Дифференциация уголовной ответственности как элемент уголовно-правовой политики в сфере охраны добросовестной конкуренции

Даниловская Анна Владимировна кандидат юридических наук доцент кафедры гражданского права и гражданского процессуального права, Тихоокеанский государственный университет 680000, Россия, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Тихоокеанская, 134, оф. 417 Danilovskaia Anna Vladimirovna PhD in Law Associate professor, Department of Civil Law and Civil Procedural Law, Pacific State University 680000, Russia, Khabarovsk Territory, Khabarovsk, 134 Pacific Street, office 417 d_a_v@list.ru Другие публикации этого автора

Дифференциация ответственности за совершение преступлений, посягающих на добросовестную конкуренцию (далее также - антиконкурентные преступления) является важным элементом современной уголовно-правовой политики в сфере охраны добросовестной конкуренции в силу значимости последней для обеспечения национальной, в том числе экономической безопасности страны. Отмеченные в указах Президента РФ от 13.05.2017 г. № 208 «О Стратегии экономической безопасности Российской Федерации на период до 2030 года» и от 2.07.2021 г. № 400 «О Стратегии национальной безопасности Российской Федерации» важные задачи, связанные с противодействием монополистической деятельности и антиконкурентным соглашениям, требуют проведения исследования вопросов дифференциации ответственности в отношении всей группы общественно-опасных деяний, посягающих на добросовестную конкуренцию, в целях выявления пробелов и противоречий в правовой защите добросовестной конкуренции. Данную группу образуют преступления, признаки которых прямо или косвенно соответствуют запретам ФЗ «О защите конкуренции» и предусмотрены ст. 128¹,146, 147, 169, 178, 180, 183, 185³, 185⁶, 200⁴, 285 и 286 УК РФ, что нашло отражение в анализе правоприменения.

Ретроспективный анализ указывает на то, что в истории российского уголовного права дифференциация ответственности за преступления против добросовестной конкуренции существовала, по крайней мере, с принятия Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. ^[1] Так, разграничивались стачки (ст. 913, 1180) и сговоры на торгах; сговор на торгах разделялся на сговор с целью склонения других участников отказаться от участия в торгах (ст. 1181) и сговор с участием должностных лиц (ст. 498); с целью отграничения преступного деяния от непреступного проводилось разделение по количественному и качественному составу субъектов: лица, не являющиеся ни торговцами, ни промышленниками, не могли быть субъектами уголовной ответственности за сговор или стачку. Более жесткие меры наказаний применялись к зачинщикам сговора, иные участники, присоединившиеся к сговору, наказывались мягче. Дифференцировались и недобросовестные действия с использованием чужих клейм и знаков (ст. 1354), совершенные путем разглашения коммерческой тайны (ст. 1355), а также распространения на бирже вредных для хода коммерции, заведомо ложных известий (ст. 1277).

Цель дифференциации уголовной ответственности представляется в науке как наличие на стадии законотворчества такой классификации преступлений, которая давала бы практике ориентиры в применении различных мер уголовно-правового воздействия к различным категориям преступников, в зависимости от характера совершенного деяния ^{[2, c. 42]}. Достижение этой цели в уголовно-правовой политике в сфере охраны добросовестной конкуренции связано, во-первых, с самим явлением – наличием классификации преступлений по групповому объекту посягательства, критерии которой заложены Конституцией РФ в виде запрета монополизации и недобросовестной конкуренции (ст. 34), и ФЗ «О защите конкуренции», содержащим запреты форм монополистической деятельности (ст. 10-11.1), недобросовестной конкуренции (ст. 14.1-14.8), ограничивающей конкуренцию деятельности органов государственной власти или местного самоуправления (ст. 15, 16), нарушений на торгах (ст. 17); во-вторых, с основным требованием к классификации преступлений – быть непротиворечивой и характеризующей деяния общностью групповых признаков, что позволило бы их отграничить от иных преступлений.

Из перечисленных составов только предусмотренное ст. 178 УК РФ преступление напрямую отражает запрет ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции», как запрет на одну из наиболее опасных форм монополистической деятельности – ограничивающее конкуренцию соглашение между хозяйствующими субъектами-конкурентами (картель). В то же время соотношение запретов ФЗ «О защите конкуренции» с признаками составов других преступлений позволяет сделать вывод о том, что преступления, предусмотренные ст. 128¹, 146, 147, 180, 183, 185³, 185⁶ УК РФ, соответствуют формам недобросовестной конкуренции (ст. 14.1-14.7 ФЗ «О защите конкуренции»), по ст. 169, 285 и 286 УК РФ могут быть квалифицированы ограничивающие конкуренцию акты поведения должностных лиц органов государственной власти или местного самоуправления (ст. 15, 16 ФЗ «О защите конкуренции»), по ст. 200⁴ УК РФ – нарушения при осуществлении закупок посредством посягательства на принцип обеспечения конкуренции при определении поставщика (как нарушение ст. 17 ФЗ «О защите конкуренции»).

В этой связи следует отметить, что проблемы классификации преступлений однозначно выявляют и проблемы дифференциации уголовной ответственности за их совершение, а следовательно, и всей уголовно-правовой политики: отсутствие четких ориентиров относительно характера и степени общественной опасности группы деяний, имеющих один объект посягательства, нивелирует все попытки государства успешно противодействовать посягательствам на охраняемый объект, не позволяя расставить акценты согласно требованиям безопасности общества и государства. Сказанное имеет прямое отношение к проблеме классификации антиконкурентных преступлений, которая в современном уголовном законе представлена рассогласованной совокупностью таких деяний, расположенными в разных главах УК РФ, характеризующимися противоречивыми или спорными признаками и выпадающими элементами.

