Анализ правового обычая: юридико-догматический аспект

Кузнецов Николай Андреевич ORCID: 0000-0002-6537-1852 независимый исследователь 195213, Россия, г. Санкт-Петербург, ул. Казанская, 10, кв. 67 Kuznetsov Nikolai Andreevich Independent researcher 195213, Russia, Saint Petersburg, Kazanskaya str., 10, sq. 67 Nikolay864@yandex.ru

1. Постановка проблемы

В научной литературе распространено представление, что для норм обычая характерна аморфность, и по этой причине данный источник права не подлежит юридическому анализу, а требует иных методов исследования. Не случайно П. Г. Виноградов, открывая свою небольшую книгу «Обычай и право» («Custom and right») методологическим введением, выступает против абсолютизации анализа, не учитывающего социальную реальность, хотя учёный и признаёт первостепенное значение анализа для юриспруденции ^{[48, p. 7—14]}. И. Б. Ломакина, подчёркивая многогранность и относительность обычно-правовых норм, утверждает ещё более далеко идущий вывод, что феномен обычного права демонстрирует невозможность познать право в нормативистском ключе путём разложения его на чёткие структурные единицы ^{[22, с. 38—41, 253—255]}.

Такое восприятие обычая затрудняет его исследование как источника права двояким образом.

С одной стороны, в рамках социологического подхода к праву часто происходит отказ от концептуализации и от языка юридической догмы, понимаемой как сложившиеся в юриспруденции (включая общую теорию права) понятийно-категориальный аппарат и методы его применения в процессе проведения исследования ^{[8, с. 105—109; 14, с. 46—48]}. Сказанное приводит к рассмотрению обычая в качестве одного из недифференцированных фактов «живой» правовой реальности.

Этот эффект проявился уже в теории О. Эрлиха, исходившего из необходимости исключительно социолого-индуктивного изучения права и предлагавшего сосредоточенность исследователя на правовых предложениях заменить наблюдением за развитием юридических институтов ^{[34, с. 88—89; 40, с. 135—138, 595—614]}. Данный подход сохраняется и в настоящее время. Так, И. Л. Честнов, отождествляя догму и догматику права с законодательством и его комментированием ^{[39, с. 81, 88]}, предлагает исследовать обычай методами социокультурной антропологии права и ограничивает цели изучения обычаев правовой политикой и познанием правовой реальности и правосознания ^[39].

Как результат, эпистемологическая установка и научный стиль правового реализма вызывает недоверие и впечатление (верное лишь отчасти), что социологический подход отказывается от структурированного познания права ^{[7, с. 127—128]}. Это недоверие объяснимо, если учесть распространённое отождествление анализа и познания ^{[21, с. 53]}. Следует уточнить, что анализ не ограничивается логическими методами познания, а включает и многие другие методы (см., напр.: ^{[21; 24, с. 24—30]}), которые можно обобщить как операции мысленного разграничения или выделения частей и свойств изучаемого предмета ^{[21, с. 44—57]}. Так как в настоящей статье будет затронуто восточное интеллектуальное наследие, уместно (не останавливаясь на разнообразии и многоаспектности подходов) отметить, что один из вариантов понимания знания (‘ильм) в исламской науке также связан со способностью различать объекты ^{[49, p. 35—36]}, а в китайской философии знание (чжи) как рассудительность, часто связываемая с практикой, могло описываться как различение правильного и неправильного ^{[31, с. 22—130]}.

С другой стороны, учёными, не разделяющими социологическое правопонимание, обычай, как правило, не рассматривается как значимый источник права, хотя может затрагиваться в рамках дихотомии «закон–практика». Изучение обычая подменяется анализом его соотношения с законом и правоприменительной практикой; на этом основании делаются выводы о характеристиках обычая и его месте в правовой системе (см. напр.: ^{[1; 30; 28, с. 631—632]}).

Обратим внимание на утверждение дореволюционного цивилиста Е. В. Васьковского, которое, возможно, выражает представления многих юристов. Выделяя в практическом изучении права четыре стадии — собирание норм, проверку их подлинности, толкование и догматическую переработку, — он полагал, что в случае исследования обычая вторая и третья стадии неизбежно совпадают с первой, и лишь догматическая переработка, являющаяся деятельностью по научному обобщению, упорядочению и упрощению большого массива норм права ^{[6, с. 391—424]}, имеет для обычая значение самостоятельной стадии и осуществляется по тем же правилам, что и в отношении закона ^{[6, с. 53—55]}. Учитывая, что Е. В. Васьковский не включал собирание норм в предмет юридической науки ^{[6, с. 54—55]}, описанная позиция логически подразумевает исключение конкретных норм обычая из области юридико-догматического анализа и отнесение их к предмету особых наук, занимающихся исследованием юридического быта.

