Аналитическая юриспруденция: концептуальные рамки

Митрохин Сергей Сергеевич аспирант, Санкт-Петербургский государственный университет 199034, Россия, г. Санкт-Петербург, наб. Университетская, 7-9 Mitrokhin Sergey Sergeevich Postgraduate, Department Theory and History of State and Law, St. Petersburg State University 7-9 Universitetskaya Embankment, St Petersburg, Russia, 199034 mitrokhs@yandex.ru

1. Постановка проблемы

В юридической науке аналитическая юриспруденция понимается и характеризуется неоднозначно. В отечественном правоведении зачастую ее определяют как разновидность позитивистской теории права в дихотомии аналитический позитивизм/социологический позитивизм ^{[9, с. 14]}. Нередко к идентифицирующим критериям добавляют географическую привязку к англоязычным странам. В результате аналитическая юриспруденция предстает как нормативизм английских и американских мыслителей ^{[2, c. 361–362]}. В таком виде, с критическими замечаниями в адрес учения основателя аналитической юриспруденции Дж. Остина ^{[26, p. 431–432]}, иногда ей отводится роль предшествующего этапа аналитической философии права, которая в свою очередь концентрируется на языке права ^{[18, с. 83–107]}. Предпринимаются также попытки определения аналитической юриспруденции посредством ее отождествления с юридической догматикой ^{[11, с. 20]}.

В связи с такой исследовательской ситуацией показательными могут выглядеть суждения одного из авторитетнейших отечественных теоретиков права С. С. Алексеева. Он прямо указывал, что «формулы и определения “юридическая догматика”, “юридический позитивизм”, “аналитическая юриспруденция” в основном равнозначны по смыслу и значению» ^{[1, с. 12]}, при этом отмечая, что термин «аналитическая юриспруденция» имеет менее негативную окраску, чем другие из приведенных ^{[1, с. 12]}.

Вместе с тем в англо-американской юридической мысли существует устойчивое воззрение, что аналитическая юриспруденция имеет два этапа своего развития ^{[20, с. 251]}. К первому этапу аналитической юриспруденции относят учения Дж. Остина и его последователей; новыми аналитиками, идеи которых составляют второй этап, являются представители англо-американской мысли послевоенного периода, ведущим из которых выступает Г. Л. А. Харт ^{[37, p. 862–863]}. При этом в англо-американской юридической литературе отмечается, что возрожденная и переориентированная юриспруденция Харта, а также последующие работы, написанные в данной традиции, до сих пор в значительной степени живут за счет наследия Остина ^{[35, p. 872]}.

В связи с этим учения Дж. Остина и Г. Л. А. Харта могут быть возведены в «стандартные случаи» аналитической юриспруденции разных этапов. На основе их сравнительного анализа возможна экспликация характеристик, позволяющих идентифицировать аналитическую юриспруденцию.

2. Проекты юриспруденции Дж. Остина и Г. Л. А. Харта

Сегодня воззрения Остина ассоциируются в первую очередь с пониманием права как приказа суверена, однако тип правопонимания в значении представления о том, что есть право ^{[5, с. 7]}, не охватывает всего учения английского юриста. В связи с этим Дж. Постема отмечает, что не концепция права Остина – теория команд суверена, а его концепция юриспруденции доминировала в мышлении о праве в аналитической юриспруденции ^{[35, p. 873–874]}.

Свой эпохальный труд Остин начал с утверждения, что «предметом юриспруденции является положительное право: право, называемое так простым и строгим образом…» ^{[19, с. 83]}. Вместе с тем он отмечал: «Но положительное право… часто смешивают с объектами, с которыми оно находится в отношениях сходства, и с объектами, с которыми оно соотносится путем аналогии: с объектами, которые также обозначены, надлежащим и ненадлежащим образом, с помощью широкого и расплывчатого выражения “право” [“law”]. Во избежание трудностей, связанных с этой путаницей, я начинаю свой намеченный Курс с определения области юриспруденции или с отграничения предмета юриспруденции от этих различных, смежных объектов, пытаясь определить предмет, который я намерен рассматривать, прежде чем я приступлю к анализу его многочисленных и сложных частей» (курсив мой. – С. М.) ^{[19, с. 83]}. Таким образом, обоснование позитивистского типа правопонимания для Остина не являлось самоцелью. Такая позиция была необходима для осуществления попытки конструирования юриспруденции в качестве науки с обособленным предметом, т.е. отделенным от других объектов, в рамках которой исследования должны были продолжаться. Именно это дало основание отечественному юристу В. Д. Каткову заявить, что наука юриспруденция появилась тогда, когда Остин отделил ее от нравственности ^{[12, с. 286]}.

