Гармонизация договорного права Российской Федерации и Европейского Союза: влияние доктрин Общего права

Варавенко Виктор Евгеньевич кандидат юридических наук Доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин ФГБОУ ВО Владивостокский государственный университет экономики и сервиса 690069, Россия, Приморский край, г. Владивосток, ул. Гоголя, 41, ауд. 5502 Varavenko Victor Evgenyevich PhD in Law Associate Professor of the Department of Civil Law Disciplines, Vladivostok State University of Economics and Service 690069, Russia, Primorskii krai, g. Vladivostok, ul. Gogolya, 41, aud. 5502 vevaravenko@gmail.com Другие публикации этого автора

08 марта 2015 г. Президент РФ подписал федеральный закон № 42-ФЗ, содержащий поправки в Гражданский кодекс РФ (далее – Кодекс, ГК РФ). Поправки, вступающие в силу с 01 июня 2015 года, существенно изменяют содержание раздела III части I ГК РФ, содержащего общие положения об обязательствах и гражданско-правовом договоре.

Ещё на заре реформы гражданского законодательства, в 2009 году, планировалось подвергнуть «скрупулезной детализации… нормы общей части обязательственного права». При этом в качестве основы для разработки поправок в п. 7 раздела I Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009 г.) были названы «выводы из анализа обширнейшей практики применения соответствующих норм арбитражными судами либо заимствование удачных решений, найденных при кодификации принципов договорного права в рамках УНИДРУА, в Европейском Союзе». Кроме того, в Концепции содержатся ссылки на правовые категории и институты западноевропейских стран, входящих в романо-германскую правовую семью, в качестве обоснования целесообразности введения соответствующих поправок в отечественное гражданское законодательство.

Содержание федерального закона № 42-ФЗ от 08.03.2015 г. (далее – Федеральный закон) свидетельствует о том, что некоторые новеллы раздела III части I ГК РФ созданы под влиянием категорий и доктрин не только романо-германского, но и общего права. Поскольку обращение к правовым образцам стран англо-саксонской правовой семьи для целей реформирования гражданского законодательства (в части регулирования обязательственных и договорных отношений) не было продекларировано в Концепции и, принимая во внимание неудачный опыт рецепции правовых конструкций общего права в начале 90-х гг. минувшего века (институт траста), актуальным является выявление доктрин общего права, повлиявших на содержание правотворческих решений, закрепленных в Федеральном законе и определение механизмов такого влияния.

1. Indemnity (Возмещение имущественных потерь, возникших вследствие событий и действий, указанных в договоре). Исторически indemnity как соглашение возникло на основе компенсационной меры, применявшейся по праву справедливости (equity) ^{[2, с. 228]}. Понятие indemnity, которое в российской юридической литературе часто смешивают с понятием «возмещение убытков», имеет несколько иное значение: «соглашение об уплате одним лицом другому лицу денежных средств, причитающихся сейчас или в будущем с третьего лица» ^{[1, с. 278]}.

Функция indemnity сродни страхованию: оградить лицо от неблагоприятных имущественных последствий, которые могут быть вызваны как событиями, так и действиями третьих лиц, не являющихся участниками договора. В зарубежной литературе для отражения особенностей indemnity используется его сопоставление с поручительством (guarantee). Четкое разграничение указанных соглашений было дано в деле Argo Caribbean Group Ltd vs Lewis (1976). Indemnity – это соглашение одной стороны по предотвращению убытков у другой стороны, которые могут возникнуть в силу любых причин. Поручительство – это договор, направленный на предотвращение убытков, возникших в силу нарушения или неправомерного поведения другого лица, которое первоначально отвечает за исполнение обязательства ^{[5, с. 437]}.

Таким образом, содержание indemnity не сводится к возмещению убытков вследствие нарушения условий договора его стороной и не является мерой ответственности. Как средство защиты нарушенных прав indemnity может сопровождать требования о расторжении договора и о возврате сторон в первоначальное положение, существовавшее до его нарушения (rescission). От возмещения убытков (damages) indemnity отличается объемом имущественных потерь, подлежащих компенсации: взыскиваются только затраты, фактически понесенные в связи с исполнением договора. Данный подход был выработан в деле Whittington vs Seale-Hayne (1900)^{[2, с. 228]}.