Вместе с тем, изложенная позиция учёного, во-первых, основана, скорее, на общих впечатлениях от развивавшейся в его время деятельности по собиранию обычаев, чем на анализе программных и иных текстов собирателей. Однако обращение к этим программным текстам позволяет сделать вывод, что собирание обычно-правового материала и интерпретация норм обычая, отразившихся в данном материале, рассматривались как самостоятельные стадии. Так, в программе, разработанной И. Я. Фойницким для собирания уголовно-правовых обычаев, автор настаивает на разделении ролей собирателя, который выступает в качестве свидетеля социальных реалий, и юриста, который интерпретирует полученные данные ^{[36, с. 3—4, 33—34]}. По всей видимости, из того же методологического соображения исходили и другие составители программ (см., напр.: ^{[15, с. 19—20]}).

Во-вторых, приведённое мнение Е. В. Васьковского делает проблематичным его же вывод, к которому он пришёл в более ранней статье, что суды должны толковать и применять обычаи (а Гражданский кассационный департамент Сената проверять правильность их толкования) не только в случаях прямых ссылок сторон на правило как на обычай, но и в ситуациях, когда лишь из косвенных намёков сторон или иных обстоятельств дела видно, что на соответствующие правоотношения распространяется обычай ^{[5, с. 85, 87—88]}.

Ошибки применения обычая российскими судами часто проявляются как расхождение с доктринальным пониманием этого источника права ^{[18; 19]}, т.е. являются следствием незнакомства судей с научными представлениями об обычае. Однако следует признать, что в доктрине пока не разработан чёткий алгоритм выявления и применения обычно-правовых норм.

2. Цель и методология исследования

Вместе с тем, в литературе уже есть попытки аналитического подхода к изучению норм обычая. Обобщая их, можно выделить три основные задачи, которые исследователи ставят при анализе данного источника права: 1) реконструкция происхождения норм; 2) отграничение обычая от иных смежных понятий; 3) выявление норм обычая.

Целью настоящей статьи является сравнительно-правовое рассмотрение некоторых способов и критериев, предложенных для юридико-догматического выявления норм обычая, так как данный вопрос является одновременно и важным, и самым трудным для правоведения и правоприменения ^{[19, с. 357]}. Работа структурирована таким образом, чтобы продемонстрировать взаимодополняемость идей, предлагаемых представителями разных правовых традиций, в рамках обсуждения сходных методологических проблем. При этом подробно разработанный вопрос классификации обычаев (см., напр.: ^{[4; 13; 16, с. 58—62]}) затрагиваться не будет.

По мере необходимости мы коснёмся и теоретических вопросов происхождения обычая и его отграничения от иных явлений, опираясь на методологическую позицию Л. И. Петражицкого. Она основана на разделении теоретических (объясняющих сущее) и практических (выражающих долженствование) суждений. Исходя из этого разграничения, учёный выделял социологию и теорию права как теоретические науки, юридическую догматику и политику права как науки прикладные, зависящие от теоретического знания ^{[26, с. 199; 27, с. 420—421; 33, с. 43—87; 34, с. 84—87]}. В контексте обычая из обозначенных выше основных задач его анализа к предмету теоретических наук относятся задачи 1 и 2 (они нацелены на выяснение природы обычая как источника права), к предмету догматики права – задача 3, а политика права рассматривает желательное соотношение обычая и закона ^{[26, с. 441—446; 43]}.

3. Догматическая переработка норм обычая: поясняющий пример

И. Б. Ломакина выражает уже ставшую привычной точку зрения, согласно которой структуру нормы обычая нельзя описать в терминах юридической догмы через формулирование гипотезы, диспозиции и санкции и определение правомочий, обязанностей и запретов ^{[22, с. 258—260]}.

Не соглашаясь с этим мнением, выраженным сходным образом Р. Давидом ^{[9, с. 465; 32, с. 22]}, Г. В. Савенко предложил опыт аналитической реконструкции обычно-правового института на примере института кровной мести. Ниже цитируется данная реконструкция в извлечениях таким образом, чтобы был ясен её принцип:

1) управомочивающая норма: право убить преступника по горячим следам;

2) обязывающая норма: объявление о намерении кровомщения только на соответствующем судебном собрании;

3) запрещающая норма: преследовать преступника не по горячим следам;

4) норма-санкция: крупный штраф за убийство в ходе преследования не по горячим следам ^{[32, с. 24]}.

Несмотря на то, что реконструирован институт, широко известный как обычно-правовой, а анализ основан на исторических писаных кодификациях обычного права, данный опыт показывает возможность аналитического представления не только обычного права в виде системы конкретных правил, но и отдельных норм обычая, включающих в свою структуру реконструируемые гипотезу, диспозицию и санкцию с формулированием правомочий, обязанностей и запретов и выявлением регулятивных и охранительных норм. Эта схема полезна для догматической обработки ранее неизвестных науке или правоприменителю обычаев.

Вместе с тем, очевидно, что любая подобная формализация является лишь конечной точкой процесса выявления нормы, необходимой для её правильного применения, и сама по себе не решает полностью проблему поиска способов распознавания норм обычая. Однако она задаёт концептуальные рамки, ориентируясь на которые исследователь и правоприменитель могут более чётко выбирать способы и критерии для получения и интерпретации материала.

