Роль нормативно-ориентирующего регулирования и косвенных методов в оптимизации права и снижении регуляторных рисков

Трофимов Егор Викторович ORCID: 0000-0003-4585-8820 доктор юридических наук заместитель директора по научной работе, Санкт-Петербургский институт (филиал) Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России) 199178, Россия, г. Санкт-Петербург, 10-я линия В.О., 19, лит. А, каб. 36 Trofimov Egor Viktorovich Doctor of Law Deputy Director for Science, St. Petersburg Institute (Branch) of the All-Russian State University of Justice 199178, Russia, g. Saint Petersburg, 10-ya liniya V.O., 19, lit. A, kab. 36 diterihs@mail.ru Другие публикации этого автора

1. Введение

В административно-правовой науке разработан категориально-понятийный аппарат, который включает ряд правовых абстракций высокого уровня обобщения, ставших результатом серьезных теоретических исследований и аккумулировавших идеи правового регулирования, имеющие значимость в определенной парадигме. Фундаментальные категории административно-правового режима и метода публичного администрирования (метода государственного управления) стали общим местом в любом учебном курсе административного права и известны любому студенту-юристу. Однако смысловая нагрузка этих понятий представляется очень емкой, она находится в системной связи со многими правовыми явлениями и процессами, с трендами развития и целями правового регулирования.

Категории административно-правового режима и метода публичного администрирования были разработаны в условиях господства идеологизированного и формализованного нормативистского подхода к праву. Сегодня эти категории — в том виде, в каком они позиционируются в административно-правовой литературе, — нуждаются в актуализации в свете реалий общественной жизни, развивающихся социальных ценностей и современных вызовов теоретической и практической юриспруденции. На повестке дня современного права все чаще возникают вопросы, порожденные происходящей Четвертой промышленной революцией, которая заостряет многие проблемы, казавшиеся давно решенными.

Становление и распространение цифровой культуры с ее специфичными артефактами полагает в основу социальных практик коллаборативность, креативность, совместное использование продукта ^[1]. В основу производства материальных и нематериальных благ закладываются инновационность, кастомизация (индивидуализация), гибкость (адаптивность), ресурсосбережение и холизм ^[2]. Благодаря этому, наряду с очевидным фактом трансформации общества под влиянием цифровизации и киберфизических идей, исследователи приходят к выводу о приоритетном значении человеческого капитала в Индустрии 4.0 ^[3] и базовом характере творчества, интуиции и мышления в процессе Четвертой промышленной революции ^[4].

Интеграция парадигм экономики и права как основы проведения модернизационных процессов в цифровой экономике признается одной из задач современной юриспруденции ^[5]. Наблюдаемый рост значимости и ценности человеческого капитала становится фактором развития экономики, а значит, и права. Актуализируется потребность в правовом регулировании человеческого капитала не только публичного, но и частного сектора для реализации сбалансированного спектра публичных и частных интересов.

В этом контексте значимой научной проблемой представляется соотношение прямых и косвенных методов в административно-правовом регулировании. Косвенные методы, ориентированные на ценностно-мотивационную сферу, сопряжены с человеческим капиталом, который как сам по себе, так и в аспекте своего развития (управления человеческим капиталом) также самым тесным образом связан с механизмами мотивации и ценностными установками ^[6].

Целью настоящего исследования является выработка подхода к применимости косвенных методов в административно-правовом регулировании в условиях перехода к Индустрии 4.0.

2. Методология

Сложность в исследовании высокоуровневых теоретических конструкций, таких, как административно-правовой режим и метод публичного администрирования, определяется сильным абстрагированием тех правовых явлений и процессов, которые формализованы в научных категориях. На дефиницию и общее понимание научной категории сильное влияние оказывает научная парадигма, в рамках которой проводилось теоретическое осмысление научных результатов в процессе отвлечения от частного, случайного и незначимого в изучаемой действительности. Неизбежная для любого научного исследования ограниченность методологического подхода к объекту и предмету исследования приводит к частичной утрате комплексности формализуемых явлений и процессов при определении научных категорий. В дальнейшем научном использовании сформулированных категорий исключенные из определения связи явлений и процессов могут поддерживаться только конвенционально, в противном случае расхождение экстенсионала и интенсионала потребует пересмотра или переоценки содержания и смысла научной категории.

