От Бентама до Харта: динамика развития ключевых идей англоязычного юспозитивизма (XIX – XXI вв.)

Корженяк Анастасия Михайловна ORCID: 0000-0002-7162-2785 аспирант кафедры международного права, Московский государственный институт международных отношений (университет) Министерства иностранных дел Российской Федерации 119454, Россия, г. Москва, проспект Вернадского, 76 Korzhenyak Anastasia Mikhailovna Postgraduate Student at the Department of International Law, Moscow State Institute of International Relations (University) of the Ministry of Foreign Affairs of the Russian Federation 76 Vernadsky Avenue, Moscow, 119454, Russia mihkor@gmail.com Другие публикации этого автора

Введение

Методологическим основанием концепций юридического позитивизма в Англии следует считать предложенную Дэвидом Юмом концепцию, которая подразумевает разграничение сфер «должного» и «сущего» и утверждает в качестве объекта научного исследования лишь область «сущего» ^{[1, с. 17]}. Важно отметить, что Д. Юм оспаривал позицию С. Кларка в трактате «Рассуждение о неизменных обязанностях, налагаемых естественной религией» (1706 г.), который считал возможным «выведение первоначальных обязанностей, налагаемых моралью, из необходимого и вечного разума и соразмерности вещей» ^{[2, с. 62]}. Тем не менее Юм придерживался точки зрения о том, что основания любых суждений о должном заключается «в чувстве», а не «в объекте» (поступке) ^{[2, с. 62]}: порицание неправомерного поведения сопровождается внутренним чувством осуждения, которое затрагивает внутренний мир человека и не может быть рационально осознано с помощью категорий истины и заблуждения ^{[3, с. 677]}. По этой причине Д. Юм убежден в том, что должное невозможно логически вывести из сущего, поэтому, «факты должного» не могут быть объектом рационального самоанализа и самопознания ^{[3, с. 617-618]}. Как отмечает И.Н. Грязин, этот тезис положил начало формированию «единства всей позитивистской линии правоведения» ^{[4, с. 43]}.

Первые идейные предпосылки раннего юридического позитивизма в Англии

Следует подчеркнуть, что английский философ Иеремия Бентам указывал на две цели книги о юриспруденции: 1) определение того, что является законом («книга об объяснительной («expository») юриспруденции»); 2) определение того, каким закон должен быть («книга о критической («censorial») юриспруденции, или книга об искусстве законодательства») ^{[5, с. 301]}. Основоположник школы аналитической юриспруденции Джон Остин проводил строгое разграничение между теоретической наукой юриспруденции («the science of jurisprudence»), которая изучает позитивное право, и прикладной наукой законодательства («the science of legislation»), которая разрабатывает принципы, с помощью которых оценивается позитивное право ^{[6, с. 77, 206-207]}.

Теоретический базис «первого» юридического позитивизма в Англии был во многом заложен политико-правовым учением Т. Гоббса, в котором можно выявить некоторые общие черты с правовыми концепциями, сформулированными И. Бентамом, а именно: 1) в основе природы права лежит эмпирически полученное знание; 2) необходимое качество полезности знания о природе человека и общества, способствующее улучшению благосостояния людей и достижению ими счастья; 3) индивидуальная природа человека, характеризуемая и движимая эгоизмом и стремлением к наслаждению, выступает в качестве фундаментального звена в учении английских философов права о позитивном праве (влечение и отвращение – у Гоббса ^{[7, с. 239]}, страдание и удовольствие – у Бентама ^{[5, с. 1; 8, с. 4]}).

Более того, английские мыслители определяют понятие закона, формулируя общие свойственные ему признаки. Так, в «Левиафане» Т. Гоббс подчёркивал, что закон является приказом, отданным «государственным лицом», который обязывает всех, кто должен ему подчиняться, и отражает волю суверена через изъявленное в устной или письменной форме правило, предписывающее совершить какое-либо действие или воздержаться от его совершения ^{[9, с. 182]}. В труде «О законах вообще» (1782 г.) И. Бентам определяет закон как «воление» суверена, которое обязательно для всех и нацелено на наступление определённых последствий, служащих стимулом для его соблюдения ^{[10, p. 1]}. Таким образом, представляется логичным, что и Т. Гоббс, и И. Бентам характеризуют закон как обладающий свойствами императивности и принудительности в силу того, что он исходит от воли суверена. Кроме того, они подчёркивают обезличенность закона, то есть отсутствие его направленности на конкретного идентифицированного субъекта. Основополагающей чертой, объединяющей ранние концепции юридического позитивизма в Англии, служит отрицание вероятности существования естественного права, проистекающего из природы и не зависящего от субъективных суждений ^{[11, p. 264; 12, с. 3-8]}.

В учении Джона Остина под «правом в надлежащем смысле» понимаются «правила, установленные одним разумным существом для другого разумного существа» ^{[13, p. 18; 6, с. 83-84]}, что включает в себя как «законы, установленные Богом для своих человеческих созданий, так и законы, установленные самими людьми для людей» ^{[13, p. 18-19; 6, с. 84]}. Таким образом, Остин считает, что законы, которые происходят от Бога, равносильны естественному праву. Вместе с тем законы, установленные людьми, он классифицирует на две категории: 1) законы, установленные политическими авторитетами, которые являются высшими лицами в независимом политическом обществе, и 2) правила позитивной морали ^{[14, p. 37]}. Каждый позитивный закон («posited law, given its position law») в независимом политическом обществе устанавливается политической властью суверена, которая может быть воплощена в конкретном индивиде или носить коллективный характер. Суверенитет основывается на том, что большая часть общества привыкла подчиняться определённому лицу, являющемуся носителем суверенной власти, в то время как сам носитель власти, не имея над собой вышестоящего лица, не привык подчиняться кому-либо ^{[6, с. 306-307]}. Соответственно, по мнению Остина, право можно определить как совокупность повелений, или приказов, исходящих от суверена и подкреплённых санкцией для достижения нужного эффекта. Одновременно право служит примером поведения для управленцев и представителей судебной власти, а также предупреждением для тех, кто совершает действия, противоречащие этим повелениям, или приказам. Тем самым доносится мысль о том, что последует санкция, то есть предупреждение об ответственности ^{[6, с. 91-93]}. Дидикин А. Б. отмечает, что теория права Остина возникла во время радикальных изменений в структуре общества Великобритании, усиления либерального уклона, реформирования органов государственной власти, включая систему отправления правосудия ^{[15, с. 23-39]}. Ключевыми терминами теории Остина являются «повеление», «санкция», «обязанность», «суверен» ^{[16, p. 227]}.

Напротив, деклараторная концепция общего права М. Хейла и У. Блэкстона, отражавшая особенности сознания английских юристов, основывалась на объективном характере общего права Англии, которое существует независимо от мнений частных лиц, в том числе судей. В «Комментариях в законам Англии» (1765-1769 гг.) У. Блэкстон отмечал, что роль судьи заключается только в констатации и манифестации права, но не в его формулировании, не в нормотворчестве ^{[17, p. 327]}. Однако И. Бентам был категорически не согласен с распространённым обоснованием действия судебного прецедента на основе доктрины М. Хейла и У. Блэкстона, известной как деклараторная. Более того, мыслитель выражает крайне негативное отношение к системе судебных прецедентов, называя её «заговором юристов против народа». Он считает, что судьи и адвокаты имеют прямой интерес в том, чтобы право было максимально нерациональным ^{[18, с. 7]}. В связи с этим, инициатива всеобъемлющей кодификации английского права, разработанная Бентамом, предусматривала принципиальное и весомое ограничение власти юристов, которые, согласно проекту философа, должны были применять закон, а не толковать малопонятное содержание «общего права» ^{[19, p. 22]}. Дж. Остин считает, что ввиду отсутствия вмешательства суверена в процесс разрешения споров судьями или отмены их постановлений, суверен посредством своего «молчаливого повеления» санкционирует такую деятельность ^{[20, с. 297; 21, с. 44]}. Следовательно, Остин вынужден был придумать юридическую конструкцию «молчаливого согласия» суверена на осуществление судебной власти и на сложившуюся судебную практику. Создание подобной фикции стало необходимым по причине невозможности иным способом согласовать действие прецедентного права с концепцией права, основанной на «командном» подходе.

На наш взгляд, смелое и новаторское стремление И. Бентама к радикальной трансформации системы общего права ^{[11, p. 186-212]} путём замены, с одной стороны, формируемого судьями «собачьего права» (“dog law”) всеобъемлющей кодификацией, а с другой – номинальной, мнимой сущности «право» реальной, подлинной сущностью «закон» ^{[22, p. 7]} неизбежно потерпело неудачу. Это произошло из-за глубокой приверженности английских юристов закрепившимся в их профессиональном сознании суждениям и концепциям. На протяжении многих веков главным деятелем в правовой системе Англии был судья, который выполнял не только роль правоприменителя, но также являлся реальным создателем права. К слову, именно представление о праве как о традиции судебных решений, эволюционирующей вместе с историческим развитием британского общества, тесно окутывало профессиональное сознание английских юристов. Эти традиционные соображения отразились на правовой доктрине Джона Уильяма Сэлмонда, юриста, государственного служащего и судьи из Новой Зеландии, о котором будет более подробно речь пойдёт несколько позже ^[23].

Юридический позитивизм Джона Остина (1790-1859 гг.)

Прежде всего следует сосредоточиться на рассмотрении основных постулатов правового учения Джона Остина (1790-1859 гг.), который, будучи последователем Иеремии Бентама, стал родоначальником классического юридического позитивизма. Его сквозная идея состоит в том, что право есть совокупность повелений, или приказов, исходящих от суверена и подкреплённых санкцией. В то же время право служит образцом поведения для управленцев и судей, а также предупреждением для тех, кто совершает противоправные действия, то есть противоречащие этим повелениям, или приказам. Тем самым право позволяет осознать предполагаемую ответственность. (См. подробнее о библиографии Джона Остина, содержании трактата «Определение области юриспруденции», о реакции на книгу «Определение области юриспруденции» и её критике: ^{[24, с. 9-35]}). После Второй мировой войны такой старый метод стал неприемлемым, поэтому Г.Л.А. Харт внёс некоторые изменения и утверждал, что право не является суверенным указом, а скорее представляет собой «общую убеждённость», которая может быть выражена через «вторичные правила», полностью регулирующие предпринимаемые действия. Харт рассматривает эти «вторичные правила» как требующие верификации и имеющие опытное подтверждение ^{[4, с. 119; 25, с. 176]}. «Вторичные правила» понимаются как «правила о правилах», которые предоставляют возможность «совершать действия, которые не только приводят к физическим движениям или изменениям, но и к созданию или модификации обязанностей или обязательств» ^{[26, pp. 85-86]}. (См. также: Краевский А. А. Чистое учение о праве Ганса Кельзена и современный юридический позитивизм: диссертация … кандидата юридических наук: 12.00.01 / Краевский Арсений Александрович; [Место защиты: Ин-т государства и права РАН]. – Санкт-Петербург, 2014. – С. 91).