4. Действенность, легитимность и действительность обычая

Отвечая на вопрос Г. В. Савенко о том, рассматривает ли исследователь правового обычая идеальный институт (или норму), сконструированный с учётом правил юридической техники, либо реально существующий институт (или норму) как данность ^{[32, с. 24]}, следует иметь в виду свойства социальной реальности, влияющие на особенности её научного познания. Человеческая деятельность характеризуется не «чистыми» фактами природы и культуры, но фактами, опосредованными их интерпретацией, а в некоторых случаях и волевым конструированием, и для познания фактов, в свою очередь, недостаточно их простого наблюдения, но необходима также их интерпретация, направления и границы которой обусловлены целью и задачами исследования ^{[3; 33, с. 153—154, 165—203; 48, p. 1—3]}.

Приведённые тезисы могут быть обоснованы аналитическим путём. Так, социологи П. Бергер и Т. Лукман показали процесс возникновения социальных фактов (включая нормативные факты) через подробное изложение последовательности этапов их становления. К начальному этапу относятся первые сознательные или спонтанные действия, затем последовательно происходят взаимная интерпретация (не обязательно нормативная) совершённых актов людьми, повторение актов вместе с их интерпретацией и типизация, а завершается формирование нормативных фактов реификацией (восприятием сложившейся модели как объективно данной с забвением её человеческого происхождения) и легитимацией (рассмотрением модели как нормативной) ^{[3, с. 89—209]}. В сжатом виде этот анализ повторяется и сторонниками социологического правопонимания (см., напр.: ^{[39, с. 80]}), причём И.Б. Ломакина рассматривает хабитуализацию (опривычивание), объективацию и легитимацию как элементы структуры нормы обычая ^{[22, с. 258]}, хотя данные стадии относятся не к самой норме, а к аналитически выделяемым этапам её становления.

Применительно к праву сказанное означает важность различения нормы как идеального, смыслообразующего объекта и её текстуального выражения в форме правовых предложений (как в реконструкции Г. В. Савенко) или иных наблюдаемых знаков (например, практики) ^{[28, с. 284—292, 623—628; 40, с. 209—234]}. Сходное разграничение проводили и исламские правоведы вербальный текст, рассматриваемый как слышимая речь (калам лисани), или практика (как в теории аль-Джувайни и Малика ибн Анаса, о которых будет сказано позднее) воспринимались в качестве внешних показателей (далала) норм (хукм) как идеальных объектов, делящих внутреннюю речь (калам нафси) и намерения говорящих и действующих на категории «обязанность», «запрет», «дозволение», «рекомендация» и «порицание» (см.: ^{[49, p. 12—16, 64—68, 91—98]}.

Указанное различение в свете теории действительности, действенности и легитимности права получило осмысление в рамках модели трёх миров (или царств) права, предложенной Е. В. Тимошиной и её соавторами в недавней монографии «Три царства права: действительность, действенность, легитимность» как приложение к юриспруденции соответствующих идей Г. Фреге и К. Поппера ^{[35, с. 562—569, 581—587]}. Аналитичность данной модели состоит в разграничении трёх модусов существования права: его практики как внешне наблюдаемого аспекта (мир 1 – действенность), психического восприятия права как внутреннего аспекта (мир 2 – легитимность) и норм (принципов, ценностей) права как идеального аспекта, связанного с объективацией мысли (мир 3 – действительность) ^{[35, с. 568—572]}. Синтетичность рассматриваемой модели заключается в утверждении связи между этими мирами как условия полноценного существования нормы права, причём следует иметь в виду замечание К. Поппера, что мир 1 и мир 3 не взаимосвязаны и всегда опосредуются миром 2 ^{[35, с. 573—574]}.

Последнее обстоятельство применительно к изучению норм права можно трактовать и в том смысле, что исследователю для корректного понимания нормы всегда надлежит обращать внимание не только на созданную или воссозданную норму и практику её реализации, но и на её внутренний аспект. На этом же настаивал, в частности, Г. Л. А. Харт, обосновывая важность учёта единства двух условий существования норм права: регулярности практики и внутренней точки зрения сообщества на эту регулярность ^{[37, с. 58—72, 87—96, 106—115]}. Несмотря на то, что Г. Л. А. Харт обсуждает не обычай, а условия идентификации первичных и вторичных правил, не получивших вербализацию, отличая их от обычая (custom), который он понимает довольно узко ^{[37, с. 52—53, 96—97; 44, p. 44—45, 91—92]}, сформулированные им условия ничем существенно не отличаются от классических признаков внешней и внутренней стороны обычая, что позволяет распространить позицию Харта на данный источник права (тем более что позднее английский правовед признал возможность рассматривать вторичные правила в качестве судебного обычая (judicial customary rule) ^{[44, p. 256]}).