Юридическую науку Остин, подобно Бентаму ^{[3, с. 338]}, разделил на частную и общую. И если первой было отведено исследование положительных законов и правил определенного сообщества ^{[19, с. 441]}, то вторая характеризовалась следующим образом: «Итак, под общей юриспруденцией я подразумеваю науку, занимающуюся изложением принципов, понятий и разграничений, общих для систем права, понимая под системами права более развитые и более зрелые системы» ^{[19, с. 443]}. Очевидно, что общая юриспруденция, получившая свое дальнейшее распространение как аналитическая юриспруденция ^{[14, с. 60]} в изложении Остина не была нацелена на исследование конкретного содержания отдельных положительных правовых норм. В ней, как видно из приведенного суждения, подразумевалось осмысление теоретических феноменов в виде определенного набора общих принципов, понятий и разграничений.

Остин определил и характер исследования указанного предмета. Развивая мысль И. Бентама ^{[3, с. 387]}, он отмечал, что «существование права – это одно, а его достоинство или недостаток – другое» ^{[19, с. 265]}. Как следствие, «наука юриспруденции (или, просто и коротко, юриспруденция) занимается позитивными законами, или законами, четко так называемыми, рассматриваемыми без учета их положительных или негативных черт» ^{[19, с. 206–207]}. В этом смысле юридическая наука, согласно представлениям Остина, должна быть нацелена на дескриптивные исследования.

Однако замысел Остина не получил должной методологической проработки. С одной стороны, Остин отмечал, что теоретические феномены, составляющие предмет общей юриспруденции, выступают в качестве абстракций от положительных правовых систем ^{[19, с. 442–444]}, а следовательно, для их выявления необходимо обращение к конкретному эмпирическому материалу. К такому материалу Остин относил сочинения римских юристов, современные ему решения английских судов и некоторые положения французского и прусского кодексов ^{[19, с. 448]}. В связи с этим, действительно, имеются основания заявлять о том, что задача Остина была эмпирической в том смысле, что он хотел представить или описать в теоретических терминах реально существующие правовые системы, выявить общие для них элементы и организовать их в свод научных знаний ^{[27, p. 85]}. Однако, с другой стороны, Остин утверждал, что на основе исследования такого материала можно делать предположения для всех правовых систем ^{[19, с. 448]}. При этом он также отмечал, что каждая система права подразумевает общие понятия и разграничения, вместе со множеством выводов, которые предполагаются этими понятиями и разграничениями и которые извлекаются из них создателями соответствующей системы посредством почти неизбежных умозаключений ^{[19, с. 444]}. В этом смысле речь идет уже не об эмпирическом, а о концептуальном исследовании, где на первый план выходят не фактические данные, нуждающиеся в описании и систематизации, а соответствующие понятия ^{[27, p. 85–86]}. Таким образом происходит смешение концептуальных и эмпирических рассуждений. В связи с этим Б. Бикс, демонстрируя формы юридических теорий, в том числе, описательные (в основе которых находятся эмпирические данные) и понятийные, справедливо отмечает, что существует трудность с классификацией теории Остина ^{[4, с. 189–190]}.

Неразрешенность методологических вопросов в проекте Остина проявляется и в описании процесса определения юридических терминов. Как утверждал Остин, объяснение общих понятий, принципов и разграничений, должно начинаться с определения значения основных терминов, которые неизбежно присутствуют в процессе исследования права. К таким терминам в качестве примера он относил объективное право, субъективное право, обязанность, вред, санкцию, лицо, вещь, действие, воздержание от действия ^{[19, с. 444]}. Однако обозначив эту задачу, Остин не предложил развернутого методологического учения для ее выполнения. В связи с этим показательны следующие его рассуждения. С одной стороны, английский мыслитель указывал на недопустимость формулирования определений формальным или обычным способом ^{[19, с. 446]}. С другой стороны, лаконично изложенная концепция анализа таких понятий заключалась в следующем: «Сперва показать сходство между ними, а затем их специфические отличия; далее, указать, почему они подведены под общее выражение, а затем объяснить признаки, по которым они разграничиваются» ^{[19, с. 447]}. Из этого, как минимум, не вытекает отказ от родовидового способа определений (per genus et differentiam). Кроме того, Э. Хэлпин небезосновательно заявляет, что Остин был неизменно привержен принципу per genus et differentiam, что выражается в выделении им различных классов законов и правил, в способе отделения права от морали и предоставлении студенту возможности заниматься различиями и делениями, относящимися исключительно к праву ^{[31, p. 27]}.