Несомненно, Джон Остин сыграл центральную роль в развитии аналитической юриспруденции. В первую очередь следует особо отметить его уникальную концепцию юриспруденции («общая юриспруденция»), «теорию повелений» (или как её принято называть в философско-правовой доктрине – «командная теория права»). (На наш взгляд, «такое наименование обусловлено несколько неточным буквальным переводом термина «command theory of law». Термин «command» имеет в английском языке не только значение «команда» (что, скорее, свойственно употребляться в иных смысловых контекстах и всё же неуместно в настоящем исследовании, так как является своего рода «калькой» с английского языка), но и «повеление», «приказ» (что и является наиболее приемлемым для употребления в исследуемом контексте)») ^{[27, с. 61]}. Остин определял позитивное право как повеление суверена, разработал оригинальную концепцию суверенитета, чётко отделял право от морали, жёстко критиковал доктрину естественного права и прав человека, а также своеобразно понимал понятие свободы. Он был сторонником кодификации законодательства и господства права, классифицировал законы на имеющие отношение к вещам («the law of things») и к лицам («the law of persons») ^{[28, pp. 1-13]}.

Теория Дж. Остина заключается в том, что законы представляют собой разновидность повелений («commands»). Остин подкрепляет свои рассуждения примерами, которые берут за основу строение дерева. Так, он зачастую начинает с корневого понятия, а затем подразделяет его на ветви до тех пор, пока не определил понятие, которое хотел проанализировать. Например, от корневого понятия «выражение желания» отходят две ветви: просьбы-требования и повеления. Хотя грамматически они и похожи, отличаются они тем, что повеления сопровождаются санкциями. Соответственно, законы рассматриваются Джоном Остином как одна из подветвей, или разновидностей, повелений («commands»). Любопытно обратить внимание на то, что Остин использовал термин «право» для описания разных явлений, таких как правовые нормы, религиозные догматы, моральные правила и естественные законы ^{[15, с. 31]}. Подчеркнём ещё раз: Остин определяет право как «правило, установленное для руководства разумного существа разумным существом, имеющим над ним власть», что включает в себя как «законы, установленные Богом для своих человеческих созданий, так и законы, установленные самими людьми для людей» ^{[13, pp. 18-19; 6, с. 83-84]}.

Согласно Остину, повеление состоит из трёх частей: 1) тот, от кого исходит повеление, желает, чтобы адресат повеления что-либо сделал; 2) тот, кто отдаёт повеление, выражает это желание адресату повеления; 3) существует санкция за невыполнение желания лица, отдающего повеление. В частности, например, инструкции не удовлетворяют первому и третьему условиям, поэтому они не являются повеления, что станет проблемой для Остина, если значительная часть правовой системы будет больше напоминать инструкции, нежели повеления.

Дж. Остин утверждал, что три вещи логически предполагают наличие друг друга: повеление, обязанность и санкция. Определение Остином понятия «обязанность» (или «обязательство») отличается, по крайней мере, от привычного понимания моральных обязанностей (или обязательств). Угроза санкции обычно не является ни необходимым, ни достаточным условием для возникновения морального обязательства: например, человек может быть обязан вернуть долг, даже если никто не угрожает причинить ему вред, в случае если он не заплатит.

Учитывая то, как Остин определяет «обязанность», наличие угрозы является необходимым и достаточным условием наличия обязанности. Если юридические обязательства являются более похожими на определение обязанности, данное Остином, то теория Остина подходит, если они, скорее, похожи на понимание моральных обязательств с точки зрения здравого смысла, то тогда в теории Остина возникнет ряд проблем. Внутренняя проблема теории Остина связана с вопросом по поводу слабых санкций: то есть законов, которые редко исполняются, или государств, которые слишком неэффективны, чтобы авторитетно и действенно обеспечивать принудительное исполнение своих законов. Остин говорит о том, что любая угроза санкции, какой бы слабой она ни была, достаточно хороша, чтобы сделать выражение желания повелением, и, таким образом, закон будет считаться правомочным при условии, что он издан сувереном: «Величина возможного зла и величина риска его понести не имеют отношения к рассматриваемому вопросу» ^{[6, с. 90-91]}.

Существуют такие законы, которые предусматривают наказания, явно не мотивирующие регулярно и неукоснительно их соблюдать (например, законы, содержащие правила дорожного движения). Так, например, по закону люди обязаны соблюдать скоростной режим, но всё же остиновское понимание понятия «обязанность» как нечто такое, что человек обязан сделать под угрозой ^{[6, с. 88-89]}, вызывает сомнения в том, влечёт ли такое определение за собой аналогичный вывод.

По мнению Остина, правительства не могут быть связаны законами, по крайней мере, в той мере, в какой это касается суверена. Законы – это повеления (или приказы), отданные сувереном, а повеления обязательно адресованы кому-то другому, поэтому суверен сам не может руководствоваться повелениями. Тем не менее в случае, если будут обнаружены примеры таких частей закона, которые действительно применяются к суверенам, тогда это тоже создаст проблему для теории Остина. Следует также помнить о том, что элементы правительства, отличные от суверена, могут быть связаны законами даже согласно теории Остина: только суверен стоит выше закона ^{[29, pp. 484-487]}.

Интересен вопрос о том, какое положение судьи, которые создают «право, выработанное судьями». Остин считает, что когда судьи опираются на принципы, которых нет в законах, например, «никто не может извлекать выгоду из собственных правонарушений», то они выполняют правотворческую функцию; другие считают, что эти принципы являются частью чего-то, что они называют «обычным правом», и что судьи интерпретируют это обычное право, а не создают право. Остин утверждает, что судьи получают свои полномочия на выполнение правотворческой функции от суверена ^{[6, с. 108, 273]}. В теории это может означать то, что подданным суверена приказано подчиняться судьям.

Как объясняет сам Остин, название его теории «юридический позитивизм» означает, что законы существуют «в силу положения» («by position») ^{[6, с. 84-85]}. Грубо говоря, если повеление отдано кем-то, кто в состоянии принять закон, то это закон (при условии, что он отвечает другим условиям для того, чтобы быть законом). Если оно не исходит от лица, имеющего право издавать закон, то оно не является законом.

Теорию Харта также называют «юридическим позитивизмом», поскольку Харт разделяет мнение о том, что способ выявления законов заключается в том, чтобы проследить их источник. Но при этом Харт считается главным критиком Остина. Ключевым различием их версий юридического позитивизма является то, что Остин утверждает, что законы – это повеления (или приказы), а Харт – что законы – это правила (или нормы) ^{[30, pp. 1174-1177]}.

Повествование Остина немного страдает от избытка подробностей, из-за которых можно потерять суть того, что он хочет донести до читателя. Поэтому мы считаем целесообразным здесь воспроизвести лаконично и чётко содержание курса лекций Дж. Остина.

Ключевыми терминами теории Остина являются «повеление», «санкция», «обязанность», «суверен» ^{[16, p. 227]}. В лекции I Остин выдвигает своё главное утверждение о том, что закон – это своего рода повеление. Он также заявляет о том, что повеления включают в себя угрозы применения силы и что обязательства состоят в том, чтобы быть под угрозой. Как указывалось выше, закон Остин определяет следующим образом: «Закон <…> можно сказать, что это правило, установленное для руководства разумным существом, имеющим над ним власть» ^{[6, с. 83-84]}. Далее Остин перечисляет то, что надлежит называть законами в соответствии с этим определением, и то, что не надлежит называть законами по причине их несоответствия определению. После этого Остин утверждает, что законы – это повеления: «Каждый закон или правило <…> является повелением. Или, скорее, законы и правила, которые надлежит так называть в собственном смысле слова, являются разновидностью повелений» ^{[6, с. 21]}. Анализируя понятие «повеление», Остин приходит к выводу о том, что «идеи или понятия, охватываемые термином «повеление», следующие: 1) желание или стремление, задуманное разумным существом, чтобы другое разумное существо что-либо сделало или воздержалось от действия; 2) зло, которое должно исходить от первого и которое должно быть понесено вторым, если последний не выполнит это желание; 3) выражение или намёк на желание словами или другими знаками» ^{[6, с. 88]}. Кроме того, Остин утверждает, что повеления, обязанности и санкции логически эквивалентны ^{[6, с. 89]}, что обязанности не зависят от эффективности санкции и что вознаграждение не может быть санкцией ^{[6, с. 89-99]}.

Остин считает, что законы носят общий характер ^{[6, с. 214-215]}, но это в целом общепринятое утверждение о законе, значению которого Остин предлагает свою особую интерпретацию. Он различает два вида повелений: 1) законы (или правила) и 2) точечные, приуроченные к определённой цели (или конкретные) повеления. Так, в каком же смысле законы носят общий характер при их противопоставлении конкретным законам? Остин утверждает, что законами являются только те повеления, которые относятся к общей категории поступков ^{[6, с. 173, 242-243]}. Он не согласен с утверждением Блэкстона о том, что законы должны применяться к людям в целом. Например, парламент может принять законы, которые регулируют действия только тех, кто занимает определенную государственную должность ^{[6, с. 98]}.

Обычно говорят, что законы адресуются вышестоящими нижестоящим, однако Остин предлагает свою собственную интерпретацию при помощи теории повелений. Это, однако, не относится к различиям в ранге, степени богатства или добродетели: релевантным в данном случае является лишь власть, обладание властными полномочиями. Термин «superiority» («превосходство, господство») означает могущество: власть причинять другим зло или боль и заставлять их, через страх перед этим злом, изменять своё поведение в соответствии со своими желаниями. То есть тот, кто может обязать другого выполнять его желания, превосходит его настолько, насколько это возможно: сторона, которая является уязвимой перед надвигающимся злом, в той же степени является нижестоящей («inferior»)» ^{[6, с. 426]}.