Так, антиконкурентные сговоры представляют собой целую систему различных соглашений с разными участниками, но УК РФ не содержит дифференцированного подхода к уголовно-правовой оценке видов соглашений, предусматривая уголовную ответственность только за картель, то есть антиконкурентное соглашение между хозяйствующими субъектами (ст. 178 УК РФ). При этом под картелем понимается, в сущности, любое ограничивающее конкуренцию соглашение между хозяйствующими субъектами-конкурентами, в то время как сговор на торгах принципиально отличается своими признаками от классического картеля, существующего, например, в силу договора о совместной деятельности, являясь по сути разновидностью мошенничества ^{[3, c.122-124]}.

Антиконкурентная деятельность должностных лиц органов власти и местного самоуправления, реализованная через сговор с хозяйствующими субъектами, представляет собой самостоятельный вид коррупционной деятельности, совершаемый в сфере экономической деятельности и имеющий направленность на ограничение конкуренции, а потому должна выделяться отдельным составом преступлений, входящих в одну группу антиконкурентных деяний. Между тем современное состояние УК РФ приводит к квалификации таких соглашений по ст. 169, 285 или 286 УК РФ, находящихся в конкуренции между собой.

Одновременно с этим требуется ликвидация пробелов в уголовно-правовой защите отдельных благ, посягательства на которые хотя и образуют противоправное поведение согласно антимонопольному закону, но по непонятным причинам не нашли воплощения в уголовно-правовом запрете при одинаковой степени ценности с однородными объектами, поставленными под такую защиту. Речь идет, в частности, о защите деловой репутации юридического лица, прав на фирменное наименование, коммерческое обозначение, на топологию интегральных микросхем, селекционное достижение, обладание правами, на которые также может составлять конкурентное преимущество хозяйствующих субъектов наряду с правами на иные, поименованные в УК РФ, объекты интеллектуальной собственности.

Наличие перечисленных пробелов уголовного закона есть явное следствие не только неверной оценки отмеченных посягательств на добросовестную конкуренцию, но и нарушает принципы справедливости и равенства всех перед законом (в их совокупности с другими принципами уголовного права), а также корреспондирующий им принцип оптимальности, предложенный в науке как принцип дифференциации ответственности [Рогова Е.В. Учение о дифференциации уголовной ответственности : дис. … д-ра юрид. наук. М., 2014. С. 164]. Так, индивидуальный предприниматель имеет возможность уголовно-правовой защиты в рамках ст. 128¹ УК РФ в случае посягательств на его деловую репутацию посредством распространения заведомо ложных сведений. У юридического лица этой возможности нет, хотя оно может признаваться потерпевшим, согласно ст. 42 УПК РФ, именно в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации. Такой ситуацией, во-первых, в неравное положение поставлены потерпевшие от распространения не соответствующей действительности информации лица, и это неравенство предопределено их статусом. Во-вторых, это противоречит принципу равенства граждан перед законом и принципу вины: лицо, распространившее ложные сведения о деятельности юридического лица, не подлежит уголовной ответственности, в то время как аналогичные действия в отношении физического лица ее влекут. В-третьих, необъяснимым выглядит придание разной степени общественной опасности деяний, направленных против имеющей одинаковое для всех хозяйствующих субъектов значение деловой репутации как одного из элементов своего конкурентного преимущества и успешности экономической деятельности ^{[4, c. 550]}, когда за одно из них установлены меры уголовного наказания, а за другое нет. В этой связи установление уголовной ответственности за дискредитацию означает не столько расширение и углубление сферы уголовной ответственности в соответствии с принципами уголовного права (принцип оптимальности), сколько справедливое ее установление в интересах каждого потерпевшего. В свете изложенного представляется целесообразным включить в УК РФ самостоятельный состав преступления «Дискредитация», установив в ней ответственность за распространение заведомо ложных, неточных или искаженных сведений об индивидуальном предпринимателе или организации, либо об их деятельности.

Противоречие указанным принципам усматривается и в отсутствии уголовной ответственности за сговор между должностным лицом и представителями хозяйствующих субъектов. Предусматривая уголовную ответственность за картель как антиконкурентный сговор между представителями хозяйствующих субъектов, законодатель игнорирует антиконкурентный сговор с должностным лицом. Даже если основываться на принципе экономии уголовной репрессии и квалифицировать такие действия должностного лица по ст. 169, 285, 286 УК РФ, то возникает вопрос о том, есть ли основания полагать возможным не придавать уголовно-правовое значение факту договоренности об устранении конкуренции, достигнутой должностным лицом с одним или рядом хозяйствующих субъектов, при наличии таковой без участия должностного лица (ответственность за которую предусмотрена ст. 178 УК РФ)? Ведь таким образом ответственности избегают и представители хозяйствующих субъектов.

В контексте выделения видов антиконкурентных преступлений следует также отметить принцип универсальности при дифференциации ответственности, согласно которому невозможно не учитывать многогранность и разнообразие отношений, регулируемых законом [Рогова Е.В. Учение о дифференциации уголовной ответственности. C. 165]. Так, незаконный оборот объектов интеллектуальной собственности может быть как в сфере законной предпринимательской деятельности, так и осуществляться лицами, не имеющими статуса субъекта предпринимательской деятельности. И первое, и второе – опасные явления для экономики, требующие своей реакции государства. Следовательно, нужны разные подходы и в отношении криминализации таких деяний, и к дифференциации ответственности за их совершение. Преступления, объективная сторона которых связана с незаконным оборотом объектов интеллектуальной собственности, совершенные в предпринимательской деятельности, всегда имеют антиконкурентную направленность, так как таким образом виновные лица получают конкурентные преимущества, позволяющие извлекать прибыль. Отражение повышения уровня общественной опасности при таких противоправных деяниях может быть через признак цели недобросовестной конкуренции, которая заключается в получении преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности посредством незаконного использования чужих объектов интеллектуальной собственности. Включение данного признака в состав преступлений, предусмотренных ст. 146, 147, 180, 183 УК РФ, позволило бы отграничить ответственность лиц, виновных в их совершении, которыми являются исключительно субъекты экономической деятельности, от ответственности лиц, ими не являющимися.