Таким образом, Остин сконструировал обладающий общим характером проект юриспруденции, получивший впоследствии известность в качестве аналитической юриспруденции, в котором предметом исследования на понятийном (абстрактном) уровне и в дескриптивном ключе выступило позитивное право. Вместе с тем Остин не выработал методологию, способствующую последовательному осуществлению такого исследования.

Несмотря на существовавшие долгие дискуссии, напрямую затрагивающие проблематику учения Остина ^{[34, p. 3–42]}, в юридической литературе справедливо принято считать, что наиболее разработанный обновленный проект аналитической юриспруденции возник только в середине XX в. в трудах Харта ^{[13, с. 41–43]}. При этом в англоязычном юридическом дискурсе отмечается, что «ни один серьезный автор, пишущий на темы, которыми занимался профессор Харт, не может позволить себе пренебречь его работой, а ключевые понятия, которыми он занимался, еще долгое время будут обсуждаться в рамках заложенных им параметров» ^{[30, p. 1]}. В связи с этим, пользуясь терминологией Харта, можно заключить, что его проект аналитической юриспруденции является «ядром» второго этапа.

Как и многие предшественники Остина ^{[15, с. 106–122]}, Харт подверг критике его представления о праве как команде суверена ^{[22, с. 26–84]}. При этом Харт раскритиковал и понятие позитивизма за неясность ^{[24, с. 179]}. Однако его понимание права при дифференциации юспозитивизм/юснатурализм осталось в позитивистском русле ^{[22, 85–127]}.

Харт, как и основатель аналитической юриспруденции, настаивал на общем характере своей теории. Он отмечал, что его теория является общей в том смысле, что она не привязана к какой-либо конкретной правовой системе или правовой культуре, она стремится объяснить и разъяснить право как сложный социальный и политический институт ^{[31, p. 239]}. Английский юрист также настаивал и на дескриптивном характере своей теории. Он указывал, что его изложение носит дескриптивный характер, поскольку оно морально нейтрально и не преследует цели морального обоснования права ^{[31, p. 240]}.

Привлечение Хартом в юриспруденцию идей аналитических философов ^{[35, p. 215–218]} обусловило формирование новой методологии анализа правовых понятий. Отмечая чрезмерную важность для аналитической юриспруденции вопросов анализа и определения понятий ^{[23, с. 200]}, Харт, как известно, критиковал существовавшую ранее схему анализа понятий, выражавшуюся в вопросах, подобных вопросу «Что такое объективное право?» ^{[21, с. 8–12]}. Вместо этого «он предложил концепцию, которая, наоборот, отталкивается от имеющихся дискурсивных практик, нацелена на охват их множественности, разнородности, неопределенности и т.п., на экспликацию содержащихся в них смысловых связей и разграничений, на восприятие последних как своеобразной точки отсчета и критерия проверки теоретических утверждений» ^{[10, с. 49]}. В этом смысле дескриптивная юриспруденция Харта приобрела концептуальный характер.

Однако юриспруденция Харта, как и проект юридической науки Остина, все же обладает общим и дескриптивным характером, предполагая позитивистское понимание права.

3. Попытки конструирования новых границ

В теории права неоднократно предпринимались и продолжают предприниматься попытки расширения очерченных рамок аналитической юриспруденции.

Одна из таких попыток была совершена Р. Саммерсом при концептуализации двух этапов аналитической юриспруденции. Он справедливо указывал, что аналитическая юриспруденция в целом предстает как научная дисциплина, в которой исследуется множество проблем ^{[37, p. 888]}. Вместе с тем он, естественно, акцентировал внимание на отличительных чертах соответствующих этапов, при этом, отмечая, что такие различия весьма велики ^{[37, p. 862–863]}. По поводу объединяющего элемента соответствующих этапов Р. Саммерс указывал, что составляющие их труды выполнены в аналитическом ключе ^{[37, p. 862–863]}. Этот ключ, по мнению американского юриста, обеспечивается концептуальным анализом ^{[37, p. 865–866]}.

Р. Саммерс, игнорируя общий характер аналитической юриспруденции, атаковал и позитивистское правопонимание как ее необходимую составляющую. Согласно его мнению, ученый может заниматься аналитической работой, не придерживаясь тезисов юридического позитивизма ^{[37, p. 890]}.

Смещение акцента на методологическую составляющую в виде концептуального анализа для идентификации аналитиков имеет достаточно широкое распространение в англо-американской юридической литературе. В связи с этим М. Джудиче полагает, что аналитическая юриспруденция и концептуальный анализ права часто отождествляются как один и тот же проект, как взаимозаменяемые описания одной и той же деятельности ^{[29, p. 18–19]}. Это позволяет расширить рамки аналитической традиции, включив в нее некоторые естественно-правовые теории. Как отмечает А. Б. Дидикин, «к аналитической традиции можно отнести существующие аналитические концепции естественного права, где ключевые постулаты обосновываются не разрывом принципов естественного права с позитивной правовой системой, а напротив, стремлением “вписать” в юридический контекст моральные представления и принципы справедливости, неизбежно влияющие на процесс принятия судебных и административных решений» ^{[8, с. 22]}.