В случае нормы обычая, как замечают авторы упомянутой монографии, связь трёх царств права может заключаться в том, что регулярность поведения (мир 1) вызывает чувство связанности данной регулярностью (мир 2), благодаря чему появляется норма обычая (мир 3) ^{[35, с. 575—578]}. Отсюда видно, что обычай может и должен описываться не только с точки зрения действенности, но и в аспектах легитимности и действительности права.

Тем самым было обобщено и доведено до логического завершения принятое в западной науке теоретическое объяснение природы обычая через его происхождение ^{[11, с. 202]}, в рамках которого обсуждаются две стороны обычая: внешняя и внутренняя ^{[18, с. 88—90; 10]}. К признакам внешней стороны относят неписаный характер, повторяемость и единообразие практики, временный и пространственный аспекты его действия. В связи с внутренней стороной дискутируется роль всеобщего убеждения в общеобязательности данной нормы (opinio necessitatis), воля на её создание, возникающие ожидания и т.п.

К миру 3 — содержанию нормы — авторы монографии отнесли третий тип обсуждаемых в западной теории условий – требования разумности, справедливости, моральности обычая ^{[35, с. 577—578]}. Однако представляется, что из соображений последовательности к миру 3 в теоретическом измерении корректнее отнести само содержание нормы обычая, независимо от её соответствия данным требованиям, которые в контексте юридической догматики служат не задаче выявления нормы обычая, а дальнейшей оценке выявленной нормы с точки зрения её применимости. Соответственно, в рамках догматики права для мира 1 подобными квалифицирующими чисто практическими критериями могут стать требования к числу повторений, для мира 2 — к характеру убеждения.

Предложенное уточнение теории обычая для юридической догматики важно с той точки зрения, что позволит обратить внимание не только на порядок выявления неизвестной нормы обычая, но и на необходимость проверки действительности уже известной и зафиксированной в правовых предложениях (например, в сборниках) нормы обычая путём установления её действенности и легитимности.

5. Критерий реакции на нарушение обычно-правовых норм и его недостатки

Один из известных критериев, с помощью которого исследователи предлагают устанавливать принадлежность правила обычаю без обращения к внутренней стороне нормы, опирается на положение, что обычай, как и любая другая норма права, должна иметь предоставительно-обязывающий и принудительный характер ^{[28, с. 679—681]}.

Понимание этого обстоятельства находим и в исламском правоведении: многие юристы (включая аль-Карафи, подход которого будет рассмотрен позднее) различали регулярную практику (‘ада) и правовой обычай (‘урф), указывая, что второе понятие относится к нормам, сложившимся путём многократного единообразного повторения, подкреплённого общественным признанием их обязательности ^{[46, p. 49—50, 121; 50, p. 84—87]}. Интересно, что некоторые исламские учёные сходным с их западными коллегами образом выделяли в структуре нормы обычая материальный (мадди) и духовный (ма’нави) компоненты, относя к первому регулярную практику (‘ада), а ко второму – социальное признание данной практики ^{[50, p. 85]}. Абу Маали Абд аль-Малик ибн Абдаллах аль-Джувайни (1028–1085), стремившийся объяснить действительность источников исламского права через поиск внешних показателей, дающих достоверное знание ^{[47, p. 146—154]}, для обоснования своей необычной для исламской науки позиции, что действительность полного консенсуса правоведов (иджма’) как источника права обусловлена не текстами шариата, а обычаем учёных, указал на социальную санкцию: каждый, кто противоречит консенсусу, подвергается осуждению со стороны научного сообщества ^{[46, p. 84; 47, p. 171—177]}.

Такой подход к выявлению нормы обычая согласуется с представлением о том, что норма права, в отличие от закономерности, может быть нарушена ^{[28, с. 668—669]} и что существенным признаком права является его принудительность, из которой вытекает диалектическая связь права и правонарушения либо необходимая принадлежность идеи правонарушения нормам права ^{[17, с. 106—116, 167—171]}. Поэтому известным критерием выявления обычая, заодно отличающим его от обыкновения, служит выяснение возможной или действительной реакции на его нарушение ^{[2; 30, с. 28—37; 41, p. 10]}. Этот критерий, среди прочих, принимался во внимание составителями программ собирания обычаев в Российской Империи во второй половине XIX в. при формулировании вопросов (см., напр.: ^{[29; 36, с. 4—24]}). Несмотря на свою критику идеи принудительности права ^{[17, с. 108]}, важность использования обсуждаемого критерия подчёркивал и О. Эрлих, рекомендуя различать виды норм по эмоциональным реакциям на их нарушения: возмущение следует за правонарушением, негодование – в случае обычая, гнев – правил приличия и т.д. ^{[40, с. 204]}. Впрочем, учёный не развил далее эту идею, которая подверглась критике за её неопределённость ^{[40, с. 620—621, 669, 694]}.

Можно было бы предположить, что в случае ссылки на обычай в суде рассмотренный критерий часто будет релевантным, однако результаты мониторинга судебной практики применения обычаев свидетельствуют о том, что суды его не используют ^{[18; 19]}.