В учении о дифференциации уголовной ответственности выделяют основания [Лесниевски-Костарева Т.А. Дифференциация уголовной ответственности : дис. … д-ра юрид. наук. М., 1999. С. 69] или критерии [Рогова Е.В. Учение о дифференциации уголовной ответственности. С. 168–176], в соответствии с которыми происходит разделение мер уголовно-правового характера. Основываясь на позиции, согласно которой в качестве таковых определяются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного и форма вины, отметим, что их анализ в антиконкурентных преступлениях весьма определенно указывает на необходимость проведения дифференциации уголовной ответственности за их совершение и оценки существующего ее состояния.

Так, одним из дискуссионных вопросов является квалификация картеля при наличии признаков организованной группы, которая как квалифицирующий признак не предусмотрена действующей редакцией ст. 178 УК РФ, в то время как выявление в практике картелей, имеющих признаки организованной группы, не является редкостью. Особо актуальным является ответ на вопрос о возможности квалификации деяния, совершенного организованной группой, возникшей из деятельности организации, в частности, в форме ассоциации, координирующей экономическую деятельность в рамках картеля, которая запрещена п. 5 ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции». Анализ антимонопольной практики показывает разностороннюю роль ассоциаций и модели их антиконкурентного поведения, имеющие различную степень и характер общественной опасности ^{[5, c. 33-37]}.

Действия координатора, безусловно, придают устойчивость картелю, так как им контролируются все процессы, связанные с реализацией условий соглашения. С позиции уголовного права статус лица, координирующего экономическую деятельность хозяйствующих субъектов, подпадает под признаки организатора преступления.

Такая позиция может вызвать скептическую реакцию на предмет оценки деятельности участников ассоциации как членов организованной группы, ибо здесь имеет место некоммерческая организация (ассоциация, союз), которая в соответствии со ст. 123.8 ГК РФ создается в целях координации предпринимательской деятельности объединившихся в ней лиц. Однако гражданское право изначально направлено на регулирование добросовестного поведения. В противном случае нормы ГК РФ перестают действовать и возникает вопрос о том, как квалифицировать поведение физических лиц, нарушивших закон, в частности, договорившихся организованно ограничивать конкуренцию на товарном рынке вопреки запрету ФЗ «О защите конкуренции», используя для этого правомерно созданную ассоциацию, даже если значительная часть деятельности как самой ассоциации, так и ее членов находится в рамках правового поля. Представляется вполне логичным использовать в таких ситуациях те правовые механизмы, которые позволят в полной мере дать правовую оценку всем действиям, совершенным в нарушение установленного законом запрета и имеющим признаки состава преступления, включая квалифицирующие, под которые подпадают соответствующие акты поведения. То есть в подобных ситуациях следует понимать границы действия регулятивного закона, которые заканчиваются тогда, когда акт поведения невозможно «уложить» в его правовую норму и он «переносится» в сферу влияния другого закона.

Членство в коммерческой или некоммерческой организации, послужившее основой заключения картеля, руководство такой организацией и координация ее деятельности, в том числе в связи с заключением картеля, являются теми факторами, которые обусловливают в данном случае устойчивость и объединенность ее членов как участников организованной группы, возникшей из членства в такой организации.

Данная ситуация весьма показательно демонстрирует факт того, что картелю могут быть свойственны проявления организованной группы. Следовательно, такой квалифицирующий признак необходим в целях дифференциации уголовной ответственности за него как повышающий общественную опасность деяния.

Рассматривая критерии дифференциации уголовной ответственности за картель, отмечаются также следующие их аспекты.

Такой квалифицирующий признак картеля, как совершение преступления лицом с использованием своего служебного положения, давно вызывает заслуженную критику. В частности, Т.Д. Устинова ^{[6, c. 115]}, П.С. Яни ^{[7, c. 26]}, О.Е. Деревягина [Деревягина О.Е. Преступное ограничение конкуренции : теоретические и прикладные аспекты : дис. … канд. юрид. наук. Красноярск, 2021. С. 172–173] отмечают конкуренцию ч. 1 и п. «а» ч. 2 ст. 178 УК РФ из-за того, что субъектом картеля зачастую является должностное лицо организации, в связи с чем квалификация его действий должна осуществляться по ч. 2 ст. 178 УК РФ, которая усиливает ответственность при наличии такого признака, в то время как действия индивидуального предпринимателя – участника картеля – будут квалифицированы по ч. 1 той же статьи.

Одновременно с этим на практике возникают затруднения при квалификации деяний служащих организаций, которые не занимают должности, связанные с выполнением управленческих функций. В данном случае признак «с использованием своего служебного положения» несправедливо уравнивает в ответственности и руководителей, от которых зависит принятие решения о заключении антиконкурентного соглашения, и обычных служащих, исполняющих распоряжения.

Законопроект «О внесении изменений в статью 178 Уголовного кодекса Российской Федерации и статью 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации», внесенный на рассмотрение Государственной Думой РФ 29.11.2019 г., данный признак не предусматривает, но содержит сходный с ним по значению признак совершения преступления лицом, выполняющим функции единоличного исполнительного органа, члена совета директоров или иного коллегиального исполнительного органа в коммерческой или иной организации (далее – высшее должностное лицо организации), а также лицом, распоряжающимся более чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) [Законопроект № 848246-7 «О внесении изменений в статью 178 Уголовного кодекса Российской Федерации и статью 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»// URL: https://sozd.duma.gov.ru/bill/848246-7 (дата обращения: 05.01.2024)].