Есть три вида законов, которые не вписываются в теорию повелений, – законы, которые не являются повелениями («императивами»), а именно: законодательные акты, которые 1) разъясняют законы, 2) отменяют законы или 3) устанавливают натуральные (моральные) обязательства, то есть обязательства, не имеющие исковой силы ^{[6, с. 263, 345]}. Остин, однако, считает, что это незначительные случаи.

Остин рассматривает два случая, которые кажутся несовместимыми с его теорией, чтобы показать, что они не представляют собой подлинных проблем. Во-первых, законы, которые, по-видимому, наделяют правами без обязанностей (Остин утверждает, что права всегда сопровождаются обязанностями). Во-вторых, обычное право (Остин утверждает, что обычай становится законом только в том случае, если его соблюдение принудительно обеспечивается государством) ^{[6, с. 105-109]}.

Лекция VI «Определения области юриспруденции» Джона Остина посвящена определению суверена, то есть той высшей власти, которая издает законы. Суверен – это физическое или юридическое лицо, обладающее двумя качествами: 1) «основная масса» членов общества «имеет привычку» подчиняться повелениям суверена; 2) суверен не имеет привычки подчиняться другим человеческим существам (в отличие от привычки подчиняться Богу). Большая часть этого раздела состоит из примеров, которые Остин использует для иллюстрации этого утверждения ^{[6, с. 26, 274-436]}.

На наш взгляд, после прочтения труда Дж. Остина возникает дающее серьёзные основания для сомнений ощущение будто Остин оперирует исключительно термином «закон» («a/the law»), но в разных значениях: как в узком смысле нормативно-правового акта, так и в более широком смысле, подразумевая систему правил (то есть в близком современному значении понятия «право»).

Правовые идеи Джона Уильяма Сэлмонда

Возвращаясь к более обстоятельному рассмотрению учения новозеландского юриста Дж. У. Сэлмонда, акцентируем внимание читателя на том, что будет неголословным сделать вывод о начале проработки именно этим правоведом значительной части важных концепций в позитивистском проекте Г.Л.А. Харта, от его критики командной теории Остина и идеи суверенитета до его представления о правиле признания ^{[1, с. 76-96, 112-115; 31, с. 77]}. В частности, подобие высшего правила у Харта, которое устанавливает критерии для определения действительных норм в правовой системе, можно обнаружить в термине «конечные правовые принципы» («ultimate legal principles») Сэлмонда, хотя Харт и отвергает этот тезис, считая его недостаточно разработанным ^{[32, p. 25]}. Дж. Сэлмонд раскрывает понятие «право» как систему норм и принципов, которые государство признаёт и применяет при осуществлении правосудия, каждое санкционированное государством правило выражается в судебной практике ^{[33, pp. 12, 88]}.

Помимо этого, Сэлмонд критикует Остина за его недостаточное внимание к этическому значению правовых норм и попытку выделить это в отдельный аспект от самого понятия права в целом ^{[15, с. 30, 37-39]}. По мнению Сэлмонда, из-за такого одностороннего подхода императивная теория является неполноценной и нерабочей. Новозеландский правовед указывает на противоречивость такого сильного упрощения исключением всех элементов из понятия «право», кроме принуждения, что не позволяет учесть связь между правом и справедливостью, особенно в процессе судебного рассмотрения дел в соответствии с законом. «Право представляет собой идеальное сочетание правомочия и власти, сопряжённой со справедливостью со стороны государства» ^{[33, p. 55]}. Сэлмонд предполагает, что в идеале право должно совпадать со справедливостью, хотя практически это не всегда достижимо. Поэтому он приравнивает «суды, действующие по нормам общего права» («courts of law») к «судам справедливости» («courts of justice»), именно поэтому они также получили такое название ^{[33, pp. 55-56]}. Интересно, что Сэлмонд относит понятия «право», «правонарушение» и «обязанность» к сферам и права, и морали, подкрепляя этот тезис тем, что во многих иностранных языках «термины, эквивалентные «праву», например, «jus» (лат.), «droit» (фр.), «das Recht» (нем.), «diritto» (итал.)», имеют как этический, так и юридический оттенок (семантический аргумент) ^{[34, с. 108-109]}. Этот факт опровергает императивную теорию, которая рассматривает право исключительно как повеление государства и теряет свою пригодность, особенно когда термин «право» имеет значение «справедливости» даже с точки зрения филологии ^{[33, pp. 56-57]}. В этом контексте этика становится неотъемлемой составляющей права, рассматриваемой как средство обеспечения справедливости ^{[35, S. 79-81]}.

Развитие английского юридического позитивизма выразилось и в изменении понимания содержания положительного права. Сэлмонд особо отмечает: сам факт того, что правосудие государства является неотъемлемым следствием права, не означает, что каждый правовой принцип может быть выражен в императивной форме. Такую форму принимают не только нормы права, которые создают юридические обязательства. Тем не менее, даже эти нормы не учитывают всю сущностную природу права, которая выходит за рамки императивной теории. Некоторые правовые принципы имеют форму разрешения и наделяют свободами, а не обязанностями. Примерами таких принципов являются: 1) процедурные правила; 2) разрешительные нормы («например, правовая норма о том, что колдовство или ересь не являются преступлением, или что ущерб, причинённый конкуренцией в торговле, не может служить основанием иска»); 3) нормы для применения и толкования иных норм права ^{[33, pp. 57-59]}. Своё несогласие с авторами, которые представляют неимперативные правовые нормы как повеления судьям, новозеландский правовед подтверждает тем, что в некоторых случаях выполнение судебных функций осуществляется самим представителем законодательной власти. Следовательно, тогда процессуальные нормы не могут быть принудительно применены к судебной власти, но они всё равно сохраняют статус норм права, «правовой характер которых является следствием того, что они фактически соблюдаются при отправлении правосудия, а не потому, что судебная власть связана правовыми санкциями для их соблюдения» ^{[33, pp. 59]}.

Правовое учение Дж. Сэлмонда впервые в англосаксонской традиции юспозитивизма смещает акцент с суверенной власти (который делают И. Бентам и Дж. Остин) к практике судов как базису права ^{[36, p. 163]}. В основе функционирования права лежит не принудительное указание суверена, а нормы и принципы, которые признаются сообществом судей и подтверждаются их практикой ^{[37, p. 23]}. Оправданно считается, что именно Сэлмонд внёс вклад в развитие социального тезиса о праве как факте общественной жизни ^{[38, p. 198]}. Согласно мнению новозеландского юриста, право представляет собой многоуровневый комплекс норм и принципов, имеющих не только императивную, но и разрешительную природу. Он заключает, что теория повелений Остина не в состоянии объяснить существование различных видов законодательства, таких как разрешительные правила, процессуальные нормы, включая правила судопроизводства, и пр. ^{[39, pp. 98-106]}.

Правовое учение Уильяма Джетро Брауна как эволюция юридического позитивизма

Помимо Дж. У. Сэлмонда, критические аргументы в отношении «командной концепции» Дж. Остина были сформулированы в конце XIX века У. А. Уоттом в работе «Очерк философии права» (Watt W. A. “Outline of Legal Philosophy”) и позднее систематизированы австралийским юристом Уильямом Джетро Брауном (1868-1930 гг.) в 1906 году в экскурсе Е «Теории права Остина как издании лекций I, V и VI «Юриспруденции» Остина и «Эссе об использовании исследований в области юриспруденции» Остина с критическими замечаниями и экскурсами» ^{[40, pp. 331-354; 34, с. 127-152]}.

Браун осуждает Дж. Остина за сохранение двух заблуждений: 1) попытке облачить любую норму права в форму императива; 2) ограничении природы повелений произвольными указаниями правителей, которым подчиняются из страха наказания, что не позволяет исключить произвольность регулирования. Этого можно было бы добиться, если бы право, как система, олицетворяло бы волю общества, государства, объединяющего и правителей, и население ^{[40, p. 344]}.

Кроме того, У. Дж. Браун продвигает схожий с Дж. У. Сэлмондом довод о том, что значительная часть правовых норм не имеет повелительную форму, поскольку они «касаются не установления обязанностей, а предоставления привилегий». «Общая цель права состоит не в наложении обязанностей, а в предоставлении прав; не в превращении гражданина в раба, а в облагораживании его как человека; не в принуждении его идти предписанными путями, а в предоставлении ему возможностей для самореализации. Одним словом, право («law») – это, прежде всего, система прав («rights»), предоставляемых в интересах общего блага. Обязанности налагаются не ради них самих, а только с целью обеспечения прав» ^{[40, p. 341]}. Браун утверждает, что решения, принимаемые судьями, основаны не на системе повелений, а на принципах полезности и общего благосостояния, которые разрабатываются посредством беспристрастных умозаключений в привязке к реальности и жизненным фактам. Соответственно, правовед также придерживается социального тезиса о праве.

Вместе с тем У. Дж. Браун определяет понятие позитивного закона («a positive law») очень близко к пониманию и терминологии, выработанной Дж. Остином: «Каждый позитивный закон (или любой закон в обыкновенном или строгом смысле слова) устанавливается, прямо или косвенно, суверенным лицом или органом в отношении одного или нескольких членов независимого политического общества, в котором его создатель обладает верховной властью» ^{[40, p. 235]}, выстраивая таким образом иерархию от вышестоящего лица, обладающего силой принуждения, к нижестоящим. Принципиальная разница состоит в том, что Браун опровергает идею права как приказа «реального правителя», с которым Остин отождествляет государство и связывает происхождение права в целом. «Право в своей совокупности – это голос организованного общества, обращённый ко всем лицам, находящимся под его контролем, и утверждающий правила жизни, которые люди могут принять с сознанием того, что общество обладает мощью их поддержать. Это выражение организованной воли общества, подкреплённое организованной силой общества» ^{[40, p. 344]}.