Главный недостаток этого критерия связан с ситуацией, когда нарушения обычая неизвестны. В частности, Г. Л. А. Харт, признавая наличие последствий за нарушение неписаных правил важной особенностью норм права, отмечает недостаточность метода поиска реакции на нарушение, так как члены сообщества не всегда ощущают на себе давление угрозы наказания и выяснение последствий нарушения часто является только предсказанием, характерным для наблюдателя за внешней регулярностью практики ^{[37, с. 92—96]}.

Следует также отметить позицию некоторых исследователей, согласно которой уникальность обычая заключается в том, что он никогда не нарушается или, по крайней мере, его нарушения всегда наказываются (см., напр.: ^{[16, с. 30—31]}). Так, Г. Канторович считал, что нормы обычая, в отличие от норм закона, исполняются всегда по трём причинам: 1) неотвратимость наказания за нарушение обычая, обусловленная очевидностью любого нарушения обычно-правовых норм (в то время как факт неисполнения закона может оставаться латентным); 2) жестокость обычно-правовых санкций; 3) нормы обычая, в отличие от закона, всегда широко известны ^{[20, с. 97]}. Однако другими учёными отмечаются случаи, когда даже очевидные нарушения норм обычая (причём в условиях господства обычного права) не влекут применение санкции ^{[41, p. 11—12]}, и поэтому можно утверждать, что на практике нарушения как норм закона, так и обычно-правовых норм могут по разным причинам не повлечь негативные юридические последствия. Сказанное является ещё одним обстоятельством, затрудняющим применение критерия реакции на нарушение обычая.

6. Внутренняя сторона обычая (opinionecessitatis) как предмет юридико-догматического анализа

Из изложенного вытекает недостаточность распространённого в научной литературе указания на письменные документы и свидетельские показания как на доказательства обычая (см., напр.: ^{[5, с. 85—87; 10; 13]}), равно как и простого изложения обычной практики, которым нередко ограничиваются исследователи (см., напр.: ^{[4; 13]}), так как данные факты ещё должны быть истолкованы. Этого невозможно достичь без анализа внутренней стороны обычая, необходимость обращения к которой отражается уже в дискуссиях относительно вышеизложенного критерия реакции на нарушение. Примерами отсылок к внутреннему аспекту обычая в рамках данных дискуссий являются указание на нормативные эмоциональные реакции у О. Эрлиха, общественное осуждение у аль-Джувайни и др. Вместе с тем, ментальные процессы, включая характер убеждения, сложно установить ^{[24, с. 90—91; 10, с. 206, 211]}, поэтому остаётся обратиться к внешним критериям, которые предлагаются для выявления внутренней стороны обычая.

Некоторые западные учёные (см., напр.: ^{[10, с. 224, 226—227]}) подчёркивают, что убеждение в общеобязательности, содержащееся в обычае, должно иметь именно правовой характер (например, отсылать к субъективному праву). Р. Бирлинг, как и другие критики (см., напр.: ^{[10, с. 224, 226—227]}), усматривал проблему этих теорий в том, что они требуют от субъектов таких юридических познаний, которыми они редко обладают, и считал достаточным фактор признания людьми (в частности, в силу закона невольной ассоциации мыслей) взаимных требований ^{[10, с. 217—219]}. Д. Бедерман, считая на том же основании концепцию opinio necessitatis слишком формализованной и «крайне позитивистской», в качестве альтернативной точки зрения обратил внимание на одно из требований к обычаю, сформулированных У. Блэкстоном, согласно которому обычай должен носить определённый и обязательный характер, а не формулироваться как допущение или простор для индивидуального усмотрения каждого лица ^{[41, p. 35, 41]}. В изложенном виде критерий, отличающий обычай от простой практики, фактически переносится из внутренней стороны (мир 2) в область мира 3 – в содержание нормы, поскольку внимание фокусируется на том, что именно предписывает данная норма. Вместе с тем, для формулирования обычно-правовой нормы в правовых предложениях её необходимо выявить и интерпретировать. Однако без обращения к внутренней стороне обычая остаётся неясным, как именно возможно определить предоставительно-обязывающий характер правовых предложений.

Отмеченная критиками проблема может быть решена путём лингвистического анализа, так как язык играет существенную роль в раскрытии процессов внутреннего мира ^{[3, с. 60—79]}, и, согласно представителю лингвистической ветви аналитической философии Дж. Л. Остину (с которым согласился правовед Г. Л. А. Харт), важно «использовать наше отточенное восприятие слов для того, чтобы отточить восприятие нами феноменов» ^{[25, с. 207; 37, с. 7]}. Большинство исламских юристов также признало, что именно язык позволяет раскрыть намерения, убеждения и иные явления внутреннего мира ^{[49, p. 114—116; 51, p. 58—59]}, и в разделе 8 мы увидим, как аль-Карафи использовал эту мысль в юридико-догматическом анализе обычая.