До недавнего времени доктрина indemnity не была отражена в отечественном законодательстве. Однако, в соответствии с п. 56 статьи 1 Федерального закона в Кодекс введена статья 406.1, согласно которой стороны предпринимательского договора вправе предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, возникшие в случае наступления определенных обстоятельств, не связанных с нарушением обязательства первой стороной, в частности, затраты вызванные невозможностью исполнения обязательства, предъявлением требований третьими лицами или органами государственной власти к стороне или к третьему лицу, указанному в соглашении, и т.п. Статьей определены условия и пределы действия указанной защитной меры: в соглашении должен быть определен размер возмещения или порядок его определения; обязанность возместить имущественные потери подлежит исполнению независимо от юридической судьбы договора и т.п.

2. Representation (Заявление об обстоятельствах, имеющих значение для заключения и исполнения договора). Заявление (в договорном праве стран общего права) определяется как положение, которым одна сторона заявляет о факте, существующем на определенный момент времени, с тем, чтобы другая сторона имела возможность положиться на данное заявление ^{[3, с. 292]}. В форме заявления одна сторона может раскрыть информацию, на основе которой другая сторона принимает решение о заключении договора, например, заявление о надлежащем правовом статусе стороны, заявление о соблюдении экологических норм в отношении объекта, который будет предметом сделки и т.п. Заявление (representation) всегда относится к прошлому или настоящему. Если заявление (representation) включено в договор в качестве его условия сторона, сделавшая недостоверное заявление, несет ответственность в виде возмещения убытков независимо от своей вины. При этом добросовестная сторона вправе взыскать убытки в размере, позволяющем улучшить имущественное положение добросовестной стороны до состояния, как если бы недостоверное заявление было правдивым ^{[4, с. 161]}.

В соответствии с п. 75 статьи 1 Федерального закона в Кодекс введена статья 431.2, в соответствии с которой сторона, которая при заключении договора либо до или после его заключения, дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения, обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку. Кроме того, названная статья в качестве последствий недостоверности заверений указывает на возможность отказа от договора, а также признания такого договора недействительным на основании ст. 178, 179 ГК РФ.

3. Waiver (Отказ от реализации права). Отказ (waiver) определяется как акт отказа или воздержания от реализации права, а также письменный юридический документ, содержащий такой отказ ^{[1, с. 584]}. В сфере договорного права отказ представляет собой ситуацию, когда одна сторона договора воздерживается от того, чтобы настоять на строгом выполнении условий договора другой стороной. По свидетельству зарубежных авторов, в некоторых случаях не требуется закрепление отказа в качестве условия договора, равно как соблюдение иных формальностей ^{[5, с. 1382]}. Последствием заявления отказа является невозможность принудительной реализации соответствующего права.

Отказ (waiver) тесно связан с доктриной «лишения права возражения в силу данного обещания» (promissory estoppel), применяемой в общем праве в сфере доказывания обстоятельств спора. Содержание доктрины емко сформулировано судьей Деннингом (Denning LJ) по результатам рассмотрения дела Combe vs Combe (1951): если одна сторона, в словесной форме или своим поведением, дала другой стороне обещание или гарантию, которая затронула правовые отношения между ними и если другая сторона опираясь на него действовала соответствующим образом сторона, давшая обещание, не может впоследствии произвести возврат правовых отношений в предыдущее состояние, а должна принять сложившиеся правовые отношения, даже если данное ею обещание не сопровождалось встречным обещанием или встречным предоставлением другой стороны ^{[2, с. 111]}.

Общий подход отечественного гражданского законодательства к отказу от реализации права сформулирован в п. 2 ст. 9 ГК РФ: отказ лица от осуществления принадлежащих ему прав не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, прямо предусмотренных законом. В контексте указанного подхода, п. 88 статьи 1 Федерального закона вводит следующее правило: если сторона предпринимательского договора при наступлении обстоятельств, предусмотренных законодательством или договором и служащих основанием для осуществления определенного права по договору, заявляет отказ от осуществления этого права, в последующем осуществление этого права по тем же основаниям не допускается, кроме случаев, когда аналогичные обстоятельства наступили вновь (п. 6 ст. 450.1 ГК РФ).

4. Estoppel (Недопустимость отказа от договора). Содержание данной доктрины, изложенное выше, нашло отражение в нескольких статьях Федерального закона применительно к ограничению возможности прекращения договорных отношений. В соответствии с п. 75, 76, 88 Федерального закона в Кодекс введены п. 2 ст. 431.1, п. 3 ст. 432, п. 5 ст. 450.1, устанавливающие запрет для стороны договора заявлять требования о признании договора недействительным, незаключенным, а также требования об отказе от договора в том случае, если такая сторона подтвердила действие договора, в том числе путем принятия от другой стороны предложенного ей исполнения.