Думается, австралийский юрист сделал обоснованный вывод о том, что определение права должно включать в себя не только императивный элемент, но и, в частности, «целевой и психический», не учтённые в теории Остина. Сущность права, по мнению Брауна, состоит в комплексном восприятии и взаимодействии трёх понятий: «воля», «повеление» и «разум». Таким образом, термин «право» следует понимать как комплекс правил, касающихся внешних действий человека в совокупности с правами и обязанностями, которые эти правила предполагают. Они должны быть официально приняты государством, применяться в ходе разрешения споров судебной властью, а также должен быть обеспечен контроль за их соблюдением при помощи соответствующих органов.

Позитивизм Г.Л.А. Харта и критика теории права Дж. Остина Хартом

Герберт Лайонел Адольф Харт (1907-1992 гг.) по праву считается одним из самых выдающихся англоязычных философов права в XX веке, среди многочисленных достижений которого было возрождение традиции юридического позитивизма. В первых главах своего труда «Понятие права» он попытался отделить юридический позитивизм от «теории повелений» (командной теории права), разработанной Дж. Остином в первой половине XIX века. Для точного понимания критики Герберта Харта, в частности, его места в традиции юридического позитивизма, решающим является признание того, что нормы не обязательно являются моральными: нормативность, включая нормативность права, всегда подразумевает ориентацию на то, что должно быть, но, как неоднократно отмечал Харт, «долженствование» («the ought») не обязательно является моральным. Поскольку теория Остина представляет все законы как повеления (императивы), подкреплённые угрозами санкций за неповиновение, она сводит на нет в любой правовой системе управления важнейшую роль норм, наделяющих полномочиями («power-conferring norms») ^{[41, pp. 301-324]}.

Критика Герберта Харта теории права и в целом понимания права, правовых обязательств и правовых систем Джоном Остином, представленная Хартом в труде «Понятие права», до сих пор остаётся одной из ключевых вех развития юриспруденции, хотя и не первой и не единственной, как мы уже отметили выше. Проект Харта особенно важен не только потому, что он преподносит критический взгляд на концепцию Остина, но и потому, что, как считается ^{[42, p. 4]}, юридический позитивизм стал определяться, часто в лучшую, но иногда и в худшую сторону, именно Хартом в целом и в его труде «Понятие права» – в частности ^{[43, p. 32]}.

Представляется справедливым мнение о том, что Харт, выявив феномен взгляда на правила изнутри (внутренний аспект правил) ^{[30, pp. 1177-1189]}, обнаружил и проанализировал измерение закона и правил, которым Остин, к сожалению, пренебрёг. Тем не менее, на наш взгляд, становится менее очевидным оценка этого измерения в качестве столь важного для понимания природы права, как на том настаивает Харт, и ещё менее обоснованно заявлять о том, что санкции или принуждение обладают столь незначительной важностью для понятия права, как иногда заявляет Харт. В связи с этим, возможно, будет логичным предположить, что Остин, игнорируя непринудительные измерения права, неверно истолковал реальность права. Тем не менее такое не до конца правильное толкование трудно считать в большей степени ошибочным, нежели, вероятно, инициированная Хартом тенденция недооценивать значение санкций для определения понятия права ^{[42, p. 2]}. Существует точка зрения о том, что, возможно, единственный предполагаемый вклад Остина в развитие теории права, заключается в утверждении о том, что сложный и детально разработанный набор санкций – это то, что отличает правовые обязанности от других видов обязанностей ^{[42, p. 16]}.

В своей лекции «Определение и теория в юриспруденции» Харт подчеркнул, что право не только создаёт полномочия для участия в теоретически предшествующем поведении, но и формирует основу для деятельности, которая в противном случае просто не существовала бы ^{[44, pp. 21-48]}.

По мнению Харта, существенным и далеко не единственным упрощением Остина является искажение правоустанавливающей и наделяющей полномочиями природы закона. Предполагая вертикальные иерархические отношения между сувереном и подданным, рассматривая право как то, что «устанавливается политическими вышестоящими для политических нижестоящих» («law set by political superiors to political inferiors») ^{[13, p. 18]}, Остин, как считает Харт, пренебрёг вполне реальной современной возможностью суверена, который не только создаёт закон, но и связан им. Вопреки пониманию Остина, характерной чертой современного конституционного правления является то, что как само правительство, так и управляемые подчиняются закону, и ни один анализ современного права не может быть полным и всеобъемлющим без учёта этого свойства закона и легитимности в целом ^{[45, p. 538; 46, pp. 26-27; 32, pp. 13-17]}.

Основной критический посыл Г. Л. А. Харта в отношении теории права Остина заключается в том, что она существенно не соответствует фактам. Остин утверждает, что «каждый позитивный закон или каждый закон, в строгом смысле, является прямой или косвенной командой монарха или суверенной группы в качестве политического правителя; то есть прямой или косвенной команды монарха или суверенной группы лицу или лицам, находящимся в состоянии подчинения его автору» ^{[6, с. 214]}. Законы получают свою силу благодаря наличию угрозы санкций. Харт уподобляет теорию Остина роли стрелка в банке (так называемая «теория стрелка») и «пытается установить различия между приказами стрелка и приказами, отданными по закону». Например, «стрелок заставляет нас подчиняться, но мы можем не чувствовать себя склонными повиноваться ему» ^{[26, pp. 18-25]}. Предположительно, повиновение закону сопровождается другим чувством ^{[47, pp. 113-143]}. Харт утверждает, что слишком много законов не похожи на повеления (или приказы), подкрепленные санкциями, чтобы мы сочли эту теорию убедительной ^{[48, pp. 404-411]}.

Следует заметить, что Остин в целом не ставит себе цель дать определение понятию «право»: он стремится создать теорию, которая сможет объяснить, как работает закон, центральное внимание уделено стратегической природе различных аспектов права, поэтому его труд и носит название «Определение области юриспруденции». Харт же, напротив, пишет о «концепции права», то есть поставил себе задачу дать именно определение. озаботился определением. Поразительной особенностью работы Остина является то, что он, как представляется, в целом не отказывается признать существование категорий права, которые, по мнению Харта, не соответствуют так называемой «теории стрелка»: Остин, скорее, просто обозначает их как нечто иное, нежели столь часто используемое им в различных вариациях выражение «законы, называемые так надлежащим образом в собственном смысле слова» («laws properly so called») ^{[6, с. 214]}.

Рассмотрим несколько ключевых факторов, исходя из которых Герберт Харт заявляет, что более точным и правильным будет законы как правила, или нормы (“rules”). Существует несколько проблемных моментов в теории повелений, ни одна из которых не является фатальной для теории Остина, однако Харт уверяет, что в его теории имеются лучшие способы их решения.

Остин приводит три утверждения о законе: 1) законы адресуются от вышестоящих к нижестоящим; 2) соблюдение законов обеспечивается принудительно при помощи санкций; 3) законы издаются суверенами, определяемыми как люди, которым другие члены общества привыкли подчиняться. Каждый из этих пунктов вызывает целый ряд вопросов: 1. Большинство законов распространяются на законодателей. Если и когда это так, кто является вышестоящим, а кто нижестоящим? 2. Некоторые законы позволяют людям совершать определённые действия, например, заключать договоры или составлять завещания. Такого рода законы действуют скорее как инструкции, нежели как повеления. 3. Могут существовать законы, источником которых не является повеление суверена, например, обычное право. 4. Могут быть такие суверены, у которых нет привычки повиноваться.

Г. Харт справедливо заметил, что каждый из вышеперечисленных пунктов легко согласовать и учесть, если принять его точку зрения относительно того, что законы – это правила, а правила могут применяться к законодателям. По мнению Харта, могут существовать обеспечивающие правила (уполномочивающие нормы), как их называет Харт («enabling rules»), которые диктуют, как совершать такие действия, как, например, составление завещания или заключение договора. И могут существовать правила, определяющие должность суверена, который может начать выполнять эту роль ещё до того момента, как у кого-либо появится привычка подчиняться ему.

Что касается обычного права, то Харт утверждает, что правила могут придать обычаю статус закона, даже если он не является повелением суверена. Соответствующим правилом в его системе будет являться то, которое называется правилом признания («rule of recognition»). Однако это станет предметом разногласий между Г. Хартом и Р. Дворкиным: Дворкин не считает, что мы можем определить правило, которое позволило бы нам идентифицировать обычное право ^{[49, S. 214-232]}.

Далее, Г. Харт считает, что самый удачно разработанный пункт его теории касается обязательств. Остин, по мнению Харта, не смог провести различие между понятием «быть обязанным» сделать что-то, находясь под угрозой, и понятием «иметь обязательство» сделать это. Позиция человека, имеющего юридические обязательства, отличается по своему характеру от позиции человека, столкнувшегося с вооруженным человеком, считает Харт, но Остин объединяет эти два понятия в одно. Вместо теории Остина, согласно которой юридические обязательства заключаются в наличии угрозы наказания, Харт предложил в качестве источника обязательств правила. При этом идея довольно проста: правило говорит человеку то, что он должен делать.

Думается, что позиция Харта относительно моральных обязательств справедлива: угроза не является ни необходимым, ни достаточным условием наличия морального обязательства. Но юридические обязательства – это, очевидно, не то же самое, что моральные обязательства. Поэтому нам нужна убедительная и объективная причина считать, что юридические обязательства обладают характеристиками моральных обязательств. Харт в качестве такой причины предложил три характеристики обязательных правил и отметил, что они являются общими как для моральных, так и для юридических правил, а именно: 1) правила важны для поддержания социальной жизни; 2) для обеспечения соблюдения правил оказывается социальное давление; 3) правила могут потребовать от людей делать то, чего они не хотят.