7. Возможности лингвистического анализа правового обычая

Суть лингвистического анализа применительно к выявлению норм обычая раскроет обращение к идеям Л. И. Петражицкого.

Учёный связывал позитивное право с императивно-атрибутивными переживаниями, основаниями которых являются различные нормативные факты ^{[33, с. 248—253]}. Поэтому первый, теоретический уровень анализа обычая касался убеждений субъектов в существовании нормы обычая. Для отнесения переживания к данному источнику права, по мнению Л. И. Петражицкого, необходимо, чтобы субъект 1) был убеждён, что люди фактически действуют в соответствии с определённой моделью поведения; 2) усматривал в этом факте источник прав и обязанностей; 3) был готов ссылаться на него, обосновывая права и обязанности ^{[43, p. 108—110]}.

Согласно Л. И. Петражицкому, юридическая догматика, проверяющая психические переживания обычая на соответствие их реальности ^{[43, p. 113—115]}, не может быть полностью освобождена от условий, поставленных психическими переживаниями. Он подчёркивал, что только по характеру переживаний можно отграничить практику, являющуюся обычаем, от единообразных действий в соответствии с иными нормативными фактами ^{[27, с. 436—437]}.

Исходя из деления обычаев на новообразные, связывающие субъекта по причине их распространённости, и старообразные, связывающие по причине их древности ^{[27, с. 438; 43, p. 110]}, учёный отмечал лингвистическое отражение психического переживания в ссылках на обычаи: люди ссылаются, соответственно, на то, что «так принято», или на «заветы предков»; анализируя памятники права, правовед приводил примеры и других слов и выражений, используемых при ссылках на обычаи ^{[26, с. 205—208; 27, с. 437—440]}.

Ещё до того, как Л. И. Петражицкий предложил использовать данное обстоятельство для выяснения характера обычая, в программы по собиранию обычаев нередко включали вопросы о народных понятиях. Например, И. Я. Фойницкий интересовался, различает ли народ преступления по степени их тяжести, и в качестве критерия, с помощью которого можно получить ответ, он указывал возможное использование народом понятий с разными оттенками значений ^{[36, с. 7]}. Программу И. Я. Фойницкого можно считать образцовой с точки зрения методологического подхода. Автор структурировал и сформулировал вопросы так, чтобы одновременно исчерпывающе обозначить концептуальные рамки исследования, определяемые догмой уголовно-правовой науки, и учесть специфику понятий, выражений, институтов, принятых в народной среде.

Позднее Г. Харт предложит использовать лингвистический анализ глаголов, используемых членами сообщества и имеющих разную модальность, для выявления внутренней точки зрения на неписаные правила лиц, подчиняющихся правовой системе. Английский правовед также укажет на важность отличать описание правила, формулируемое носителем внутренней точки зрения, от изложения нормы внешним наблюдателем, описание правила которым также будет лингвистически иным ^{[37, с. 91, 107—110]}. Может показаться парадоксальным, что британский правовед, указывавший на неопределённость юридического языка ^{[24, с. 119—120]}, предлагал использовать именно лингвистический анализ для установления внутренней точки зрения. Однако неопределённость языка преодолевается методами контекстуальной экспликации, которые основаны на принципе, согласно которому значения слов конкретизируются в контекстах их употребления (см.: ^{[24, с. 25—26, 55—90, 132—134]}).

Вместе с тем, было бы поспешным отвергать внешнюю регулярность практики как критерий для анализа opinio necessitatis: недостаточным можно считать именно простое изложение практики, на что указывалось в разделе 6. Однако представляется, что при выборе любого способа анализа (будь то лингвистический анализ, ссылка на регулярность или иной критерий) для целей определения степени его достоверности необходимо обосновать, как именно он связан с внутренней стороной обычая.

В качестве примера искомой обоснованности внешней регулярности в качестве критерия можно привести подход аль-Джувайни. Во-первых, с его точки зрения, регулярная практика была достоверным доказательством действительности нормы в силу эпистемологической позиции учёного, что такая практика (мир 1) неизбежно порождает определённое (а не вероятностное) знание у любого человека (мир 2) ^{[47, p. 110—131]}. Во-вторых, поскольку аргументация правоведа касалось сохранности норм, изначально (как он предполагал) содержавшихся в преданиях о действиях и словах Мухаммада, он опирался на презумпцию, что характер передаваемых норм (мир 3) предопределяет порождаемое религиозным чувством убеждение (мир 2), что её следует практиковать (мир 1), вследствие чего она остаётся действительной и достоверно устанавливаемой даже в условиях утраты надёжного вербального текста ^{[47; p. 150—153]}. Думается, с соответствующими поправками на светский контекст данные идеи могут быть интересны при возникновении вопроса о переходе в обычай отменённой нормы закона.