Актуализация смысла научной категории в изменившихся реалиях представляется непростой задачей, и ее целесообразное решение связано с изменением угла зрения на существование и функционирование описываемых явлений в некотором заранее определенном контексте. В данном исследовании таким контекстом является рост человеческого капитала как фактор существования, развития и функционирования правовой системы общества, надстраиваемой над определенными базисными системами (политической, экономической, социальной, культурной, идеологической и т.д. — в зависимости от поддерживаемой парадигмы), испытывающими трансформацию под воздействием Четвертой промышленной революции.

Соотнесение правовой системы общества (или, более узко, системы правового регулирования) с базисными системами требует использования метода системного анализа, который обеспечивает реализацию междисциплинарного подхода к слабоструктурированным научным проблемам комплексного характера ^[7]. Полученные таким образом научные результаты должны подвергаться формализованной оценке традиционным для юриспруденции догматическим методом, чтобы обеспечить интеграцию полученных результатов в систему существующих доктринальных воззрений и практических подходов к правовому регулированию.

3. Результаты

3.1. Делегированное негосударственное регулирование

Давно начатая дискуссия о пределах государственного регулирования продолжается как в российской науке ^[8], так и за рубежом ^[9]. Но если столетия назад идея ограничения государственного вмешательства трактовалась в пользу экономической свободы и отсутствия регулирования как такового, то с практическим воплощением кейнсианства даже отсутствие государственного (административно-правового) регулирования рынка уже означает отсутствия регулирования. Это регулирование осуществляется самими экономическими субъектами в силу публично-правовых требований к экономической деятельности, которые призваны сбалансировать публичные и частные интересы в рамках механизма ограничения (определения) экономических свобод.

Глобализация и цифровизация как предвестники Четвертой промышленной революции, а затем и она сама обусловили трансформацию подходов к осмыслению негосударственного регулирования. В мировой науке активно обсуждается концепт частного регулирования (private regulation). Предложены различные модели таких взаимоотношений в формате G2B:

системы негосударственного рыночного управления (nonstate market-driven governance systems; NSMD-systems) ^[10];

схемы регуляторной стандартизации (regulatory standard-setting schemes) ^[11];

частные управляющие организации (private governance organizations) ^[12];

транснациональное частное регулирование (transnational private regulation) ^[13];

частное транснациональное управление (private transnational governance) ^[14];

частное управление (private governance) ^[15].

Общей для данного концепта является идея декомпозиции регулирования. Государство делегирует регулирующую функцию частному сектору, а последний реализует ее как в коллективных, так и в индивидуальных формах ^[16]. К первым относится прежде всего саморегулирование, а ко вторым — локальное регулирование.

Делегированное частное регулирование характеризуется тремя ключевыми признаками:

1) формулирование процессуальных и/или материальных правил и стандартов неправительственными субъектами коммерческого и некоммерческого секторов (компаниями и НКО);

2) мониторинг и обеспечение соблюдения этих правил через тех же ли иных субъектов;

3) преференциальный режим для субъектов, соответствующих правилам и стандартам частного регулирования (рост гудвилла, доступ к товарно-сырьевым рынкам, возможности ценообразования, доступа к финансированию и т.д.) ^[17].

Таким образом, негосударственное регулирование не только включает нормотворчество и контроль, но и требует обеспечить стимулирование.

3.2. Процессный подход

Процессный подход к публично-правовому регулированию тесным образом связан с экономической сферой. Признание процессного подхода привело к становлению административной реформы как современной публично-правового явления и исторически стало ее первым этапом. Считается, что первое внедрение процессного подхода связано с законом США об административной процедуре 1946 г. ^[18] Этот закон, разрабатывавшийся с конца 1930-х гг., стал реакцией на расширение компетенции и непрозрачность деятельности публичной администрации в период президентства Ф. Рузвельта ^[19], т.е. был тесным образом связан с кейнсианской моделью государственного воздействия на экономику, однако имел далеко идущие последствия не только для стран с рыночной моделью экономики, но и для социалистических стран. Обычным явлением во всем мире стало развитие административно-процессуального права и законодательства.