Согласно Г. Харту, обязательства возникают из правил, которые принудительно приводятся в исполнение. Согласно Дж. Остину, обязательные правила подкрепляются угрозой санкций, какой бы слабой она ни была ^{[6, с. 89]}. По мнению Харта, разница заключается в том, что Остин отождествляет обязательства с угрозой санкций, в то время как он считает, что обязательство – это то, что правило требует от человека сделать. По мнению Дж. Остина, то, что закон требует сделать от человека, – это одно, а ваша мотивация для соблюдения закона – это нечто другое. Эту мысль можно проиллюстрировать на следующем примере: знак «стоп» предписывает остановиться, а уже ваши причины обращать внимание на то, что он означает, – это нечто другое. Харт пытается объяснить это расхождение, приводя различие между тем, что он называет внутренним и внешним взглядом на правила ^{[50, pp. 88-91]}. Когда человек следует правилу, он придерживается взгляда на правило изнутри: например, знак означает «стоп», значит, человеку необходимо остановиться. Человек начинает воспринимать правило с точки зрения извне, когда использует его для предсказания поведения людей: знак означает «стоп», людей, игнорирующих знаки «стоп», часто наказывают, обычно люди не жаждут быть наказанными, поэтому они останавливаются. Предсказание в данном случае заключается в том, что человек будет наказан за игнорирование знака.

На наш взгляд, остаётся открытым вопрос, прав ли Г. Харт, когда говорит о том, что правовые нормы в первую очередь работают потому, что люди придерживаются взгляда на них изнутри.

Таким образом, ключевые пункты концепции критики Г. Харта идей Дж. Остина можно определить следующим образом: 1) существуют части закона, которые не соответствуют теории повелений, особенно управомочивающие или наделяющие властью нормы; 2) непонятно утверждение Остина о том, что юридическое обязательство – это то же самое, что угроза со стороны вооружённого человека; 3) Харт иным образом понимает понятие «обязательство»; 4) внутренний и внешний аспекты правил.

Основные возражения Харта против теории Остина сводятся к следующим соображениям: 1) вопреки теории Остина, право содержит гораздо большее разнообразие, нежели это представляется теорией, которая приравнивает право исключительно к повелениям; 2) теория Остина не может отличить законную правовую систему от правления бандитов, гангстеров или террористов; 3) теории, приравнивающие право к повелениям (приказам) суверена, не могут учесть правовой статус обычаев, а также могут столкнуться с трудностями при учёте судебного правотворчества (прецедентное право); 4) многие сообщества могут не иметь никакого органа, который можно было бы считать «сувереном» в том смысле, который использовал Остин, то есть лицом или институтом, действующим без ограничений. На самом деле, Остин отметил многие из этих возражений в своих собственных работах и предложил ответы ^{[13, pp. 190-242]}, но эти ответы в значительной степени канули в небытие, когда Остина пытались поставить на место «искреннего, но ограниченного теоретика, чьи недостатки были исправлены более поздними и мудрыми авторами» ^{[28, p. 3]}.

1. Хотя «из всех разновидностей права уголовный закон, запрещающий или предписывающий определенные действия под страхом наказания, больше всего похож на приказы, подкреплённые угрозами, отдаваемые одним человеком другим, такой закон тем не менее отличается от подобных приказов в том важном отношении, что он обычно применяется к тем, кто его принимает, а не только к другим людям» ^{[51, с. 77]}. Против тезиса Остина о том, что суверен не находится под властью закона, а наоборот находится над ним, Харт отмечает, что в настоящее время «принимается большое количество законов, которые налагают законные обязательства на правотворцев» ^{[51, с. 42]}. Остин предполагает, что человек не может быть связан своей собственной угрозой в отношении самого себя, так как угроза наказать себя не может восприниматься всерьёз так же, как, например, угроза наказать своего ребёнка, если он не сдержит данное им обещание. В целом такое суждение трудно назвать оригинальным для Остина, так как это мнение разделяли ещё до него многие другие философы и правоведы, в том числе Дж. Локк ^{[52, p. 161]}, Т. Гоббс ^{[48, pp. 404-405]}, Г. Гроций ^{[13, p. 214]}, Д. Юм. При этом, необходимо подчеркнуть, что Остин совершенно чётко проводит различие между суверенным органом и отдельным членом суверенного органа и говорит о том, к каким ошибочным выводам можно прийти, если смешивать эти два разных понятия: закон не может наложить юридические обязательства на суверенный орган, который его принимает, но он может налагать юридические обязательства на отдельно взятых членов или даже каждого члена этого суверенного органа. Аналогичный термин, используемый Хартом «самообязывающий характер законодательного акта» («self-binding quality of legislative enactment») ^{[51, с. 42]} вводит в заблуждение в том смысле, что суверенный орган не может принимать законы, которые будут эффективны для управления этим органом, если сам орган не желает подчиняться им.

2. Существуют «другие разновидности права, в частности, те, которые наделяют законными полномочиями на вынесение судебных решений или осуществление законотворческой деятельности (публичные полномочия) или на создание или изменение правовых отношений (частные полномочия), которые без сведения к абсурду не могут быть истолкованы как приказы, подкреплённые угрозами» ^{[51, с. 77]}. Законы, наделяющие публичными полномочиями, формально необходимы для системы повелений, подкреплённых санкциями (например, законы, определяющие полномочия судьи, явно необходимы для правовой системы как таковой). Думается, что законам, наделяющим частными полномочиями и столь важным для обычного гражданина, Остин уделяет недостаточно внимания. Харт же, судя по всему, предлагает включить в эту категорию значительную часть тех законов, которые регулируют гражданские и административные правоотношения (в том числе, например, использование автомобильных дорог, различных свалок для частных отходов, радио и телевидение и т. д.) и вообще всё, что направлено на укрепление экономического благополучия общества в целом и отдельных слоёв населения.

3. Существуют «правовые нормы, которые отличаются от приказов по способу своего происхождения, поскольку они не приводятся в действие ничем, аналогичным прямому предписанию» ^{[51, с. 77]}. Таким образом, критикуя утверждение Остина о том, что законы должны принимать форму повелений, Харт отмечает, что обычные законы не возникают из повелений суверена, так как для этих законов не существует явных предписаний. Суверен, в его коллегиальном или индивидуальном составе, обычно считает разумным устанавливать содержание законов согласно традиционному пониманию, а не посредством создания тщательного, явно выраженного предписания, по причине того, что любой закон должен быть сформулирован в лингвистических терминах, значение и толкование которых должно быть в значительной степени обусловлено традиционными представлениями («тезис о конвенциональности» – «conventionality thesis»). Согласно данному тезису, авторитет критериев юридической действительности в любой понятийно возможной правовой системе объясняется тем, что подобные критерии конституируют условия социальной конвенции среди людей, действующих в качестве должностных лиц. Каждый закон в любой разумно сложной системе, по сути, является негласным приказом в том смысле, что его содержание не может быть определено без толкования, задача по осуществлению которого делегируется третьим лицам и органам. Тем не менее независимо от того, делегируется ли задача определения содержания законов судебным или административным органам, в конечном итоге законы имеют силу только в том случае, если они подкреплены санкциями.

4. «Наконец, анализ права с точки зрения суверена, привычно повинующегося и обязательно освобождённого от всех правовых ограничений, не учитывает преемственность законодательной власти, характерную для современной правовой системы, и суверенное лицо или лица [нельзя] отождествлять ни с электоратом, ни с законодательной властью современного государства» ^{[51, с. 77]}. Харт утверждает, что понятие суверена, которому привыкли повиноваться, не соответствует тому порядку, в соответствии с которым функционирует закон в современном обществе. Следует в целом признать целесообразность критики Хартом как ошибочного понятия привычного повиновения, используемого Остином, однако, на наш взгляд, проблема заключается не в неспособности Остина подобрать правильный термин: ведь Остин почти всегда использует понятие привычки в контексте влияния традиций на регулирование поведения людей, он рассматривает систему стимулов и мотивов, которые влияют на выбор людей при совершении того или иного поступка или воздержания от его совершения. Остин подразумевает под санкцией ущерб или издержки, намеренно возлагаемые на человека определённым лицом или группой лиц (учреждением, органом), чтобы воспрепятствовать тому или иному поведению этого человека. Таким образом, Остин, рассматривая функционирование права через систему стимулов и мотивов, присущих традиционному образу жизни, а также санкций в контексте позитивного права, избегает множества нормативных проблем, которые Харт считает ключевыми, сущностно важными и определяющими для права.

Интересно заметить, что более раннее мнение Харта заключалось в том, что мы можем быть морально обязаны действиями или поступками вне зависимости от наличия нашего согласия, в то время как его более поздняя точка зрения состоит в том, что некоторые из нас просто чувствуют себя обязанными: то есть отдельные люди рассматривают правовые нормы с точки зрения того, что Харт называет «внутренним аспектом правил», и это означает, что они «принимают и добровольно сотрудничают в поддержании правил и поэтому рассматривают своё и чужое поведение в соответствии с правилами и в контексте их применения» ^{[51, с. 88]}. Остину такая позиция также близка, хотя он и использует термины «позитивная мораль» («positive morality») и «законы, названные так ненадлежащим образом» («laws improperly so called»), то есть «законы, ненадлежащим образом навязанные чужим мнением» («laws improper imposed by opinion») ^{[6, с. 220-221]}. Разумеется, более общий взгляд Остина состоит в том, что человек обязан по причине того, что находится под угрозой санкций. Логично согласиться с мнением Остина, а впоследствии и с Хартом позднего периода, что если многие люди действительно чувствуют себя обязанными по закону, то необходимость применения санкций может быть менее частой, что будет свидетельствовать о большей эффективности («тезис эффективности»). Исходя из анализа языка повседневного общения вытекает также вывод о том, что понятие обязательства (которое при этом носит индивидуальный характер) прочно ассоциируется с правом, что следует воспринимать как подтверждение наличия социологического факта, содержащегося в норме права.

Стивен Перри отмечает, что юридический позитивизм Харта содержит в себе две доктрины, а именно материальный и методологический юридический позитивизм, хотя сам Харт не проводил чёткого различия между ними ^{[30, pp. 1171-1177]}. Первая доктрина заключается в утверждении, что «не существует необходимой связи между моралью и содержанием права», а вторая – в утверждении, что «не существует необходимой связи между моралью и теорией права» ^{[53, pp. 203-224]}.

В «Понятии права» представлена теория юридического позитивизма Г. Л. А. Харта в рамках аналитической философии права, суть которой заключается в том, что законы представляют собой правила, созданные людьми, и что между правом и моралью нет неотъемлемой или необходимой связи ^{[54, p. 225]}. Харт стремился создать теорию описательной социологии и аналитической юриспруденции. В его труде рассматривается ряд традиционных вопросов юриспруденции, таких как природа права, вопрос о том, являются ли законы правилами, а также связь между правом и моралью.

