Общественная опасность картелей и цель их криминализации

Троянов Ярослав Олегович аспирант, кафедра правоохранительной деятельности уголовного права и процесса, Псковский государственный университет 196128, Россия, г. Санкт-Петербург, ул. Варшавская, 23к1, кв. 52 Troyanov Yaroslav Olegovich Postgraduate Student, Department of Law Enforcement, Criminal Law and Process, Pskov State University 196128, Russia, Saint Petersburg, Varshavskaya str., 23k1, sq. 52 jaroslawt96@mail.ru Другие публикации этого автора

Введение

В соответствии с общепринятым подходом в УК РФ включаются правонарушения, создающие опасность причинения или причиняющие наиболее высокий вред общественным отношениям (общественно опасные деяния). В число таких преступлений входит и ограничение конкуренции, запрещенное ст. 178 УК РФ.

При этом периодически встречаются предложения о декриминализации. В основном, в число лиц, выступающих за декриминализацию картелей, входят представители бизнес сообщества. Так, в начале 2023 года за декриминализацию выступали: Уполномоченный при Президенте Российской Федерации по защите прав предпринимателей^[1], представители экспертного центра «Деловой России» по антимонопольному регулированию^[2], общественное объединение «Опора России», Российский союз промышленников и предпринимателей^[3] и другие представители бизнес сообщества.

Сторонники декриминализации считают, что уголовное наказание является избыточным, а сами картели должны пресекаться исключительно экономическими санкциями, т. к. цены на товарных рынках, за исключением социально значимых товаров, достаточно эффективно регулируется самим рынком. Дополнительным аргументом считается неэффективность статьи (с учетом количества приговоров) и низкая юридическая техника при описании состава преступления.

С другой стороны поступают предложения об ужесточении ответственности (в т. ч. уголовной) за совершение рассматриваемых действий^[4]. Указанной позиции придерживается большинство экспертов антимонопольного права: А. П. Тенишев, А. В. Смирнова, А. Ю. Цариковский и многие другие.

Эксперты, считают, что только ужесточение наказания может реально способствовать изменению положения, страх реального лишения свободы участников картеля. А безнаказанность виновных может стать фактором, который приведет к социальной нестабильности, вот почему расследование картельных сговоров стало приоритетом деятельности государственных органов. По их мнению, последствия картельных сговоров очевидны, в том числе и в части социального ущерба в виде уменьшения числа рабочих мест и изменения условий найма. А отсутствие у производителей мотивов для развития, значительные барьеры входа новых фирм в отрасль и подрыв доверия общества к основам рыночной экономики всегда провоцируют стагнацию рынка.

О необходимости борьбы с картелями (а значит их высокой общественной опасности) свидетельствует позиция Президента РФ, по инициативе которого в 2021 году был утвержден Национальный план развития конкуренции, в котором в качестве одного из основных направлений выделена работа по активизации и повышения эффективности борьбы с картелями.

В настоящий момент в Государственной Думе РФ на рассмотрении находится законопроект № 848246-7 о внесении изменений в ст. 178 УК РФ, предусматривающих ужесточение санкций за заключение картеля, выделение отдельного состава за заключение картеля на торгах, включение нового квалифицирующего признака – совершение деяния организованной группой.

Так в пояснительной записке к проекту федерального закона «О внесении изменений в статью 178 УК РФ и статью 151 УПК РФ» № 848246-7, предусматривающему ужесточение наказания за картели, приводятся следующие аргументы за ужесточение ответственности: рост числа картелей и их проникновение в жизненно важные сферы. По мнению авторов законопроекта «данные обстоятельства требуют соответствующего ответа, в частности, внесения в законодательство Российской Федерации таких изменений, которые отразят существенно возросшую общественную опасность картелей, а также будут способствовать развитию практики противодействия им».

Отдельно бы хотелось отметить, что автор не считает указанные аргументы качественным обоснованием ужесточения уже имеющейся ответственности за участие в картелях.