Включение данного признака в ч. 2 ст. 178 УК РФ можно объяснить следующим: во-первых, особой ролью в организации высшего должностного лица организации, которое принимает юридически значимые решения или имеет возможность оказать решающее влияние на принятие таковых; во-вторых, более значимой ролью коммерческих организаций на товарном рынке, чем индивидуальных предпринимателей, которые зачастую являются субъектами малого и среднего бизнеса, а значит, такие организации способны вызвать и более серьезные негативные изменения рынка в случае ограничения конкуренции. Таким образом, несмотря на замечание Верховного Суда РФ [Официальный отзыв на проект Федерального закона «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» // URL: https://sozd.duma.gov.ru/bill/848246-7 (дата обращения: 05.01.2024)] по поводу введения рассматриваемого признака, следует признать, что он действительно разграничивает ответственность индивидуального предпринимателя и высшего должностного лица организации как лиц, вносящих потенциально разный вклад в экономику, следовательно, способных своими противоправными действиями вызвать несопоставимые по масштабам последствия.

Представляется, что помимо изложенных доводов, в этом новом квалифицирующем признаке заключено предупреждение данным лицам об особом внимании государства в виде повышенной уголовной ответственности именно за их действия по заключению и реализации картеля: рассматриваемый признак переводит преступление в категорию тяжких, что обосновано официальным признанием картелей угрозой экономической и национальной безопасности.

В связи с вышеизложенным, а также с учетом сложившейся в уголовном праве традицией дифференцировать уголовную ответственность лиц, выполняющих управленческие функции в организации, и иных служащих организации, и имеющейся проблемы на практике, связанной с квалификацией деяний последних, представляется целесообразным указать в ч. 2 ст. 178 УК РФ в качестве специального субъекта этого преступления лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации. Следует отметить, что лицо, распоряжающееся более чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства), не входит в перечень лиц, которые согласно примечанию к ст. 201 УК РФ могут быть признаны лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческой или иной организации, если только они не действуют по специальному полномочию. Однако указанное лицо может оказать ключевое влияние на принятие решения органом управления организации. Следовательно, в описании квалифицирующего признака преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ следует указать и лицо, выполняющее управленческие функции в организации, и лицо, распоряжающееся более чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

Проведенное исследование также показало необходимость совершенствования такого признака преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 178 УК РФ, как уничтожение или повреждение чужого имущества либо угроза его уничтожения или повреждения, при отсутствии признаков вымогательства. Так, М.Х. Хакулов полагает, что эффективность использования ст. 178 УК могла бы быть существенно выше, если бы законодатель не ограничил перечень угроз только насилием и уничтожением или повреждением имущества. В ходе проведенного автором опроса предпринимателей было установлено, что респонденты получали угрозы иного рода – угрозу распространения порочащих сведений, угрозу дискредитации продукции посредством реализации ее недоброкачественных подделок, угрозу экономической блокады, угрозу неконкретизированными неприятностями [Хакулов М.Х. Преступления, посягающие на свободу и добросовестность конкуренции в сфере предпринимательской деятельности : дис. … докт. юрид. наук. М. 2009. С. 112-113]. При изучении приговоров, состоявшихся по ст. 178 УК РФ, данный факт нашел свое подтверждение. Так, В., являясь заместителем начальника государственного учреждения – государственного заказчика, предложил нескольким руководителям коммерческих организаций заключить ограничивающее конкуренцию соглашение (картель), высказав в их адрес требование отказаться от участия в аукционе, подкрепленное угрозами о том, что в случае игнорирования его предложения и невыполнения его требований будут осуществлены препятствия в приёмке выполненных ими работ [Приговор Новгородского районного суда Новгородской области № 1-347/2014 от 22.04.2014 г. // Архив ФАС РФ].

Таким образом, включение в перечень квалифицирующих признаков угрозы препятствования в осуществлении экономической деятельности лица представляется рациональным предложением, так как в действительности угрозы лицам, отказавшимся вступить в картель, могут быть различными и нередко связанными именно с осуществлением предпринимательской деятельности.

При анализе основных и квалифицирующих признаков усматривается диссонанс в соотношении квалифицирующих признаков преступлений, предусматривающих ответственность за посягательства на разные объекты интеллектуальной собственности, права на которые имеют одинаковое значение в качестве конкурентного преимущества. Например, в ст. 147 УК РФ не предусмотрены такие квалифицирующие признаки, как совершение преступления лицом с использованием своего служебного положения, который назван в ч. 3 ст. 146 УК РФ. В то же время, в ходе изучения приговоров, состоявшихся по делам о преступлении, предусмотренном ст. 147 УК РФ, было установлено, что все преступления (количество таких невелико – всего было обнаружено и изучено 5 приговоров по ст. 147 УК РФ) совершены лицами с использованием служебного положения, а именно лицами, занимающими высшие управленческие должности в организации.

Как показало исследование, преступления, предусмотренные ст. 146, 147 УК РФ, имеют выраженную экономическую направленность, что является признанным фактом, отраженным в статистической отчетности состояния преступности согласно Указанию Генпрокуратуры России № 401/11, МВД России № 2 от 19.06.2023 г. «О введении в действие перечней статей Уголовного кодекса Российской Федерации, используемых при формировании статистической отчетности». Исходя из этого вывода, есть основания признать необходимым предусмотреть признак совершения преступления лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, в качестве квалифицирующего в ст. 147 УК РФ, и заменить им в ст. 146 УК РФ признак совершения деяния лицом с использованием своего служебного положения. Обоснование данного предложения заключается в том, что на руководителе организации лежит обязанность обеспечить всем необходимым все ее структурные подразделения для осуществления правомерной экономической деятельности. Это в равной степени распространяется на контроль руководителя организации за своевременным заключением или продлением лицензионных и иных договоров на использование чужих исключительных прав на любые объекты интеллектуальной собственности. В силу специфичности права интеллектуальной собственности как подотрасли гражданского законодательства, далеко не всякий служащий организации владеет знаниями о нем. Соответственно, элементарная низкая правовая культура в данной сфере может стать причиной совершения преступления. И именно руководитель как лицо, осуществляющее управление всеми процессами, в первую очередь во внутренних служебных правоотношениях, функционально уполномочен на недопущение такой ситуации.