8. Метод интроспекции и коммуникативные критерии выявления обычно-правовых норм

Учитывая методологию Л. И. Петражицкого, можно утверждать, что связь между теорией и догматикой обычая, с его точки зрения, заключается в необходимости применения метода интроспекции (самонаблюдения) ^{[33, с. 177—179, 248—252]} с целью установления соответствующих психических переживаний у самого исследователя. Исходя из одинаковости природы всех людей, в ещё более солипсистском виде с целью определения общего смысла внешне различающихся норм и практик предлагали применять интроспекцию некоторые авторы древнекитайского коллективного трактата «Люй-ши чунь-цю» (240 до н. э.) ^{[23, с. 238, 266]}.

В связи со сказанным обратим внимание на аргумент Шихаб ад-Дина Ахмада ибн Идриса аль-Карафи (1228–1285). Отмечая в качестве одного из важных критериев выявления обычая «то, что моментально всплывает в сознании» и, следовательно, может быть незамедлительно передано словами ^{[45, p. 95, 229]}, он уточнял, что распространённость и наличность обычая нельзя выяснять исключительно путём обращения к собственной интуиции. Аль-Карафи обосновывал это тем, что юрист может принять за действительный и действенный обычай то, что ему хорошо известно благодаря книгам и дискуссиям, в то время как простые люди о таком правиле ничего не слышали или давно забыли ^{[45, p. 235]}. Поэтому он предлагает рассматривать ещё два коммуникативных критерия: 1) правдоподобность – показание клиента об обычае должно вызвать сомнение, если сформулированное правило включает неестественные для обывателя юридические тонкости ^{[45, p. 237—238]}; 2) понятность – нельзя считать обычаем правовые предложения, смысл которых простым людям неясен ^{[45, p. 229—235]}.

9. Критерий изменчивости обычаев

Изменчивость как признак, отличающий обычай от природы (включая природу человека) особенно активно обсуждался в китайской философии.

Древнекитайские мыслители подчёркивали основополагающую роль интерпретации в возникновении социальных фактов (свойство социальной реальности, которую мы уже затрагивали в разделе 4), в ряде случаев приводя аналитическую демонстрацию своего тезиса. Причём данный вывод не менялся даже в том случае, если человек подражал природе (что некоторые философы считали желательным), так как и для такого подражания требовались интерпретация и воля ^{[23, с. 36—42; 38, с. 350, прим. 19]}. Так, авторы трактата «Хуайнань-цзы» (139 г. до н. э.), рассматривая тезис, что порядок вещей зависит не от самих вещей, выстраивали следующую генетическую последовательность факторов в обратном порядке от результата к следствию: 1) порядок вещей, 2) наше отношение к вещам, 3) человек, 4) господин (вероятно, образцовая личность), 5) его страсти, 6) природа человека, 7) дэ (благо, проявляющееся вовне; см.: ^{[38, с. 350, прим. 19]}), 8) Дао (космическая закономерность; см.: ^{[38, с. 348, прим. 1]}) ^{[38, с. 160]}. Следует учесть, что особенностью китайских представлений о формировании обычая является акцентирование на роли выдающейся личности (будь то мудрец или злодей), чьё поведение люди берут за образец, формируя тем самым добрые или дурные обычаи (см., напр.: ^{[12, с. 340, 342—343]}.

Выводы о фундированности социальных фактов человеческой интерпретацией связывались с критерием изменчивости, с помощью которого разграничивались обычай и естественный порядок вещей. Если естественное определяется как то, что существовало издавна и проявляется с необходимостью, или как то, что присуще всем людям от рождения ^{[12, с. 330—332; 23, с. 128—129; 38, с. 160—161]}, то обычай (су) можно определить по различию правил, посредством которых разные народы оформляют намерения и склонности для внешнего выражения ^{[12, с. 330—332; 38, с. 157—175]}. Сходное разграничение обнаруживаем и у аль-Карафи ^{[45, p. 98—99]}.

Изменчивость может проявляться в забвении. Обобщая опыт обсуждения представителями разных правовых традиций забвения как критерия выявления норм обычая, можно выделить три его формы.

1. Забвение правила, проявляющееся в том, что его никто не практикует и не понимает (аль-Карафи ^{[45, p. 226—235]}), может свидетельствовать об отсутствии или изменении обычая (см. также: ^{[16, с. 43]}).

Две другие формы социальной амнезии могут, вместе с иными критериями, свидетельствовать о существовании обычая.

2. Забвение изначального смысла исторического прецедента, проявляющееся в утрате понимания вариативности модели поведения и её реинтерпретации (Л. И. Петражицкий ^{[26, с. 208—209; 27, с. 447—449]}, П. Бергер, Т. Лукман ^{[3, с. 89—146]}), либо в утрате понимания желательности связи между естественным чувством и образом действий, с помощью которого оно проявляется, что может выражаться в принудительной рутинизации модели поведения вне зависимости от трудностей, которое она вызывает («Хуайнань-цзы» ^{[38, с. 109—157]}).

3. Забвение точного текста правила, если оно активно практикуется, вследствие чего отпала необходимость каждый раз его формулировать словами (аль-Джувайни ^{[47, p. 151, 175, 181—183]}, Э. Данц ^{[11, с. 223—224]}).