Из теории права следует, что базовым основанием для ужесточения ответственности за умышленные деяния является несоответствие наказания последствиям (причиненным, желаемым или возможным) самого деяния, т.е. случаи, когда лицо, совершающее деяние, соглашается и считает допустимыми предусмотренные санкции за свои действия. В качестве иного обстоятельства выделяют изменение общества и отношения в нем к совершаемому деянию.

Возвращаясь к доводам, указанным в пояснительной записке к законопроекту № 848246-7, необходимо отметить, во-первых, что рост числа преступлений (картелей) не является показателем повышения уровня общественной опасности самого правонарушения, т.к. сущностно не увеличивает опасность самого деяния, т.к. показатель является сугубо количественным фактором (статистическим), не отражающим общественную опасность преступления.

Во-вторых, проникновение картелей в жизненно важные сферы может свидетельствовать о необходимости ужесточения ответственности только за картели в таких сферах, но не за любые иные картели.

Таким образом мы видим совершенно разные подходы к восприятию общественной опасности картелей, что со своей стороны вызывает научный интерес к данному вопросу.

При этом круг общественно опасных деяний постоянно меняется в связи с изменениями в обществе, экономике и иных сферах жизни. Данное обстоятельство приводит к тому, что одни общественно опасные деяния криминализируются (преступления в сфере компьютерной информации), другие – декриминализируются.

Далее автор рассмотрит наиболее популярные подходы к пониманию и природе общественной опасности, ее наличия в экономически преступлениях (в частности, в преступлении, предусмотренном ст.178 УК РФ), проведет их анализ (с использованием методов дедукции, индукции, сравнения и классификации), даст им свою оценку и выдвинет свои предположения по рассматриваемым в работе вопросам.

Общественная опасность как правовая категория

Общественная опасность, как категория в правовой науке, входит в число одних из самый обсуждаемых категорий. Одни поддерживают наличие данного критерия в определении преступления, другие считают необходимым уходить от данной категории.

Зарубежная доктрина не отрицает рассматриваемый критерий, однако, не придает ему серьезного значения. Так большое количество теоретиков считают, что в определении понятия преступления отсутствует необходимость отражения общественной опасности как материального признака. В число таких лиц входит: С. Шапиро, М. Иннерс, К. Хэмдорф ^[30].

Действующее законодательство РФ не содержит в себе положений, расшифровывающих понятие «общественной опасности». Судебная практика также глубоко не погружается в данный вопрос.

Общественная опасность является важной категорией уголовного (да и не только) права, определяющей признание или не признание деяния преступным, а также категорией, определяющей ответственность лица, совершившего преступление. Отечественная доктрина уголовного права в РФ стоит на позиции обязательного включения в понимание преступления критерия общественной опасности.

При этом в теории отсутствует единый подход к пониманию общественной опасности как критерия, что не позволяет установить какие-либо рамки данного понятия. Данное обстоятельство, в свою очередь, приводит к трудностям как на практике (например, при разграничении правонарушений и преступлений, так и при оценке малозначительности преступления), так и в теории (а значит и в процессе обучения лиц, в дальнейших осуществляющих деятельность в сфере уголовно-правовых наук).

С чем же связана данная проблема?

Понятие общественной опасности включает в себя два слова «общественная» и «опасность». Так слово «общественная» ограничивает круг понятия, определяя его границы. При этом в теории отсутствуют серьезные разногласия относительно того, что понимается под обществом. В общепринятом смысле это группа лиц, связанных между собой прямо или косвенно какими-либо отношениями и проживающие свою жизнь в рамках одних социальных институтов и сфер жизнедеятельности.

При толковании понятия «общественно опасности», по мнению автора, необходимо не соотносить понятие общества и государства (как юридического «объединения» людей), т.к. в данном случае ряд действий не будут являться (восприниматься) общественно опасными.