Изложенный подход к рассмотренному признаку в полной мере следует распространить и на преступления, предусмотренные ст. 180 и 183 УК РФ, чьи составы имеют признаки недобросовестной конкуренции.

В качестве другого недостатка дифференциации ответственности за незаконное использование объектов интеллектуальной собственности следует назвать то, что разные по степени и характеру общественной опасности формы соучастия – группа лиц по предварительному сговору и организованная группа – отнесены к одному квалифицирующему признаку преступлений, предусмотренных ст. 146 и 147 УК РФ. Таким образом, несмотря на их явное различие, уголовная ответственность за эти формы соучастия не дифференцируется.

В качестве непоименованных квалифицирующих признаков, отражающих новые тенденции совершения преступлений против добросовестной конкуренции, повышающих общественную опасность деяний, следует отметить совершение преступления в сети Интернет и в средствах массовой информации. Деяния, совершенные в сети Интернет, признаются особо опасными в некоторых зарубежных странах, которые установили в связи с этим повышенную ответственность ^{[8, c. 30]}.

Так, в нарушение прав правообладателей, без заключения соответствующих договоров, в сети Интернет распространяются объекты авторских и смежных прав – программы для ЭВМ, аудиовизуальные произведения и их исполнения и т.п.; незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания или сходных с ними обозначений для однородных товаров может быть совершено в форме применения указанных средств индивидуализации без разрешения правообладателя на товарах, этикетках, упаковках этих товаров, которые предлагаются к продаже в сети Интернет, при оказании услуг в сети Интернет, а также в доменном имени и при других способах адресации.

В предпринимательстве, в силу быстрого развития интернет-торговли, такие деяния могут привести к подрыву деловой репутации, фактическому ущербу хозяйствующим субъектам-правообладателям, другим серьезным неблагоприятным последствиям и не только для этих лиц. Общественная опасность противоправного использования чужих объектов интеллектуальной собственности в сети Интернет предопределена популярностью и массовостью потребления предлагаемых в сети товаров и услуг, доступностью объектов, размещенных в цифровом пространстве, наличием широких технических возможностей их получения (потребления), что охватывается умыслом виновного лица.

Аналогичная ситуация возникает и при распространении в сети Интернет или средствах массовой информации любой значимой информации. Будь то клевета, иная заведомо ложная информация либо охраняемая особым правовым режимом информация (коммерческая, налоговая, банковская тайна, инсайдерская информация) – распространение в сети Интернет или средствах массовой информации характеризуется невозможностью полностью контролировать этот процесс, а значит потребителями такой информации может стать широкий круг неопределенных лиц, в числе которых – конкуренты хозяйствующих субъектов – правообладателей, потребители товаров (работ, услуг), которые по-разному в своих интересах воспользуются такой информацией, что также приводит или может привести к нестабильности рыночной ситуации. Таким образом, признак незаконного использования объектов интеллектуальной собственности, распространение информации в сети Интернет или в средствах массовой информации влияет на степень общественной опасности деяния, а стало быть, может иметь значение критерия, усиливающего уголовную ответственность виновного лица. Представляется целесообразным включить соответствующий квалифицирующий (особо квалифицирующий) признак в описание преступлений, предусмотренных ст. 146, 147, 180, 183 УК РФ.

Одной из задач дифференциации уголовной ответственности является построение системы мер уголовно-правового характера с учетом тяжести воздействия каждой отдельной меры и конкретизации оснований для ее применения. В этой связи актуальны вопросы категоризации преступлений. Называемая в науке основой дифференциации [Лесниевски-Костарева Т.А. Дифференциация уголовной ответственности. С. 60; Рогова Е. В. Учение о дифференциации уголовной ответственности. С. 197], категоризация должна быть внутренне согласованной: характер и степень общественной опасности деяния должны соответствовать мере наказания. Несоответствие описания признаков преступления мере наказания, следовательно, и категории преступления, а также меры наказания – общественной опасности деяния – подрывают сами основы уголовно-правовой политики в сфере охраны соответствующих отношений. Данный тезис в полной мере присущ отдельным преступлениям из исследуемой группы. В частности, заключение картеля, признанного угрозой экономической безопасности страны, являющееся групповым преступлением, относится к категории преступлений небольшой тяжести.

В ходе настоящего исследования, в целях изучения мнения специалистов об эффективности наказаний за антиконкурентные преступления, был проведен опрос 144 сотрудников антимонопольного органа и 310 сотрудников правоохранительных органов ряда субъектов Российской Федерации, которым был задан вопрос о том, какое наказание в качестве основного должно быть предусмотрено за картель и недобросовестную конкуренцию (таблица 1).

Таблица 1 - Основное наказание за картель и недобросовестную конкуренцию

Результаты данного опроса, а также проведенное исследование отечественного и иностранного опыта, международных рекомендаций позволяют сделать вывод об обоснованности выделения в качестве основных видов наказания за преступления рассматриваемой группы лишение свободы, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и штраф.