Новый импульс процессный подход в государственном регулировании получил в 1980-х гг., когда в США были признаны достижения У. Э. Деминга, который не только обосновал концепцию управления качеством и идею бездефектного производства, но и участвовал в их повсеместном внедрении в послевоенной Японии. Правовое и техническое регулирование (иногда грань между ними очень подвижна) стало трансформироваться в область процессинга, поскольку достижение высокого качества регулируемой деятельности затруднительно путем установления требований только к результатам такой деятельности.

Стандартной схемой регулирования стало введение государственных (юридических) требований к производственным результатам, производственным процессам и производственным ресурсам. Но выбор конкретных практик для выполнения этих требований и, в конечном счете, для создания бездефектного производства относится к компетенции организации (владельца процесса). На основе внешних требований (государства, СРО и т.д.) организации самостоятельны в проектировании, внедрении, реализации, контроле и изменении производственных (в том числе управленческих) процессов, а внешняя оценка (государства, СРО и т.д.) ограничивается оценкой выполнения установленных требований к производственным результатам, процессам и ресурсам. На таких началах построены многие современные правовые институты, в том числе правовое регулирование государственных и муниципальных услуг функций и услуг ^[20].

Специфическими чертами такого регулирования является то, что оно заключает в себе функцию управления качеством и основано на принципе нулевой ошибки, в том числе методе Poka Yoke ^[21]. Управление качеством в процессном измерении достигается за счет идеологии PDCA, ориентированной на улучшение деятельности, и риск-ориентированного мышления, направляющего усилия на риски и возможности. Процессинг требует не скрывать риски и дефекты, а выявлять их, реагировать на них и улучшать деятельность ^[22]. Для этого внедряется идея о том, что любое несоответствие — следствие неадекватного процесса, а не действий конкретного работника. Иной подход приводит к срыву процесса улучшения.

Таким образом, выявление дефекта (несоответствия) является нормой, а привлечение к ответственности за выявленный дефект (нарушение) — нет.

3.3. Регуляторные риски

Концепт административно-правового режима как системы административно-правовых средств связан с выявлением, идентификацией и оценкой условий, которые такие средства создают для деятельности субъектов права. Каждое административно-правовое средство несет в себе не только потенциал достижения административно-правовых целей, но и риски для развития общественных отношений, системно (иногда неявно) связанных с регулируемой предметной областью.

В условиях Четвертой промышленной революции размывается определенность традиционных правовых средств, их связи с правовыми целями становятся неоднозначными, а сами правовые цели подвергаются переосмыслению в условиях новой общественной реальности и ценностей цифровой культуры.

Устоявшиеся паттерны правового регулирования не обеспечивают ожидаемого уровня законности, баланса интересов, результативности и эффективности для новых, комплексных, динамичных и недостаточно осмысленных предметных областей. А поскольку инновационность становится общим трендом, в любых сферах общественной жизни появляется что-то принципиально новое, ставящее под сомнение укоренившийся взгляд на государственное (правовое) регулирование предметной области.

Это вынуждает вновь и вновь обращаться к проблемам правового регулирования в отдельных областях и искать новые пути и подходы в решении комплексных проблем, где право должно аккумулировать в себе глубокое понимание предмета регулирования и обеспечивать его направленное прогрессивное развитие нетривиальными средствами, находящимися на стыке формальных норм и реальной общественной жизни.

В этом заключено определенное противоречие, поскольку современное право основано на законе и законности, которые требуют стабильности и определенности в регулировании. Хотя содержание самого принципа правовой определенности не имеет строгой формализации ^[23] и обладает высокой степенью культурной маркированности ^{[24, с. 108]}, интуитивно понятно, что правовая определенность позволяет избегать произвола, гарантировать субъективные права и законные интересы, делать их действия понятными и предсказуемыми. Важно и то, что принцип формальной определенности ценен не сам по себе (как атрибутивный признак права с нормативистской точки зрения), а потому, что он ориентирован на эффективное действие права ^{[25, с. 87]}.