Харт задаётся следующими повторяющимися тремя постоянными вопросами («persistent questions») для теории права: «Чем право отличается от приказов (повелений), подкреплённых угрозами, и как с ними оно связано? Чем юридические обязательства отличаются от моральных обязательств и какова между ними взаимосвязь? Что представляют собой правила и в какой степени право является воплощением правил?» ^{[26, p. 13]}. Отправной точкой для обсуждения является неудовлетворительная оценка Хартом «теории повелений» Джона Остина – правовой концепции, согласно которой закон – это повеление (или приказ), подкреплённое угрозой и применение которого должно быть повсеместным.

Герберт Харт выделяет три важных критерия: 1) содержание; 2) происхождение; 3) сфера действия. Что касается содержания, то не все законы являются императивными, или принудительными: некоторые из них носят стимулирующий, посреднический характер, создавая основу для вступления в договорные и иные правоотношения.

В отличие от Джона Остина, который считал, что в каждой правовой системе должен быть суверен, который создаёт закон (происхождение) и в то же время сам не подвержен его влиянию (сфера действия), как, например, «стрелок в банке», который является единственным источником повелений и не подчиняется чужим приказам, Харт утверждает, что это неправильное восприятие закона. Он отмечает, что у законов может быть несколько источников, а законодатели часто подчиняются законам, которые они сами и создают. Тем самым Харт даёт нам понять, что законы подразумевают под собой гораздо более широкий круг источников по сравнению с принудительными приказами, что противоречит «теории повелений» (так называемой «командной теории права») Остина. Зачастую законы носят стимулирующий характер и позволяют гражданам совершать властные действия: например, составлять завещания или заключать договоры, которые будут иметь юридическую силу.

В понимании Г. Харта закон – это совокупность, единство («union») первичных и вторичных правил (норм). Первичные правила – это правила поведения (повеления в теории Дж. Остина являются прекрасным примером первичных правил). Вторичные правила – это правила о правилах, так как они касаются того, как создавать, изменять и интерпретировать правила. Эти нормы не предписывают поведение, но выполняют функцию организации самой правовой системы ^{[55, pp. 361-365]}. Харт предложил три вида вторичных правил: 1. правило признания («rule of recognition») используется для определения правил, которые являются законами, и их отличия от тех, которые законами не являются; 2. правила изменения («rules of change») используются для создания и изменения законов; 3. правила осуществления правосудия («rules of adjudication») используются для разрешения проблемы различных противоречивых толкований закона.

В частности, приводится пример о том, что конституция, несомненно, является частью законодательства государства, но её нормы не содержат повелений или санкций. Аналогичным образом, признаётся право судей толковать законы и разрешать споры, вытекающие из них. Этими полномочиями они наделяются на основании положений других законов. Однако законы, создающие основу для судебной власти, не воспринимаются как повеления или полезные руководства для предсказаний.

Правило признания

Правило признания является самым важным вторичным правилом. Харт перечисляет несколько возможных источников права в качестве примера, что делает правило признания более сложным: авторитетные тексты, законодательство, обычная практика, повеления кого-либо, например, суверена, предыдущие судебные решения или конституция ^{[50, pp. 100-101]}. Встаёт вопрос, не является ли правило признания избыточным по отношению к правилам изменения. Если правило изменения гласит, что законодательный орган может создать закон с согласия президента, то разве оно не делает все то, для чего нужно правило признания? Закон, чтобы считаться таковым, должен соответствовать правилу изменения. Такое утверждение сработает для всего, что Харт перечисляет, кроме обычного права: невозможно проследить происхождение обычаев до того момента, когда авторитетный орган принимает их, вызывая изменение закона. Однако вызывает сомнения возможность того, что правило признания Харта также могло бы выполнить корректную, надлежащую работу по определению обычного права.

Правило признания является основным правилом для определения того, являются ли другие правила нормами права. Само по себе оно не является юридически действительным законом. Оно не может им быть, потому что не вытекает ни из какой другой правовой нормы в системе права. Правило признания существует для данного конкретного общества только в том случае, если члены этого общества следуют ему.

Подводя итог, можно выделить три ключевых пункта концепции: 1) разница между первичными и вторичными правилами; 2) три вторичных правила; 3) частное рассмотрение правила признания.

Краткое изложение теории повелений Дж. Остина (более известной под названием «командная теория права») и возражений Г. Л. А. Харта

Остин определил закон как «повеление суверена, подкрепленное санкциями». Таким образом, тремя важнейшими компонентами этого определения являются понятия «повеление», «санкция» и «суверен». Проанализируем последовательно объем и значение каждого из этих терминов в понимании Остина, а также критика Хартом каждой из этих концепций.

Итак, Остин считал, что закон – это разновидность повеления. Он также определял повеление как «намёк (ощущение), или выражение желания сделать что-то или воздержаться от совершения чего-либо, подкреплённое наличием власти причинить вред действующему лицу в случае его неповиновения». Кроме того, лицо, которому отдаётся повеление, обязано (то есть несёт «обязанность») подчиниться, а угроза причинения вреда определяется Остином как «санкция».

I. По мнению Харта, идея о том, что закон состоит только из приказов, подкреплённых угрозами, неприемлема для объяснения современных правовых систем. В современных правовых системах существуют законы, регулирующие заключение и исполнение договоров, составление завещаний, заключение брака и других документов, подлежащих исполнению лишь в будущем. Харт называет эти типы законов «правилами (нормами), наделяющими полномочиями (некой властью)» («power conferring rules») и утверждает, что они в меньшей степени носят характер приказов, подкреплённых угрозами, скорее, и в большей степени – характер правил, создающих рамки, в которых люди могут определять объём и пределы своих прав, обязанностей и ответственности.

Харт также рассматривает другую разновидность законов – законы, определяющие объём и ограничения судебной и законодательной власти, законы, наделяющие суды юрисдикцией и регулирующие функционирование правительственных институтов. Он утверждает, что нельзя рассматривать эти законы в качестве обыкновенных приказов, подкреплённых угрозами.

Однако были предприняты попытки уподобить и приравнять правила, наделяющие полномочиями, широкой сфере приказов, подкреплённых угрозами. Согласно первой из этих теорий, ничтожность, которая является следствием несоблюдения рамок, установленных правилами (нормами), наделяющими полномочиями, является санкцией в понимании Остина. Однако Харт утверждает, что эти два понятия принципиально различны по своей природе: в уголовном законе, который больше похож на приказ, подкреплённый угрозами, санкция обязательно вытекает из запрещённого действия. Но что касается приказа, то можно представить себе такой приказ, который запрещает что-либо без наложения санкции. Тем не менее в случае с правилами (нормами), наделяющими полномочиями, положение о ничтожности является частью самого правила. В частности, невозможно представить себе положения, регулирующие порядок составления действительного завещания, не понимая, что завещание не может существовать без этих положений. Харт излагает и ряд вспомогательных возражений: так, ничтожность не всегда является источником зла (например, для судьи, который выносит решение, не обладая юрисдикцией).

Вторая теория заключается в том, что правила, наделяющие полномочиями, не являются настоящими законами. Эта теория рассматривает все законы как указания должностным лицам применять санкции в случае их несоблюдения. Таким образом, правило, наделяющее полномочиями, будет рассматриваться как указание соответствующему должностному лицу не признавать ту или иную сделку действительной, если не соблюдаются правила процедуры. Харт, однако, утверждает, что такая теория достигает единообразия ценой искажения истинной природы законов. Например, смысл уголовного права заключается в установлении определённых стандартов поведения, которым должны соответствовать граждане. Санкции существуют только как вспомогательные меры на случай, если система не оправдает себя и выйдет из строя. Поэтому неверно рассматривать уголовное право в качестве указаний должностным лицам применять санкции, и та же самая логика применима и к правилам, наделяющим полномочиями.

II. Второе ключевое возражение Харта против теории права Остина касается сферы применения законов. Как указывает Харт, термин «повелевать» («command») подразумевает нисходящую стабильную иерархию людей, при этом правила должны быть исключительно ориентированы на других. Однако в современных правовых системах это не так, поскольку законы часто имеют «самообязывающую» («self-binding») силу. Предпринимая попытку дать на это ответ, утверждается, что у законодателя есть две личности: 1) законодательная личность, которая отдаёт повеление и 2) обычная личность, как гражданина, который обязан подчиниться. Однако Харт утверждает, что для объяснения «самообязывающего» характера законодательства такая сложная конструкция является излишней. Законодательство можно рассматривать как обещание, которое создаёт обязательства для обещающего, и в любом случае, большая часть законодательства осуществляется в рамках уже существующих правил процедуры, которыми связаны законодатели.

III. Третье возражение Харта против теории права Остина относится к обычному праву, характер и источник которого исключает возможность рассматривать нормы обычного права в качестве повелений. Утверждается, что действительность обычаев зависит от молчаливого согласия суверена: то есть, если суды применяют обычное право, а законодательная власть не отменяет такого рода правила, то необходимость соблюдать нормы обычного права можно считать подразумеваемым повелением. Однако, по мнению Харта, отсутствие возражений не означает подразумеваемого согласия: ведь оно с равным успехом может означать отсутствие знания или неосведомленность, или множество других причин. По трем основаниям, касающимся содержания законов, сферы их применения и характера их происхождения, Харт отвергает идею о том, что закон – это просто совокупность принудительных приказов, подкреплённых угрозами.

Третьим важным компонентом определения Остина является термин «суверен». Остин определяет суверена как «человека, которому большинство членов данного общества привыкло подчиняться, а он не привык подчиняться никому». Критика Харта направлена как на идею «привычного повиновения», так и на идею о том, что суверен является «повелителем, которому не отдают повеления» («uncommanded commander»), общества.

Харт утверждает, что привычка повиноваться, которая представляет собой просто совпадающее поведение членов общества, неприемлема для объяснения сохранения юридической силы законов в будущем. Простая привычка подчиняться приказам одного законодателя не может наделить следующего законодателя правом сменить старого или отдавать приказы вместо него. Почему закон, принятый преемником в роли законодателя, уже является законом ещё до того, как ему стали повиноваться в силу привычки? Чтобы ответить на этот вопрос, необходимо провести различие между привычкой и правилом. Правила требуют не только наличие совпадающего поведения членов общества, но и сходства их отношения к ним. Иными словами, правила рассматриваются как стандарты поведения, отклонение от которых считается заслуживающим критики. Кроме того, привычка повиновения также не может объяснить постоянство законов. Иными словами, как может закон, принятый предыдущим законодателем, давно умершим, оставаться законом для общества, о котором нельзя сказать, что оно привыкло ему подчиняться? Опять же и в данном случае необходима замена понятия привычки повиновения понятием правил, которые определяют права наследования.