При этом современное состояние перечисленных видов наказаний следующее. Лишение свободы как наиболее суровый вид наказания установлен далеко не для каждого основного состава преступлений рассматриваемой группы. Так, не предусмотрен такой вид наказания в отношении основных составов преступлений, закрепленных в ч. 1 ст. 128¹, ч. 1 ст. 146, ч. 1 ст. 169 УК РФ. Для других преступлений срок лишения свободы варьируется в рамках от 2 лет (ч. 2 ст. 146, ч. 1 ст. 147, ч. 1 ст. 180, ч. 1 ст. 183 УК РФ) до 4 лет (ч. 1 ст. 185³ УК РФ, ч. 1 ст. 185⁶, ч. 1 ст. 285, ч. 1 ст. 286 УК РФ). Из этого следует, что либо деяния не обладают действительно значительным уровнем общественной опасности, либо законодатель явно недооценил уровень общественной опасности многих деяний и, в частности, картеля, за который лишение свободы установлено на срок до 3 лет.

При установлении наказания в виде лишения свободы законодатель нередко допускает «перешагивание» категории преступления при установлении сроков лишения свободы. Так, преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 178 УК РФ, относится к категории преступлений небольшой тяжести, в то время как деяние, зафиксированное в ч. 2 той же статьи, - к категории тяжких; согласно ч. 1 и ч. 2 ст. 146 УК РФ категория преступлений определяется как небольшая, ч. 3 – тяжкая; в ч. 1 ст. 200⁴ УК РФ описано преступление небольшой тяжести, в ч. 2 – тяжкое.

Предел штрафа за совершение антиконкурентных преступлений, содержащих признаки основного состава, составляет 500 тыс. рублей. Такой максимальный размер штрафа установлен за разные по набору признаков в основных составах преступления, в частности, за клевету, воспрепятствование законной предпринимательской и иной деятельности, картель, незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, манипулирование рынком и незаконное использование инсайдерской информации. Минимальный размер штрафа установлен в размере 80 тыс. руб. и предусмотрен за должностные преступления (ч. 1 ст. 285 и ч. 1 ст. 286 УК РФ). При этом в большинстве статей санкции не предусматривают низшего предела штрафа, например, в ч. 1 ст. 128¹, 146, 147, 183, 200⁴, 285, 286 УК РФ, а значит суд, согласно ст. 46 УК РФ, может назначить штраф по своему усмотрению, что повышает риск назначения чрезмерно мягкого наказания. Низший предел штрафа имеют санкции преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 169, 178, 180, 185³ и 185⁶ УК РФ.

Лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью установлено в качестве дополнительного наказания, назначаемого по усмотрению суда за преступления, предусмотренные ч. 1 и 2 ст. 178, 185³, 185⁶, 200⁴, ч. 2 ст. 285, ч. 2 ст. 285 УК РФ. Причем за заключение картеля, квалифицируемого по ч. 1 ст. 178 УК РФ, максимальный срок этого наказания составляет лишь 1 год. В обязательном порядке лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью как дополнительное наказание назначается лишь в случаях, предусмотренных ч. 1 ст. 169, ч. 3 ст. 178, ч. 2 и 3 ст. 183, ч. 3 ст. 285 УК РФ. И только при наличии признаков составов преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 169, ч. 1 ст. 285, ч. 1 ст. 286 УК РФ, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью указано в качестве основного наказания (альтернативного). Не установлен данный вид наказания за совершение преступления, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст. 146 УК РФ, лицом с использованием своего служебного положения, что следует признать явным пробелом.

Между тем построение санкций должно основываться на требовании согласованности и соизмеримости суровости содержащихся в ней наказаний с тяжестью преступления. При этом строится система санкций с учетом иерархической значимости общественных отношений – объектов посягательства [Густова Э.В. Построение санкций в уголовном праве Российской Федерации : теоретический аспект : дис. … канд. юрид. наук. Воронеж, 2015. С. 143]. Соответственно преступления одной группы должны иметь непротиворечивую внутреннюю систему наказаний. Так, преступления, чья объективная сторона выражается в незаконном использовании экономически равноценных по стоимости исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, должны быть наказуемы одинаковыми видами наказания и их размерами. Однако существующие санкции преступлений, рассматриваемых как формы недобросовестной конкуренции, демонстрируют иную картину. Например, вызывают вопросы санкции за преступления, совершенные группой лиц по предварительному сговору и организованной группой: ч. 3 ст. 146 УК РФ предусматривает лишение свободы на срок до 6 лет, ч. 2 ст. 147 – на срок до 5 лет. Отсутствие квалифицирующего признака совершения деяния лицом с использованием своего служебного положения в ст. 147 УК РФ приводит к ненаказуемости такого деяния, в то время как аналогичное деяние, признаки которого описаны в смежном составе, предусмотренном п. «г» ч. 3 ст. 146 УК РФ, наказуемо лишением свободы сроком до 6 лет, но в то же время статья не предусматривает наказание в виде лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, что было бы логично.

Еще одним примером несопоставимости отдельных наказаний являются санкции должностных преступлений, предусмотренных ст. 169, 285 и 286 УК РФ. Санкции, содержащиеся в ч. 1 ст. 285 и 286 УК РФ, идентичны по каждому виду и размеру наказания при сравнимых признаках обоих составов преступлений. В то же время, если рассматривать преступления, предусмотренные ст. 169, 285 и 286 УК РФ, как смежные деяния, субъектами которых являются должностные лица органов власти или местного самоуправления, посягающие на равнозначные охраняемые объекты, то их санкции никак нельзя назвать схожими. Так, санкция ч. 1 ст. 169 УК РФ, в отличие от санкций ч. 1 ст. 285 и ч. 1 ст. 286 УК РФ, не предусматривает наказания в виде лишения свободы, а по ч. 2 лишение свободы на год меньше санкции по ч. 1 ст. 285 и ч. 1 ст. 286 УК РФ. Размеры штрафов также несопоставимы: размер штрафа, предусмотренный санкцией ч. 1 ст. 169 УК РФ, значительно превышает размеры штрафов, содержащихся в санкциях ч. 1 ст. 285 и ч. 1 ст. 286 УК РФ.