В условиях, когда правовом поле оказываются новые или изменившиеся явления и процессы, которые ввиду своего инновационного характера и различия объективных и субъективных факторов их существования и протекания, быстро трансформируются в меняющейся конъюнктуре. В таких предметных областях становится проблематичным даже субъективное (интуитивное) восприятие деятельности и ее результатов как соответствующих или несоответствующих праву, критерию социальной справедливости, общественной пользы и т.д. При таком неопределенном положении вырабатывать правовое регулирование, нацеленное на консенсус общества и прогрессивное развитие, становится крайне затруднительно.

Субъект правотворчества не всегда имеет возможность быстро ориентироваться в меняющихся общественных условиях и создавать детальное сбалансированное нормативно-правовое регулирование, поскольку процесс нормотворчества с научной точки зрения ретроспективен, для него необходима информация, а в современной ситуации — необходимы данные, а также адекватные средства и методы их обработки. Субъект современного правотворчества не всегда в полной мере осознает общественную реальность, не ее в достаточном объеме и никогда не успевает за ее трансформацией и инновациями. Правовое регулирование остается незавершенным, пробельным, рамочным, содержит целый ряд исключений, оговорок и слабо формализованных правовых средств (бланкетных норм, дискреционных полномочий и т.п.), и в таком неоптимальном состоянии само по себе несет риски, например:

привлечения к ответственности за социально полезную или безвредную деятельность;

ухода от ответственности за социально опасную активность;

необоснованного избегания ограничений;

несправедливого востребования мер государственной поддержки;

неизбирательного и дискриминационного действия права;

правоприменительного произвола;

увлечения формальной стороной дела в ущерб реальным результатам.

Таким образом, выполнение юридических обязанностей не гарантирует защиту от негативной реакции государства, равно как и достижение общественной пользы не считается уважительной причиной невыполнения формальных требований закона. Чем более детализированным становится правовое регулирование, тем меньше в нем социальной ценности и тем больше оно несет в себе угроз, рисков и издержек.

3.4. Косвенные методы

Государственное регулирование не является самоцелью. Его результатом должно быть создание условий для развития прогрессивных общественных явлений и процессов и сдерживания негативных. Прямое правовое регулирование в тех областях, где оно малоэффективно и само по себе порождает угрозы и регуляторные риски, должно заменяться косвенными методами публичного администрирования.

Для выработки правотворческих решений необходимо адекватное представление не только об общественных явлениях и процессах, но и о деятельности частных лиц (граждан и организаций). Большие успехи государства в правовом регулировании достигаются в результате синергетического эффекта, когда негосударственные субъекты (бизнес, НКО и население) проявляют заинтересованность в достижении целей, поставленных государством, или в выполнении сформулированных государством юридических обязанностей, требований или процедур. При этом убеждение и принуждение зарекомендовали себя как плохие методы в тех отношениях формата G2B и G2C, где государство не имеет качественной информации о текущей ситуации или эффективных способов ее изменения (например, в производственных процессах или брачно-семейных отношениях). В таких ситуациях более проверенным средством выступает косвенный метод публичного администрирования.

Регулирование как самоцель (или, что почти идентично, цель юридическая, религиозная или идейно-нравственная) быстро себя изживает под давлением общественной реальности, которая базисно определяется вовсе не правовой системой общества, а политической, экономической, социальной и культурной системами. Регулирование эффективно реализуется только тогда, когда позволяет решить вполне конкретную позитивную задачу, а государство, бизнес, некоммерческий сектор и население готовы затрачивать на решение этой задачи собственные ресурсы. В основе регулирования должен находиться осознанный базовый (чаще всего экономический) интерес, связанный с текущей деятельностью публичного, коммерческого и некоммерческого секторов, а также населения.

Как показывает практика, интерес не быть привлеченным к ответственности ввиду своей абстрактности очень слаб и почти всегда уступает более близкому и насущному интересу. По сути, интерес не быть привлеченным к ответственности — это даже не интерес, а регуляторный риск, который в условиях правовой неопределенности утрачивает свойства предсказуемости и исчислимости, а следовательно, и эффективность. Регуляторика должна подкрепляться таким интересом, который находится в поле основной деятельности актора, и, как правило, это интерес экономического характера. Экономический интерес находится в корне дерева целей коммерческого сектора и во многом определяет дерево целей некоммерческого сектора и населения.