10. Внешняя и внутренняя стороны обычая в их взаимосвязи: пример юридико-догматического анализа

Обсудив ряд критериев и способов, с помощью которых в литературе предлагается анализировать внешнюю и внутреннюю стороны обычая, и возвращаясь к выдвинутому выше тезису о необходимости для корректного познания обычно-правовой нормы устанавливать связь между обеими её сторонами, рассмотрим пример аргументации, в которой учтены внешний и внутренний аспекты данного источника права.

Эпоним одной из школ исламского права Малик ибн Анас аль-Асбахи (713–795) привёл следующее обоснование дозволенности продажи тканей в упакованном виде при наличии их описания в каталоге продавца (в отличие от запрещённой продажи упакованных тканей и одежды без каталога и возможности осмотра товара): «[Это] – то, как всё делается, и знание этого [порядка], которое люди хранят в своих сердцах, и практика тех, кто был раньше, и что это продолжает оставаться типом сделки, которую люди считают приемлемой и не видят в ней вреда. [Это так] потому, что продажа свёртков в соответствии с [составленным] описанием их содержимого без демонстрации всего [товара] не осуществляется с каким-либо намерением [извлечь выгоду из] неопределённости» (цит. и пер. с англ. по: ^{[42, p. 65]}).

В данном суждении можно выделить следующие элементы, учтённые Маликом при анализе нормы: 1) действенность практики в настоящее время; 2) внутренний аспект, свидетельствующий, что практика людям хорошо известна; 3) выяснение действия обычая в прошлом; 4) диахронный анализ, связывающий суждения 1 и 3 и устанавливающий тождественность практик прошлого и настоящего (это существенно в связи с признанием изменчивости обычаев); 5) opinio necessitatis, включающий 5.1) положительную оценку практики и 5.2) отрицание негативной её оценки.

Как представляется, подобным рассуждением, связывающим воедино признаки обычая в контексте установления конкретной нормы, должен подытоживаться их анализ, и логическим завершением выявления нормы обычая становится её догматическая переработка, образец которой рассмотрен в разделе 3 (в случае обычая, обсуждавшегося Маликом, речь будет идти об управомочивающей норме).

11. Заключение

В настоящей статье была предпринята попытка показать, с помощью каких способов возможно аналитически выявлять нормы обычая. Важное место в теории отводится чаще всего критерию реакции на нарушение нормы. Однако данный метод проблематичен для применения в исследовательской и практической деятельности, как минимум, по двум причинам: 1) требуется наличие случаев нарушения норм обычая (что происходит не всегда); 2) данный критерий основывается на ошибочном постулате, что нарушение обычно-правовой нормы всегда влечёт юридическую ответственность в соответствующей социальной группе. Таким образом, данный критерий может применяться, однако для обеспечения получения достоверных результатов (или хотя бы выводов, обладающих высокой степенью вероятности) необходимо использовать его в системе с иными критериями. В качестве последних можно рассматривать, например, методы лингвистического анализа информации об обычае, которые позволяют установить наличие или отсутствие и характер убеждения в обязательности выявляемой нормы. Важно иметь в виду недостаточность указание на существование практики (момент действенности) для вывода об обычно-правовой природе определённого правила, поскольку для такого вывода требуется также проанализировать аспект легитимности (лежит в области внутреннего убеждения относительно обязательности правила), который и позволяет установить действительность нормы.

Решение теоретических вопросов необходимо для обоснованного формулирования критериев, методов, презумпций, позволяющих провести юридико-догматический анализ корректно. Учитывая трудности, связанные с экспликацией opinio necessitatis, думается, что правоведение при дальнейшей системной разработки алгоритма выявления норм обычая могло бы распространить на используемые для этой цели методы идею различения, проводившегося Е. В. Васьковским в отношении толкования закона, аргументов, дающих достоверное и вероятностное знание ^{[6, с. 149—188]}. В свете сказанного интерес представляют дискуссии, разворачивавшиеся в исламском правоведении вокруг достоверного и вероятностного знания и мнения (см., напр.: ^{[47; 49, p. 189—191, 615—616, 676—687, 724—730; 51]}).

Учитывая недостаточность аналитического подхода самого по себе, следует принять во внимание и то, что именно анализ является условием корректности синтеза как метода установления целостного образа предмета. При этом анализ механизма формирования и функционирования обычая не должен подменять собой юридико-догматический анализ: только с его помощью, опираясь на категории догмы права, можно чётко зафиксировать правовой смысл выявленного правила.

Проведённое исследование не претендует на исчерпание темы, и круг рассмотренных критериев выявления обычно-правовых норм может быть и должен быть расширен. Делом будущего также является разработка алгоритма юридико-догматического анализа обычая, в котором соответствующие методы должны быть систематизированы. При этом для целей разработки такого алгоритма (равно как и развития теории и политики обычая) было бы полезно принять сравнительно-правовой подход, при котором в равной степени использовался бы эвристический потенциал интеллектуального наследия правовых традиций Запада, Востока и России.