Таким образом, проведенный анализ состояния санкций за совершение антиконкурентных преступлений демонстрирует набор различных возможностей дифференциации уголовной ответственности за эти преступления, не лишенных определенных недостатков. Основным среди них следует признать несоответствие санкций уровню общественной опасности преступлений - установленные максимальные пределы лишения свободы указывают на то, что преступления рассматриваемой группы отнесены, в основном, к категории преступлений небольшой тяжести, что нельзя признать обоснованным. Размеры штрафов также не соответствуют уровню опасности антиконкурентных преступлений. Представляется, что за совершение преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ, как наиболее опасного за экономики антиконкурентного деяния, размер штрафа следует существенно увеличить. Иное значение в целях справедливости наказания может иметь и такой его вид как лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, которое необходимо установить в качестве основного (альтернативного) наказания за ряд антиконкурентных преступлений, в частности, в виде недобросовестной конкуренции и антиконкуретной деятельности должностных лиц органов государственной власти или местного самоуправления. В целях дифференциации наказаний в сравнении с менее тяжким преступлением представляется важным определить низший предел всех видов наказания за совершение преступлений, имеющих признаки квалифицированного (особо квалифицированного) состава преступления.

Другой актуальной проблемой дифференциации ответственности является согласование иных мер уголовно-правового характера, в первую очередь конфискации, со степенью и характером общественной опасности деяний. Так, вызывает сомнение в объективности уголовно-правовой реакции на картель (ст. 178 УК РФ) отсутствие данного преступления в перечне деяний, на которые распространяются положения п. «а» ч. 1 ст. 104¹ УК РФ о конфискации, в то время как экономическая сущность картеля и заключается в получении сверхприбыли. Представляется целесообразным включить в указанный перечень ст. 104¹ УК РФ также преступления, предусмотренные ст. 180, 185³ и 185⁶ УК РФ, как преступления одной группы, целью совершения которых также является получение прибыли.

Весьма важным для целей дифференциации уголовной ответственности, в частности, за картель, является возможность воплощения принципа экономии уголовной репрессии в совершенствование программы освобождения от уголовной ответственности, предусмотренной в примечании к ст. 178 УК РФ, до уровня ее оптимального применения. Данный вопрос не является простым, и дело даже не в законодательной технике, конструировании правовых норм таким образом, чтобы в первую очередь возможность освобождения от уголовной ответственности не была фикцией, которой она является в настоящее время из-за явного несовершенства механизма, а в необходимости установления максимального баланса публичных и частных интересов.

В этой связи представляется важным отметить следующее. Условиями освобождения от ответственности виновного физического лица является ряд действий, которые оно обязано выполнить, а именно: лицо должно первым из числа соучастников преступления добровольно сообщить о преступлении, активно способствовать его раскрытию и (или) расследованию, возместить причиненный этим преступлением ущерб или иным образом загладить причиненный вред и если в его действиях не содержится иного состава преступления. Учитывая размеры ущерба, выявляемые при реализации картельных соглашений на практике, говорить о шансах отдельного физического лица быть освобожденным от уголовной ответственности по этому основанию, вероятнее всего, не приходится. Во всяком случае, практика не знает таких примеров.

В контексте данной проблемы видится целесообразным обратить внимание на такой общий аспект ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, как совершение его группой лиц в понимании ст. 9 ФЗ «О защите конкуренции». В судебной практике сложилось представление о такой группе как о едином субъекте, в связи с чем в правоприменении и научной среде поднимается вопрос о правовых основаниях привлечения к индивидуальной ответственности участников группы ^{[9; 10, c. 18-23]} и порядке взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с коллективным нарушением антимонопольного законодательства, которое предусмотрено ФЗ «О защите конкуренции» как мера антимонопольной ответственности.

Как указал в своем постановлении Конституционный Суд РФ [Постановление Конституционного Суда РФ от 24.06.2009 г. № 11-П «О проверке конституционности положений пунктов 2 и 4 ст. 12, ст. 22.1 и 23.1 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» и ст. 23, 37 и 51 ФЗ «О защите конкуренции» в связи с жалобами ОАО «Газэнергосеть» и ОАО «Нижнекамскнефтехим»» // СПС «КонсультантПлюс»], индивидуальная ответственность каждого участника группы не исключается, а указанное обременение в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства группой хозяйствующих субъектов, возлагаемое на каждого из них, должно носить пропорциональный характер. Однако данное разъяснение порождает следующую проблему: каковы справедливые критерии такой пропорциональности?

Перечисленные вопросы перекликаются с проблемой уголовной ответственности за картели. Здесь возникает необходимость определить все аспекты участия каждого физического лица – представителя хозяйствующего субъекта, участника картеля – в преступлении, предусмотренном ст. 178 УК РФ, в частности, для применения правила освобождения от ответственности, предусмотренной в примечании к статье, или же согласно общему основанию по ст. 76¹ УК РФ. Указанные правила в качестве одного из обязательных действий содержат требование о возмещении ущерба или ином заглаживании вреда, причиненного преступлением, причем имеется в виду весь ущерб или вред, причиненный всеми членами картелями. Такое требование представляется несправедливым и не соответствующим целям индивидуализации уголовной ответственности за преступление, в том числе и тогда, когда речь идет об освобождении от нее.