IV. Последнее возражение Харта против теории права Остина заключается в том, что суверен не обладает, как считал Остин, «юридически не ограниченной волей» («legally untrammeled will»). В большинстве современных правовых систем существуют правовые ограничения власти суверена, и это вовсе не противоречит его верховенству в рамках правовой системы как наивысшей законодательной власти. Признавая наличие такой проблемы, Остин писал о том, что в демократических государствах суверена формирует электорат. Однако, по мнению Харта, такое утверждение приводит к абсурдному выводу о том, что «основная масса» («bulk», как выражается Харт) общества привычно повинуется сама себе. На это можно возразить, что законодатели, будучи в своём официальном качестве, устанавливают правила, которые затем применяются к ним в их личном качестве. Однако само понятие официальных полномочий предполагает существование правил, наделяющих их такими полномочиями, что, в свою очередь, опять же несовместимо с идеей суверенитета Остина. Поэтому по всем вышеперечисленным причинам Харт отвергает теорию повелений (зачастую называемую «командной теорией права» как «калька» с английского языка) Остина и считает её недостаточной для объяснения правовых систем современных обществ.

Внутренний аспект правил по Г. Л. А. Харту

При формулировании своей теории права одной из главных задач Г. Харта было устранение недостатков «теории повелений» Дж. Остина. Остин и представители школы юридического позитивизма рассматривали заявления об обязательствах не как психологические утверждения, а как предсказания шансов понести наказание или зло. На это Харт выдвинул два фундаментальных возражения: 1) отклонение от обязательств является не только основанием для предсказания последующего вреда, но и основанием для оправдания этого вреда; 2) уклонение от обязательств не всегда означает прекращение самого обязательства, что было бы необходимым и абсурдным следствием определения Остина. Согласно Харту, правила задумываются как налагающие обязательства, когда требование конформного поведения настолько насущно и необходимо, а социальное давление, оказываемое на тех, кто отклоняется или угрожает отклониться от общепринятого конформного поведения (девиантные формы поведения), велико.

Очень важно отличать правила от простых привычек, или совпадающего (конформного) поведения членов общества, и именно в этом пункте Харт отходит от точки зрения Остина. Харт утверждает, что прогностическая теория рассматривает лишь внешний аспект правил и некоторые качества привычки, что несколько напоминает концепцию «плохого человека» («bad man»), присущей американскому правовому реализму. Однако существует и второй аспект правил, а именно, – внутренний аспект. Правила рассматриваются как стандарты, регулирующие поведение, и поэтому отклонение от них является поводом для критики, а не просто основанием для предвидения, или предопределения. Таким образом, для Харта понятие правил включает в себя не только совпадающее (конформное) поведение (точка зрения извне – внешний аспект), но и совпадающие, схожие отношение и установки членов общества. С точки зрения на правила изнутри (внутренний аспект) люди в рамках правовой системы судят, оценивают и критикуют своё поведение и поведение своих сограждан. В то время как взгляд на правила извне (внешний аспект) является чисто описательной позицией наблюдателя, находящегося вне системы, в то время как точка зрения изнутри (внутренний аспект) является оценочной позицией ^{[30, pp. 1177-1189]}.

Харт связывает понятие «эффективность» («efficacy») со сторонними высказываниями о правовой системе (взглядом извне): например, внешний наблюдатель, очевидно, будет говорить о правовой системе с точки зрения её практического действия. Аналогично, понятие «действительность» («validity») связано с утверждениями, сделанными с точки зрения взгляда изнутри, где правила рассматриваются как стандарты, отклонение от которых является основанием для критики. Однако между утверждением о действительности, сделанным с точки зрения взгляда изнутри, и утверждением внешнего наблюдателя об эффективности существует контекстуальная связь. Это связано с тем, что, если в рамках правовой системы больше не будут высказываться утверждения, сделанные с точки зрения взгляда изнутри, это настолько сильно повлияет на эффективность, что в отношении достижения всех практических целей правовую систему можно будет считать уничтоженной и прекратившей своё существование. Касаткин С. Н. отмечает, что «применительно к праву выражение «(юридическая) действительность» не всегда позволяет чётко разделить (понимаемую скорее социологически) правовую реальность, действенность, фактическую реализацию права и то, о чём собственно и говорит Харт – (трактуемое нормативно) действие права, т. е. существование положения, акта, принятого (и не отменённого) по надлежащей процедуре и рассматриваемого вне связи с какими-либо эмпирическими следствиями, наличие у него юридической силы» ^{[56, с. 15]}.

Разработав эту концепцию внутреннего аспекта правил, Харт теперь приписывает ей место в правовой системе. Право – это совокупность (единство – «union», выражаясь словами Харта) первичных и вторичных правил: первичные правила налагают обязательства на граждан, а вторичные правила – это указания должностным лицам, уполномочивающие их изменять, признавать (создавать) или выносить решения по первичным правилам. Харт утверждает, что достаточным условием является то, что граждане, на которых распространяются первичные правила, должны воспринимать первичные правила только с точки зрения взгляда на них извне (внешний аспект). Они могут не рассматривать правила как стандарты, могут не считать себя обязанными подчиняться им, они могут даже не брать на себя морального обязательства следовать закону: всё это, однако, не имеет значения для существования правовой системы. Единственно необходимым условием является существование точки зрения извне (внешний аспект правил), чтобы сторонний наблюдатель мог посмотреть на поведение граждан и только на основании этого сделать вывод о том, что правовая система находится в оптимальном, работающим на практике состоянии.

Внутренний аспект появляется именно на уровне вторичных правил (норм). Согласно Харту, необходимым условием существования правовой системы является то, что должностные лица, которых вторичные правила направляют на выявление и применение первичных норм, придерживаются точки зрения изнутри по отношению к ним. Это является таковым в силу того, что изложенное – единственный способ, который может предоставить основание и оправдать принудительное обеспечение соблюдения, создание или изменение обязательств, – теория, которая использует, по сути, предложенную Хартом концепцию о «социальном правиле».

Г. Харт определяет понятие права со ссылкой на конечное правило признания («ultimate rule of recognition») в правовой системе, в смысле совокупности институциональных и неинституциональных, или общественных, источников права, общепризнанных судьями и другими должностными лицами в их задаче определения действующих правовых норм. В труде «Понятие права» правовые принципы, по крайней мере на первый взгляд, исключены из области права, поскольку они не могут быть идентифицированы посредством ссылки только на формальный источник их происхождения, как это требуется по теории права Харта ^{[26, p. 199; 50, p. 250]}.

К слову сказать, интересным представляется замечание современного финского учёного Раймо Силталы о Г. Л. А. Харте: несмотря на широкую известность Харта в качестве ключевого представителя аналитического юридического позитивизма, идущего по стопам Г. Кельзена, его определение правила признания как коллективной, более или менее единообразно разделяемой судьями и другими должностными лицами приверженности сходному набору институциональных и неинституциональных правовых источников приближает теорию права Харта к аналитическому правовому реализму датского юриста и философа права Альфа Росса (1899-1979 гг.) ^{[47, p. 154; 26, с. 5]}.

Подводя итог, можно сказать, что Г. Харт рассматривает внутренний аспект правил как предоставление причин или обоснований для критики в случае отклонения от конформного поведения в отличие от внешнего аспекта, который просто предсказывает последствия. В правовой системе необходимым условием является взгляд должностных лиц изнутри на второстепенные правила, однако такой взгляд изнутри может ограничиваться только пониманием того, что требует правило, или может распространяться на добровольное обязательство соблюдать правило.

Обзор некоторых критических замечаний в отношении позитивистского проекта Герберта Харта

Критика Хартом Остина, особенно его взглядов на санкции, была принята как аксиома в современной аналитической юриспруденции, по крайней мере, в позитивистской традиции и тем более с точки зрения естественного права. Такие современные правоведы и философы права, как Иосеф Раз ^{[57, pp. 170-177]}, Жюль Коулман, Джон Гарднер (1965-2019 гг.) ^{[58, p. 14]}, Лесли Грин ^{[59, p. 1049]}, и многие другие считают одной из основополагающих задач юриспруденции, а возможно, и единственной ^{[60, p. 72]}, объяснить, почему и как закон может претендовать на создание и возложение обязательств, которые затем, в зависимости от обстоятельств, будут обеспечены санкциями, и, таким образом, принимают как данность, что зависимая от санкций оценка того, что такое юридическое обязательство, страдает именно теми недостатками, которые Харт выявил в теории права Остина ^{[42, p. 7]}.

Идея Харта о внутреннем аспекте правил подверглась двум веским и убедительным критическим замечаниям: 1) Джона Финниса и 2) Иосефа Раза ^{[61, pp. 183-186]}. Джон Финнис утверждает о том, что, когда Г. Харт использует идею о первичных и вторичных правилах, чтобы отличить развитую правовую систему от примитивной правовой системы, он использует философский инструмент под названием «центральный случай» («the central case») (идея, имеющая близкое сходство с веберовским идеальным типом). «Центральный случай» – это тот случай, который в рамках определённой парадигмы наилучшим образом соответствует характеристикам этой парадигмы. Дж. Финнис также считает, что Г. Харт не должен был останавливаться на существовании внутреннего аспекта правил как инструмента для проведения различия между «центральным случаем» и другими, второстепенными случаями, что ему следовало бы ещё больше дифференцировать само понятие внутреннего аспекта. Следовательно, существует множество причин или мотивов, по которым люди рассматривают правила как стандарты (с точки зрения взгляда изнутри), включая корысть, отстранённый интерес к благополучию других и т. д. По мнению Дж. Финниса, всё это «размытые» («watered-down») представления о внутреннем аспекте правил: «центральным случаем» является точка зрения человека нравственного, то есть того, кто рассматривает закон как моральный стандарт, или нравственную норму ^{[62, p. 11]}. В трудах Финниса, однако, отсутствуют разъяснения того, почему стандарт человека нравственного должен быть центральным для правовых систем, что представляет собой очевидный недостаток его критических замечаний.