С одной стороны, включение философской методологии в юридическую науку вполне укладывается в логику перспектив юриспруденции, обозначенных лидером второго этапа аналитической юриспруденции Хартом. «Я думаю, что покровительство восстановлению дружеских отношений между юриспруденцией и философией было бы очень полезно. Ведь современная философия не только занимается проблемами обыденного языка, но и говорит на нем; и теперь между двумя этими науками больше не существует барьера из метафизического жаргона технических терминов» (Харт 2015: 205). Более того, в англоязычной теории права существует мнение, согласно которому «для Харта юриспруденция была прежде всего отраслью философии, предполагающей применение философских идей и методов как к критике права, так и к концептуальному анализу права, правовых систем и правовых понятий» ^{[33, p. 17]}.

Однако, с другой стороны, подобное отождествление не может быть лишено существенных критических замечаний.

Во-первых, отождествление концептуального анализа и аналитической юриспруденции не позволяет с необходимостью эксплицировать преемственность между аналитической юриспруденцией Остина и новыми аналитиками. Как было продемонстрировано ранее, нельзя с полной уверенностью заявлять о том, что в основе юриспруденции Остина заложен концептуальный анализ.

Во-вторых, устранение юридического позитивизма из идентифицирующих характеристик аналитической юриспруденции обусловливает экстраполяцию философских знаний в область юриспруденции без учета этой фундаментальной проблемы типа правопонимания. Эта тенденция может быть продемонстрирована следующим суждением А. Б. Дидикина: «Благодаря влиянию дискуссии Г. Харта и Л. Фуллера и перемещению аналитической методологии в область юриспруденции, деление типов правопонимания на легистское и естественно-правовое утрачивает свою актуальность. В философии права с 50-х гг. XX в. появляется новое интегративное понятие, объединяющее все существующие философско-правовые концепции в одно целое – в аналитическую философию права» ^{[7, с. 65]}. В связи с этим аналитическая юриспруденция рискует стать не более, чем почвой для применения определенной философской методологии. Такие тенденции в окончательном виде могут способствовать полному поглощению аналитической юриспруденции философским дискурсом, т.е. утраты ею статуса проекта юридической науки и трансформации в обособленную область философского знания – аналитическую философию права ^{[16, с. 46–52]}, имеющую свою специфическую проблематику.

В-третьих, в общем виде в философии концептуальный анализ выступает как «определение индивидуально необходимых и совместно достаточных условий для применения рассматриваемой концепции» ^{[20, с. 161]}. Однако, как показывают исследователи в области истории философской мысли, на самом деле даже в рамках одной традиции не существует единого понимания анализа. «К сожалению даже в контексте аналитической традиции “анализ” означает не просто различные, но часто несовместимые процедуры. Ни одна из этих форм анализа не принимается всеми аналитическими философами, и некоторые из них также могут быть найдены вне аналитической философии» ^{[6, с. 222]}. Такая же проблема существует и с концептуальным анализом, применяемым в юридических исследованиях. Попытки его применения в области права представляют собой различные техники ^{[17, с. 107–108]}. В связи с этим обособление целого научного направления в исследовании права на основе одного концептуального анализа выглядит довольно умозрительным.

В-четвертых, даже допустив единое понимание концептуального анализа как аналитической юриспруденции, выражающееся в том, что аналитической юриспруденции занимается объяснением природы права, пытаясь выделить и объяснить те черты, которые превращают право в то, чем оно является ^{[28, p. 17]}, не способствует формированию обособленного направления исследования права. По своей сути, подобным образом такое направление замещается аналитической деятельностью в философском измерении. В связи с этим логичным выглядит вывод, что любое исследование права, в котором постулируется, что право обладает существенным свойствами, и в котором ставится цель их выявления, принадлежит к аналитической юриспруденции ^{[28, p. 21]}. Однако, очевидно, что таким образом аналитическая юриспруденция отождествляется с философией права.

Итак, условием возможности выделения аналитической юриспруденции в качестве самостоятельного, преемственного развивающегося направления правовых исследований, является сохранение тех ее характеристик, которые были сконструированы Остином и получили развитие в проекте юриспруденции Харта: ее общий и дескриптивный характер в соединении с позитивистским правопониманием.