Представляется, что перечисленные в вышеназванном постановлении Конституционного Суда РФ конституционные принципы справедливости, юридического равенства, пропорциональности соразмерности устанавливаемой ответственности должны в равной мере распространяться на все ее проявления. В целях применения программы смягчения ответственности за картель следует определять долю участия в картеле каждого хозяйствующего субъекта и в зависимости от этого устанавливать ту часть причиненного ущерба или иного вреда, которая корреспондирует его личному участию в качестве субъекта преступления, что и должно подлежать возмещению.

Однако, если ущерб как таковой возникает в результате деятельности юридического лица хотя и на основании решений, принимаемых конкретными физическими лицами – их представителями, то возможность освобождения от ответственности именно последнего не может быть связана только с возмещением им причиненного таким образом ущерба. Обратная ситуация противоречит не только вышеуказанным конституционным принципам, но и закрепленному в УК РФ отраслевому принципу справедливости. В этой связи представляется необходимым предусмотреть возможность возмещения причиненного таким образом ущерба самим юридическим лицом - хозяйствующим субъектом – участником картеля, аналогично тому, как может быть возмещен ущерб, причиненный преступлениями, предусмотренными ст. 199 и 199¹ УК РФ, согласно разъяснениям Верховного Суда РФ о применении примечания к ст. 199 [Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15.11.2016 г. № 48 (в ред. от 11.06.2020) «О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности»; постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.06.2013 г. № 19 «О применении судами законодательства, регламентирующего основания и порядок освобождения от уголовной ответственности» // Российская газета. 2013, № 145 (6121)].

Что касается проблемы уголовной ответственности второго, третьего лица, в действиях которого были установлены признаки заключения и исполнения картеля, то ее решение видится в дальнейшем совершенствовании этого института, в частности, путем возможности смягчения наказания последовательно, в зависимости от очередности обращения в правоохранительные органы, согласно ст. 64 УК РФ.

Другой недостаток усматривается из сравнения институтов освобождения от уголовной ответственности по ст. 75–76² УК РФ и примечания к ст. 178 УК РФ, подкрепленного практикой применения аналогичного института «смягчения ответственности» в административном праве, и заключается в допущении возможности освобождения от уголовной ответственности за картель неоднократно. По аналогии с другими институтами условием освобождения от уголовной ответственности за картель должно быть совершение деяния впервые, иначе может возникнуть ситуация рецидивов заключения картелей, как это имеет место в административном производстве ^{[11, c. 32]}. Лицо, повторно совершившее преступление, не должно иметь возможности быть освобожденным от уголовной ответственности.

Следуя традициям уголовного и административного законодательства, необходимо предусмотреть невозможность применения правил об освобождении ответственности и смягчении наказания в отношении лица, которое явилось организатором преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ. Кроме этого, по аналогии с примечанием к ст. 14.32 КоАП, следует лишить такой возможности физическое лицо, виновное в совершении преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ, и допустившее принуждение иных лиц к совершению этого преступления либо к продолжению участия в ограничивающем конкуренцию соглашении.

Следует отметить, что в практике антимонопольного органа, программа «смягчения ответственности» активно применяется. Так, антимонопольным органом правила освобождения от административной ответственности были применены в 2015 г. – 46 раз, в 2016 г. – 91, в 2017 г. – 118, в 2018 г. – 89, в 2019 г. – 67, в 2020 г. – 146 раз [Доклады ФАС о состоянии конкуренции в Российской Федерации (2007–2020 гг.) // URL: https://fas.gov.ru/documents/type_of_documents/documenty_doklady (дата обращения: 11.01.2024)]. Представляется, что межотраслевая дифференциация ответственности при решении вопроса о применении программы освобождения от ответственности за картель, условия которого предусмотрены как в УК РФ, так и в КоАП, при условии совершенствования уголовно-правового механизма, могла бы способствовать повышению эффективности выявления картелей и их расследования.

Вышеизложенное приводит к выводу о том, что дифференциация уголовной ответственности за антиконкурентные преступления, основанная на принципах уголовного закона и предложенных в науке принципах самой дифференциации, и, как следствие, четкая и понятная система таких преступлений, построенная с учетом запретов отраслевого, антимонопольного законодательства, не допускающая пробелов в защите всех сопутствующих добросовестной конкуренции интересов и предусматривающая соответствующую степени и характеру опасности этих деяний, в том числе с учетом квалифицирующих и особо квалифицирующих признаков, систему наказаний и иных мер уголовно-правового характера является залогом эффективности всей уголовно-правовой политики в сфере охраны добросовестной конкуренции.

Достижение целей дифференциации ответственности за антиконкурентные преступления может иметь важное значение для развития уголовно-правовой политики в сфере охраны добросовестной конкуренции, ибо выделение антиконкурентных преступлений в связи с наличием общности групповых признаков позволило бы отграничить их от иных преступлений и вести официальный учет антиконкурентных преступлений при формирования статической отчетности по совершаемым преступлениям в структуре преступлений экономической и коррупционной направленности. Такой учет позволит осуществлять своевременную оценку изменений состояния, структуры и динамики преступности в сфере добросовестной конкуренции и корректировать направления не только уголовно-правовой политики в сфере охраны добросовестной конкуренции, но и конкурентной политики. В этой связи целесообразны внести соответствующие изменения в Приказ Генеральной прокуратуры РФ, МВД РФ, МЧС РФ, Минюста РФ, ФСБ РФ, Минэкономразвития РФ и Федеральной службы РФ по контролю за оборотом наркотиков от 29 декабря 2005 г. № 39/1070/1021/253/780/353/399 «О едином учете преступлений», а также в Указание Генпрокуратуры России № 401/11, МВД России № 2 от 19.06.2023 г. «О введении в действие перечней статей Уголовного кодекса Российской Федерации, используемых при формировании статистической отчетности».