В науках административного права и государственного управления давно известно подразделение методов администрирования на прямые и косвенные ^{[26, с. 14]}. Косвенные методы исключают прямое принуждение, предоставляют экономическому субъекту свободу в выборе вариантов поведения и воздействуют на его интересы косвенно (через налоговую, бюджетную, финансовую, кредитную политику, субсидирование, госзаказы и др.), делая выгодными такие действия экономического субъекта, которые желательны для государства ^{[27, с. 92]}. Косвенные экономические методы предполагают создание условий, которые могут влиять на мотивацию определенного экономического поведения ^{[28, с. 53]}. Применяя косвенные методы, государство прямо не вмешивается в процесс принятия решений экономическими субъектами, а только создает предпосылки к тому, чтобы при самостоятельном выборе субъекты тяготели к тем вариантам, которые соответствуют целям государственной политики ^{[29, с. 74]}, поэтому основу экономических методов составляет стимулирование ^{[30, с. 167]}.

Группа методов косвенного государственного регулирования опирается в основном на экономические рычаги, определяет «правила игры» в рыночном хозяйстве и воздействует на экономические интересы субъектов хозяйственной деятельности ^{[31, с. 112]}. При этом косвенные методы воздействия тоже могут иметь форму правового регулирования, хотя и не принимают вида обязательного решения или прямого поручения ^{[32, с. 147–153]}.

Прямые методы воздействия на негосударственных субъектов обеспечивают формальное исполнение правовых норм и чаще всего сопровождаются декларированием присоединения объектов управления к государственным целям, хотя на практике экономические субъекты могут не только не усматривать своего интереса во вменяемой или навязываемой им деятельности, но и применять практические меры по противодействию реализации государственных целей, ограничиваясь выполнением буквы закона.

Таким образом, солидарность негосударственных субъектов с государственными целями достигается, как правило, на основе сильного экономического интереса, который должен быть задействован на локальном уровне, чтобы ежедневно подкреплять активность компаний, НКО и граждан.

3.5. Механизм нормативно-ориентирующего регулирования

Регулирование, опирающееся на косвенные методы публичного администрирования, получило название нормативно-ориентирующего (корректирующего) регулирования. Оно довольно давно используется, например, в слабоформализованной области поддержки конкуренции (антимонопольном регулировании) для стимулирования экономической активности хозяйствующих субъектов ^{[33, с. 184] [34, с. 113] [35, с. 20]}, дополняя прямые методы воздействия на экономику.

Нормативно-ориентирующее (корректирующее) регулирование опирается на следующие идеи.

Во-первых, в сферах динамичного развития общественных отношений, особенно находящихся под воздействием цифровой культуры, когда государство не обладает оперативной информацией или эффективными средствами влияния на ситуацию, прямое (особенно детализированное) правовое регулирование утрачивает социальную ценность и способность балансировать публичные и частные интересы и усиливает угрозы, риски и издержки.

Во-вторых, в таких случаях (если регулирование действительно требуется) акцент смещается с государственного на негосударственное регулирование (саморегулирование или локальное регулирование). Негосударственное регулирование самостоятельно разрабатывается, внедряется, поддерживается, контролируется и корректируется коммерческим или некоммерческим секторами на основе слабоформализованных правовых средств (принципов, целей, требований и т.д.), установленных государством, а также недоступной государству актуальной, достоверной и достаточной информации о состоянии и деятельности негосударственных субъектов.

В-третьих, солидарность негосударственных субъектов с правовыми целями, принципами и требованиями в интересующей государство сфере деятельности достигается за счет экономического интереса негосударственных субъектов в интересующей уже их самих области деятельности. Этот интерес удовлетворяется негосударственными субъектами за счет использования государством стимулирующих правовых средств, заключающих в себе возможность получения материальных или нематериальных благ и ценностей (заказов, кредитов, субсидий, льгот и т.д.) или освобождения от затрат, бремени, рисков или угроз (ограничения финансово-хозяйственной свободы и самостоятельности, выполнения нормативных требований, проверок, ответственности и т.д.). Критерием доступа негосударственных субъектов к этим благам, ценностям или освобождениям в сфере деятельности, интересующей негосударственных субъектов, выступает признание государством их деятельности соответствующей правовым целям, принципам и требованиям в сфере деятельности, интересующей государство, что и составляет суть косвенного воздействия.