Краткий обзор доктрин общего права и норм Федерального закона свидетельствует о влиянии указанных доктрин на содержание поправок в ГК РФ, которые в скором времени вступят в силу. При этом лишь некоторые из них отражены в Принципах международных коммерческих договоров 1994 года (далее – Принципы), на использование которых содержится указание в Концепции. Так, единственной (из проанализированных выше) доктриной общего права, отраженной в Принципах, является estoppel. Данная доктрина повлияла на содержание статьи 3.12 Принципов (запрет на отказ от договора в случае подтверждения его действия), которая, в свою очередь, могла оказать влияние на содержание п. 5 ст. 450.1 ГК РФ. Но тогда, каким образом другие доктрины общего права смогли оказать влияние на содержание поправок в ГК РФ?

В качестве ответа на этот вопрос, можно назвать несколько механизмов такого влияния: (1) использование при разработке поправок иных международных документов (в том числе сборников международных обычаев и деловых обыкновений), в которых закреплены нормы, созданные под влиянием доктрин общего права; (2) закрепление практики договорного регулирования обязательственных отношений, сложившейся под влиянием доктрин общего права, на основе анализа практики арбитражных судов. Первый из названных механизмов представляет собой унификацию права и подробно рассмотрен в научной литературе, а второй известен в меньшей степени и требует более подробного рассмотрения.

Национальная правоприменительная практика в области договорного регулирования и разрешения споров из договорных обязательств испытывает на себе не только прямое, но и косвенное влияние зарубежного права. Такое косвенное влияние опосредовано гражданско-правовыми договорами, заключаемыми субъектами экономического оборота. Проекты договоров, предлагаемые к согласованию и подписанию зарубежными контрагентами, создаются на основе норм и доктрин общего права. После подписания договоров доктрины вводятся в национальную правовую систему в виде условий договоров, которые подлежат исполнению его сторонами, а в случае возникновения споров, применяются судами для их разрешения. Со временем такие договорные условия, положительно зарекомендовавшие себя, применяются субъектами экономического оборота в договорах, заключаемых не только с зарубежными, но и с отечественными контрагентами, а затем, некоторые из этих условий становятся основой для законодательных решений. Рассмотрим действие данного механизма на примере введения нового способа обеспечения исполнения обязательств, названного в Федеральном законе «обеспечительный платеж».

Подрядные договоры, созданные на основе доктрин общего права, в частности типовые договоры строительного подряда, опубликованные Международной федерацией инженеров консультантов (FIDIC), содержат условия об удержании части платежа, причитающегося подрядчику (retention moneys), в обеспечение исполнения обязанностей подрядчика по сдаче-приемке работ и устранению недостатков результата работ ^{[6, с. 15 – 19]}. Вследствие использования указанных типовых форм российскими участниками международных инвестиционно-строительных проектов, обеспечительный платеж (retention moneys) был введен в отечественную практику в виде соответствующих условий договоров. Затем, данные условия стали применяться в договорах строительного подряда, заключаемых между российскими организациями, на что указывают материалы судебной практики, в частности решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.09.2009 по делу № А40-46989/09-15-355; постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2014 по делу № А56-55092/2011 и др. В результате успешного применения указанного способа обеспечения исполнения обязательств в договорной практике, законодатель принял решение закрепить данный институт в гражданском законодательстве: в соответствии с п. 48 статьи 1 Федерального закона, глава 23 ГК РФ дополнена параграфом 8 «Обеспечительный платеж», созданным под влиянием правил о retention moneys. Нормы указанного параграфа на законодательном уровне закрепляют основания и условия применения указанного способа обеспечения исполнения обязательств субъектами экономического оборота.

Для понимания природы процесса, описанного выше, следует обратиться к понятию гармонизации права. Это процесс создания «сходных (при разной степени идентичности) правовых предписаний в национальных правовых системах» ^[7]. По мнению автора, проанализированный механизм представляет собой гармонизацию права, которая осуществляется не непосредственно, путем рецепции зарубежных институтов и доктрин, а опосредовано, через стихийное восприятие и апробацию зарубежных институтов и доктрин отечественной правоприменительной практикой и их последующее закрепление в законодательстве.

Итак, результаты анализа поправок в Гражданский кодекс РФ свидетельствуют о том, что реформирование отечественного гражданского законодательства осуществляется в направлении унификации и гармонизации российского и западноевропейского права (и это несмотря на то, что Концепция не содержит указание на унификацию и гармонизацию как на задачи проводимой реформы). В российское частное право активно вводятся нормы, созданные на основе доктрин как родственных, так и не родственных правовых систем. В связи с этим, важно чтобы разработка и принятие новых норм проводилась с учетом генезиса соответствующих правовых категорий и институтов, что позволит предвидеть и предупредить возможные проблемы их применения.