Также общественной опасным деянием должно признавать не только деяние, создающее опасность для общества (как группы лиц), но и для конкретного (одного) участника общества. Иное позволит говорить об отсутствия общественной опасности, например, в случае причинения физического вреда конкретному человеку (буквально можно говорить о том, что вред причинен индивиду, а не обществу). Т.е. оно общественное по тому, что признается таким обществом, а не потому, что вред причиняется обществу. Данная позиция поддерживается Н. Ф. Кузнецовой ^[7], которая указывает, что общественно опасные деяния сотрясаю основы общества и условия его существования как общепринятые в нем нормы и правила (в т.ч. в межличностных отношениях).

В свою очередь, слово «опасность» является сугубо субъективным понятием. Данная позиция поддерживается и С. А. Бочкаревым, который указывает, что «опасность относится к бытию человека, поскольку уходит своими корнями в онтологию бытия человека, поскольку имеет родственную связь с инстинктом самосохранения: опасность является интеллектуальным, а инстинкт – волевым моментом в деятельности человека» ^{[8, с. 93-102]}.

В соответствии с толковым словарем Ожегова под опасностью понимается «возможность, угроза чего-н.», по толковому словарю Ушакова – «Возможность, угроза бедствия, катастрофы, чего-н. нежелательного». Таким образом опасность – это всегда восприятие лица какого-либо негативного события (возможность его наступления).

Так, например, одно лицо считает опасным управлять транспортным средством в состоянии алкогольного опьянения, другое лицо считает это нормальным (как минимум не опасным). При этом большинство (общество, в некотором понимании) придерживаются первого взгляда, в связи с чем в обществе данное деяния считается («презюмируется») опасным.

Таким образом под общественно опасным деянием необходимо понимать такое деяние, какое считается (воспринимается) опасным в определенной группе лиц (обществе) вне всяких сомнений большинства данного общества.

Автор считает качественным и наиболее полным понимание рассматриваемого термина, изложенное Н. А. Лопашенко, А. В. Голиковой и другими ^[10] в работе «Общественная опасность преступления: понятие и критерии верификации», в которой под общественной опасностью понимается «возможность негативных изменений в обществе или общества, возможность негативных последствий, вреда, причиняемых обществу, или же, наоборот, как продуцируемая обществом возможность негативных последствий в нем же или возможность негативных последствий для членов и нечленов общества, для государства, для природных объектов, для мира и безопасности человека». Не смотря на достаточно длинную формулировку, ее необходимо считать наиболее полно охватывающей суть, которую теория и правоприменительная практика вкладывают в рассматриваемый критерий.

При этом, по мнению автора, общественная опасность является критерием не только уголовно-правовым, а критерием любого деяния, в т. ч. и деяния, не являющимся правонарушением (т.е. не считающимся таковым в соответствии с волей законодателя). Специфика уголовно-правовой общественной опасности состоит в том, что она является наиболее высокой (т.е. причиняется более существенный вред) по сравнению с иными деяниями. К тому же общественная опасность может содержаться и в общественно позитивном деянии, например, в необходимой обороне.

Общественная опасность в рамках действующего законодательства Российской Федерации

Позиция действующего законодательства относительно понимания общественной опасности хорошо отражена в позиции Ю. И. Ляпунова ^{[9, с. 119]} который указывает, что любые нарушения норм законодательства РФ содержат в себе признаки социальной вредности, т.к. наносят вред интересам общества, при этом в тех случаях, когда вредность достигает уровня опасности (критического порога), она преобразуется в общественную опасность, характеристику, свойственную только преступлению и уголовному проступку.

Аналогичной позиции придерживается и Н. А. Лопашенко, А. В. Голикова и другие ^[10], определяя рассматриваемый критерий в иных (не уголовных) правонарушениях «общественной вредностью». В качестве обязательных признаков общественной опасности авторы выделяют: 1) затрагивание значимых отношений 2) вредоносный потенциал, чреватый причинением существенного вреда 3) наличие последствий 4) виновное отношение субъекта.

Считаем, что критерий под номером 3 не может считаться корректным признаком общественной опасности. Так не любое деяние (в т.ч., признаваемое преступлением) несет в себе последствие (в материальном смысле), при этом само по себе деяние не перестает быть общественно опасным (планирование преступление, подготовка к нему, формальные составы преступления).