В-четвертых, государство не может устанавливать для стимулирующего механизма триггер бездефектности деятельности, интересующей государство. В равной мере недопустимо привлечение к ответственности за сами по себе факты нарушений, возникающих в процессе саморегулирования и локального регулирования. Косвенные методы обеспечивают формирование у негосударственных субъектов мотивации к улучшению деятельности, что неизбежно связано с добросовестным выявлением возникающей в процессе такой деятельности угрожающих факторов, рисков и нарушений и реагированием на них, без чего невозможно улучшать деятельность и достигать бездефектности. Добросовестность негосударственных субъектов при оценке соблюдения ими государственных требований и решении вопроса о привлечении этих субъектов к ответственности (в рамках интересующей государство деятельности) и при оценке обоснованности получения благ, ценностей и освобождений (в рамках интересующей этих субъектов деятельности) служат не формальная квалификация со стороны чиновника, а мнение эксперта, основанное на специальных познаниях, и независимое правосудие, основанное на разумности и внутреннем убеждении судьи.

При этом негативные последствия для лиц, нарушивших нормы саморегулирования или локального регулирования (например, для работников или контрагентов компании), конечно, не исключаются. В равной мере не исключаются негативные последствия для негосударственных субъектов, которые действовали вопреки смыслу целей, принципов и требований государства или не использовали необходимые и достаточные ресурсы (включая информацию) для оптимизации процессов и управления качеством.

4. Заключение

Нормативно-ориентирующее регулирование предполагает отказ государства от попыток предусмотреть детализированные юридические обязанности, касающиеся деятельности, интересующей государство. Практика показывает, что при вменении подобных обязанностей компании и НКО формально создают соответствующее регулирование, однако менеджмент не склонен поддерживать его практическую реализацию, поскольку в этом отсутствует организационный и, в конечном счете, экономический интерес.

Нормативно-ориентирующее регулирование утратит смысл и тогда, когда государство будет давать оценку саморегулируемой или локально регулируемой системе или только по процессу, или только по результату. Недостатки в процессе, не сопровождавшиеся нарушениями, не должны влечь негативных последствий для бизнеса и третьего сектора. С другой стороны, оптимизируемый процесс, в котором фиксируются системные улучшения, может и должен приводить к выявлению угроз, рисков и нарушений, поскольку без их идентификации невозможно реагирование и улучшение качества процесса. Иными словами, сама идеология государственного контроля (надзора) при использовании косвенных методов публичного администрирования должна кардинально отличаться от прямого контроля (надзора), а государственное вмешательство (ограничения, ответственность, компенсационные меры и т.д.) допустимы только при недобросовестном менеджменте качества, повлекшем системные нарушения.

Будучи несистемными проявлениями производственных (управленческих) процессов, также не должны проводить к негативным последствиям для саморегулируемых и локально регулируемых субъектов такие нарушения со стороны работников (иных агентов) компаний и НКО, которые можно квалифицировать как случайные, единичные (несистемные), крайне рискованные и нетипичные нарушения со стороны работников (иных агентов) компаний и НКО,

Нормативно-ориентирующее регулирование возлагает выбор необходимых и достаточных мер (в конкретных условиях функционирования данной организации) на саму организацию, которая несет регуляторный риск в зависимости от адекватной идентификации и оценки угроз, рисков и нарушений, а также реагирования на них. Такое регулирование предполагает разграничение сфер ответственности между государством, бизнесом, НКО и гражданами сообразно тому, на каком уровне наиболее эффективно могут осуществляться конкретные регуляторные функции. За пределами своей зоны бизнес и НКО не могут нести негативных последствий и не могут подлежать никакой оценке и профилированию.

В условиях перехода к Индустрии 4.0 сферы, в которых наблюдается динамичное развитие, внедрение инноваций и господство цифровой культуры, будут только расширяться, и государство будет вынуждено передавать регулирующие функции частному сектору, имеющему соответствующий человеческий капитал, для саморегулирования и локального регулирования при косвенном воздействии и контроле со стороны государства.