сторонники доминирующего в отечественном правоведении позитивизма вряд ли согласятся с подобным мнением в силу того, что вопреки объективным историко-антропологическим фактам продолжают прочно увязывать генезис института права с институтом государства. Однако в данном случае хотелось бы обратить внимание научного сообщества на тот момент, что вне зависимости от принадлежности к той или иной школе правопонимания, следует признать, что институт права имел свои истоки, феномен которых требует отдельного научного рассмотрения, причем не только в контексте источников права.

При формальном многообразии толкования термина «исток» в словаре русского языка имеется два его основных значения: в прямом, гидрологическом, смысле и в переносном – «начало, первоисточник чего-либо». В такой коннотации должно прослеживаться определенное генетическое единство и совершенно очевидно, что ни общество, ни народ, ни многочисленные факторы и обстоятельства, просто не могут выступать в роли истоков права, поскольку семантически относятся к другим категориям. Также представляется некорректным поиск истоков права в воле, поскольку этот философский подход не проводит четкой грани между правом и предшествовавшим ему соционормативным регулятором. Кроме того, воля лежит в основе практически любой осознанной и целенаправленной деятельности как индивида, так и коллектива.

Подобно тому как началом реки является ручей, а человеческой жизни – младенчество, представляется правильным рассматривать истоки права в качестве генетически обусловленного хронологического начала феномена права или, по словам С. С. Алексеева, «исторически первичных источников» права ^{[2, c. 204]}.

Применительно к категории «источники права» следует заметить, что ее избыточная полисемичность является сегодня одной из проблем в теории государства и права, о чем свидетельствует сохраняющаяся среди многих правоведов и нарушающая семантическую логику тенденция к отождествлению форм и источников права. До сих пор понимание этого феномена даже у авторов-позитивистов варьирует в широком диапазоне. Чаще всего встречается бинарное деление источников права на первичные и вторичные, внутригосударственные и международно-правовые, основные и дополнительные, официальные и неофициальные, писанные и неписанные, традиционные и нетрадиционные, типичные и нетипичные, классические и модифицированные и др. ^[16].

Очевидно, что в этом ряду несколько особняком стоит деление источников права на «первичные» (в англоязычной историографии – origins of law), положившие когда-то в глубокой древности начало институту права, и «вторичные» (sources of law), функционально подпитывающие право вплоть до современности. На этом основании вне зависимости от подхода к пониманию права представляется логичной необходимость выделения «первичных» источников права в отдельную теоретическую категорию «истоков права» с перспективой ее закрепления в теории государства и права.

Что касается практической значимости такого выделения, то, как бы парадоксально это ни звучало, возможно, именно поиск и фактологически обоснованное выявление хронологически древнейших истоков права в трансформировавшейся системе нормативного регулирования потестарно-раннеклассового общества является в перспективе ключом к попытке выработки если не общепринятого, то относительно универсального, интегративного, определения права.