Схожая позиция изложена судьей Конституционного Суда РФ К. В. Арановским в особом мнении к Постановлению Конституционного Суда РФ от 11.12.2014 №32-П, который под общественной опасностью понимает «не только объективный риск, … который нельзя измерить, но и субъективное состояние, и в этом смысле она зависит от того, как ее чувствуют, представляют и выражают, в частности, законодательным решением по праву конституционного народовластия и в силу законодательных полномочий. Уголовный закон выражает меру опасности по итогам законодательной процедуры в обобщенной условной оценке, которую деяние получает в представлениях и решениях субъектов законодательной деятельности, когда они нормативным образом квалифицируют его и тем самым называют границы, чтобы суд со своей стороны мог в этих пределах квалифицировать опасность отдельных преступлений по отдельным уголовным делам».

Таким образом мы можем утверждать, что в соответствии с действующей доктриной, законодатель считает критерий общественной опасности характерным только для уголовно-правового законодательства, тем самым выделяя данную отрасль права.

Общественная опасность антиконкурентных соглашений (картелей)

Переходя к общественной опасности преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ, необходимо начать с того, что преступление является «экономическим». Под экономическими преступлениями понимаются общественно опасные деяния, совершаемые хозяйствующими субъектами в предпринимательской и иной экономической сфере. Большинство таких деяний находится на стыке гражданских и уголовных правоотношений.

Сама по себе состоятельность уголовно-правового воздействия на экономические отношения, рациональность и легитимность такого воздействия, является одним из наиболее обсуждаемых вопросов, в т. ч. возникающих в связи с оценкой общественной опасности таких деяний.

Как верно, по мнению автора, замечают большое количество ученых (Н. Ф. Кузнецова, А. Е. Тесленко) криминализация деяний в этой сфере должно подлежать подробному и глубокому анализу на предмет опасности таких деяний и их последствий. Негативные последствия от ужесточения законодательства в сфере экономики (в части уголовно-правовой квалификации), отсутствие единого подхода к толкованию положений влечет за собой подавление инициативы лиц в экономическом секторе, одном из базовых секторов, обеспечивающих жизнедеятельность государства.

Важную мысль декларирует А. Е. Тесленко «Нестабильность и несформированность экономических правоотношений непосредственным образом формирует неадекватное признание того или иного деликта как общественного опасного. Как следствие, неверным путем идет уголовное правотворчество, …, формируется неоднородное общественное правосознание» ^[11]. Последнее может привести к проблемам в разграничении уголовно-правовые и гражданско-правовые деликты (указанное подтверждается многочисленной практикой), что, очевидно, не является позитивным моментом в правоприменительной практике.

Таким образом, с учетом отнесения данного вида деяния к уголовно-наказуемым, можно преюдицировать, что законодатель видит серьезную общественную опасность в картельных соглашениях.

В соответствии с пояснительной запиской к законопроекту № 848246-7 высокая общественная опасность связана с завышением цен (18% на товарных рынках и 30% на торгах), что приводит к ущербу в размере 1,5-2% размера ВВП ежегодно (при этом порядок расчета ущерба в открытом доступе не обнаружен). Указанный аргумент указан в подавляющем числе научных работ на данную тему.

Другие, например А. А. Булаева и Е. О. Кобрусев ^[12], видят опасность в искусственном росте цен, сокращении товарного ассортимента и в стагнации товарных рынков.

А. В. Даниловская и А. П. Тенишев отмечают, что картели «дискредитируют правовые основы экономических отношений, государственную политику по поддержке и охране конкуренции, доверие к государственным институтам, участвующим в этих процессах» ^[3].

Являются ли данные аргументы обоснованными и достаточными для квалификации деяния в качестве уголовно-наказуемого? Дополнительной актуальности данному вопросу придает тот факт, что в большинстве стран картели хоть и признаются общественно-опасным деянием, но не преступлением. Означает ли это, что в Российской Федерации вред от картелей опасностей выше, чем в большинстве стран?