Второй критик Харта Иосеф Раз утверждает, что предложенная Хартом дихотомия внутренних и внешних аспектов правил обязывает его занять позицию, в которой либо человек должен быть отстранённым наблюдателем, комментирующим эффективность правовой системы, либо действующим лицом внутри этой системы, утверждающим моральный авторитет закона ^{[63, pp. 210-237]}. Однако, по мнению Раза, существует и третья категория высказываний, под которой он подразумевает высказывания юристов, или правоведов, преподавателей юридических дисциплин («law teachers»), разъясняющих закон другим ^{[64, pp. 349-370]}. Это позволяет сделать заявление с точки зрения изнутри, не утверждая его в качестве нормативного стандарта. Например, человек может быть ярым противником смертной казни, но в рамках правовой системы его страны он вправе написать обратное своим убеждениям юридическое заключение, ссылаясь на содержание законодательства государства по данному вопросу, что не будет его при этом обязывать одобрять содержание самого правила с моральной точки зрения (cм.: Краевский А. А. Указ. соч., с. 96-97).

Это предполагаемое противоречие в теории правил Харта элегантно объясняет Нил Маккормик (1941-2009 гг.), который утверждает, что понимание, а не воля, определяет «внутреннее качество» высказывания. Можно понимать норму, быть способным строить суждения, используя её термины, и при этом оставаться враждебным или безразличным к ней. Поэтому, по мнению Маккормика, точку зрения изнутри следует далее разделить на две категории: 1) просто понимание того, что требует норма, и 2) волевая приверженность соблюдению нормы.

В труде «Правовое обоснование и правовая теория» 1978 г. (“Legal Reasoning and Legal Theory”) и в ряде других своих работ по этому вопросу («Вопрос о суверенитете: право, государство и нация в Европейском содружестве» 1999 г. (“Questioning Sovereignty: Law, State, and Nation in the European Commonwealth”), «Риторика и верховенство права: теория юридического обоснования» 2005 г. (“Rhetoric and the Rule of Law: A Theory of Legal Reasoning”), «Институты права: очерк теории права» 2007 г. (“Institutions of Law: An Essay in Legal Theory”), «Практический разум в праве и морали» 2008 г. (“Practical Reason in Law and Morality”) Нил Маккормик отстаивает последовательную теорию правового обоснования. Теория Маккормика может быть названа «теорией трёх «С» («linguistic consistency», «coherence», «social consequences of law»): лингвистическая согласованность, стремление к принципиальной, по аналогии выверенной последовательности и целостности (когерентности) между правовыми принципами и ценностные социальные последствия права ^{[65, p. 250]}.

Излагая последние предпосылки права по аналогии с основной нормой (нем. «Grundnorm») Г. Кельзена или правилом признания Г. Л. А. Харта, Маккормик вводит понятие «основополагающих причин» («underpinning reasons»): то есть «причины для принятия критериев обоснованности [правовой] системы», со ссылкой на «аргументы принципа последовательности, которые по существу являются оценочными и, следовательно, в некоторой степени субъективными» ^{[66, pp. 64, 106]}.

Маккормик делает обоснованное предположение о том, что ни одна правовая система не может существовать без хотя бы нескольких людей, которые действительно заботятся о поддержании образцов поведения, которые действительно имеют волевое обязательство соблюдать правило. Нил Маккормик описывает смешение императивного и нормативного как «одно из вечных и непреходящих заблуждений в философии права» ^{[66, p. 101]}. В этой связи любопытно упомянуть интересную цитату из работы шотландского философа права Джона Гарднера (1965-2019 гг.), который считает, что те, кто придерживается точки зрения о первостепенном значении соображений благоразумности и осмотрительности в понимании права, совершают «печально <…> знакомую ошибку» ^{[58, pp. 13-14]}, а современный шотландско-канадский учёный в области аналитической философии права Лесли Грин в дополнение к описанию основанного на санкциях представления Остина о правовом обязательстве как «одинокого» («friendless») ^{[67, p. 517]}, настаивает на том, что система норм, полагающаяся исключительно на санкции и стимулы (мотивы), вообще не являлась бы «системой права» ^{[59, p. 1049]}.

Заключение

Ещё в конце XIX века Дж. У. Сэлмонд в работе «Первые принципы юриспруденции» привёл противоположное мнение по поводу концепции права как повеления государства и проанализировал её основные недостатки. Затем в труде «Юриспруденция, или теория права» обнаружил недостатки императивной теории права, приверженцами которой являются Т. Гоббс, С. фон Пуфендорф, И. Бентам и Дж. Остин. С точки зрения У. Дж. Брауна, сущность права заключается в комплексном действии трёх категорий: «воля», «повеление» и «разум». Идеальная теория права предполагает признание элементов единства, прогресса и целенаправленного развития, направленного на достижение цели (очевидно влияние немецкого правоведа Р. фон Иерингом и его «концепции единого организма»). Г.Л.А. Харт определяет понятие права со ссылкой на конечное правило признания («ultimate rule of recognition») в правовой системе, в смысле совокупности институциональных и неинституциональных, или общественных, источников права, общепризнанных судьями и другими должностными лицами в их задаче определения действующих правовых норм ^{[26, p. 199; 50, p. 250]}.

Особенности генезиса ключевых институтов в семье общего (прецедентного) права определяют направления развития концепций англо-американской традиции юспозитивизма. Вместе с тем важно фиксировать особые проявления, свойственные “common law”, и способы их адаптации к положениям и принципам аналитической юриспруденции. Комплексное изучение трудов представителей различных правовых традиций и проведение сравнительно-правового исследования их стержневых идей позволяет более глубоко и всесторонне проследить генезис и эволюцию различных течений позитивистского правопонимания, выявить причины возникновения тех или иных доктринальных подходов, определить точки соприкосновения различных правовых теорий, элементы взаимного влияния, факторы, обусловившие расхождения позиций.

Справедлив вывод о том, что Т. Гоббс и И. Бентам характеризуют закон как обладающий свойствами императивности и принудительности в силу того, что он исходит от воли суверена. Кроме того, они подчёркивают обезличенность закона, то есть отсутствие его направленности на конкретного идентифицированного субъекта. Основополагающей чертой, объединяющей ранние концепции юридического позитивизма в Англии, служит отрицание вероятности существования естественного права, проистекающего из природы и не зависящего от субъективных суждений. Необходимо обратить особое внимание на то, что соображения Бентама и Остина о структуре системы права шли вразрез с принципами “common law”, так как степень централизации правоустановления, согласно правовым теориям данных английских правоведов, абсолютно не свойственна прецедентному праву, которое не сопряжено с велением определённого суверена, не выстраивается на принципе полезности и не отличается целостностью и взаимосвязанностью.

На наш взгляд, стремление И. Бентама к революционным изменениям в системе общего права естественно потерпело неудачу, поскольку оно столкнулось с обстоятельно закрепившимися в сознании английских юристов убеждениями о том, что судья играет центральную роль в правовой системе Англии, выполняя не только правоприменительную, но и правотворческую функции. Схожее правопонимание нашло свое выражение в правовом учении новозеландского юриста, государственного служащего и судьи Джона Уильяма Сэлмонда. В отличие от Дж. Остина как основателя английского юспозитивизма, по мнению Сэлмонда, включение защиты субъективного права в понятие права придаёт ему целевой аспект. В этом контексте этика становится неотъемлемой составляющей права, рассматриваемой как средство обеспечения справедливости. Дж. Сэлмонд объединяет два компонента в понятии правосудия: 1) политический связан с требованиями, императивами, проистекающими от государства («law»); 2) этический элемент предполагает выполнение правосудием («justice») задачи по содействию реализации и защите субъективного права («right») ^{[68, с. 83-85]}.

У.Дж. Браун развивает аналогичный изложенному Дж.У. Сэлмондом аргумент о том, что значительная часть права не может быть выражена в виде повелений и что многие нормы права касаются не установления обязанностей, а предоставления привилегий. Сущность права, по его мнению, состоит в комплексном восприятии и взаимодействии трёх понятий: «воля», «повеление» и «разум». «Разум» призван утверждать порядок, обеспечиваемый координированной силой государства с целью достижения реального или воображаемого блага. Само «существование организованного государства является важнейшей предпосылкой существования позитивного права».

Теорию Харта также называют «юридическим позитивизмом», поскольку Харт разделяет мнение о том, что способ выявления законов заключается в том, чтобы проследить их источник. Но при этом Харт считается главным критиком Остина. Ключевым различием их версий юридического позитивизма является то, что Остин утверждает, что законы – это повеления (или приказы), а Харт – что законы – это правила (или нормы) ^{[30, pp. 1174-1177]}. Ключевые пункты концепции критики Г. Харта идей Дж. Остина можно определить следующим образом: 1. существуют части закона, которые не соответствуют теории повелений, особенно управомочивающие или наделяющие властью нормы; 2. непонятно утверждение Остина о том, что юридическое обязательство – это то же самое, что угроза со стороны вооружённого человека; 3. Харт иным образом понимает понятие «обязательство»; 4. внутренний и внешний аспекты правил.

В завершение представляется достойным внимания привести умозаключения Брайана Бикса о том, что в какой-то степени успех или неудача теории в значительной степени зависит от восприятия и суждений пользователей этой теории. Любые идеи, в том числе правовые концепции, возникают в ответ на интеллектуальные вопросы и практические проблемы своего времени. Они могут быть адаптированы к реальности и практике или переформулированы таким образом, чтобы соответствовать потребностям другого периода. Однако наступает момент, когда теория, ранее считавшаяся мощной и значимой, начинает казаться устаревшей и бесполезной новому поколению мыслителей. Вероятно, такие изменения в восприятии происходят и на уровне отдельных компонентов построения теории. Таким образом, выводы и «прозрения» концепции Остина могут играть роль фундаментальной доктрины для одного поколения, но стать незначительными или с трудом воспринимаемыми для более позднего поколения, в то время как любые отклонения или неточности чреваты фатальными последствиями ^{[28, pp. 1-13]}.