По мнению автора, причиной внесения рассматриваемого деяния в разряд уголовно-наказуемых являются особенности экономики нашей страны, а именно большой долей государственных средств (как на прямую, так и через юридические лиц) в экономике.

Подтверждением данного вывода может служить тот факт, что подавляющее большинство картелей (как уголовно-наказуемых, так и нет), в соответствии с информацией ФАС России, заключаются на торгах (т.е. при расходовании бюджетных средств и средств государственных и муниципальных компаний). Об этом свидетельствует и тот факт, что в подавляющем числе работ (в т.ч. позициях государственных органов) в качестве основного негативного фактора выделяется ущерб экономике в размере ВВП (данный показатель, обычно, используется для оценки эффективности государства (страны) на международном уровне, а не при оценке влияния на бизнес внутри страны).

При этом картели на торгах, которые, как указано ранее, являются преимущественными картелями (приговоры по иным видам картелей не обнаружены), фактически, не оказывают негативное отношение на иных участников рынка. Указанное подтверждается тем, что сам по себе картель при участии в торгах не может повлиять на предлагаемую цену иными участниками, т.к. в ходе торгов они сами определяют предельно допустимый уровень своего ценового (не ценового) предложения, на которое участники картеля воздействовать не могут. При наличии такого воздействия (как со стороны участников картеля, так и со стороны третьих лиц) можно говорить о наличии иных составов правонарушения, но они не будет охватываться деянием, запрещенным ст. 178 УК РФ.

При этом, по мнению автора, очевиден вред для хозяйствующих субъектов (участников рынка) от картелей на товарных рынках (не торгах). Именно соответствующие картели должны быть уголовно-наказуемы, т.к. причиняют реальный вред обществу и его экономическому развитию. Так, например, соглашение об отказе от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями позволяет участникам картеля устранять неугодных для них участников рынка либо диктовать условия, выгодные для участников соглашения, чаще всего, не выгодные для иных лиц.

Аналогичная ситуация и с картелями, направленными на сокращение или прекращение производства товара. Рассматриваемые действия приводят к «контролируемому» и необоснованному дефициту товара с целью извлечения необоснованной сверхприбыли с простых потребителей.

Выводы

Таким образом можно говорить о возможности разграничения картелей, наносящих (возможных нанести) вред государству, и картелей, наносящий вред (возможных нанести) хозяйствующим субъектам и простым гражданам. При этом, фактически, вторые картели в нашей стране не выявляются (с 2015 г. ст. 178 УК РФ не применялась к классическим картелям на товарных рынках ^{[14, с. 52]}), а виновные лица к уголовной ответственности не привлекаются. Означает ли это, что картелей на товарных рынках нет? Очевидно, что нет. Однако мы видим, что борьба с такими картелями, фактически, не осуществляется. Из этого следует, что законодатель, ужесточая уголовную ответственность за картели, с учетом практики выявления антиконкурентных соглашений, видит опасность картелей для государства и его ресурсов, а не для хозяйствующих субъектов и простых граждан по отдельности.

По результатам исследования автор приходит к выводу о том, что вопрос об ужесточении уголовной ответственности за картели является достаточно спорным и неоднозначным, не говоря уже о самой необходимости такой ответственности за рассматриваемое деяние. При этом соответствующие вопросы являются актуальными и на международном уровне, с учетом неоднозначной мировой практики по данной проблеме. Указанные обстоятельства создают условия для больших научных исследований по данному вопросу, которые, в свою очередь, могут оказать содействие государственным органам в формировании более рационального и общественно необходимого решения по вопросу криминализации/декриминализации картелей.

^[1] https://www.rbc.ru/economics/10/03/2023/640a02c59a794738626a7e49

^[2] https://deloros.ru/press-centr/novosti/novosti-ekspertnoy-palaty/delorossy-poprosili-sovet-federatsii-podderzhat-dekriminalizatsiyu-karteley-na-tovarnykh-rynkakh

^[3] https://tass.ru/ekonomika/5416985

^[4] https://www.kommersant.ru/doc/6148865