Конкурентно-правовой институт преференции: понятие, состав и система

Чорновол Евгений Петрович кандидат юридических наук доцент, кафедра гражданского права и процесса, Уральский институт управления (филиал), Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации; Почетный работник высшего профессионального образования России 620990, Россия, Свердловская область, г. Екатеринбург, ул. 8 Марта, 66, оф. 49 Chornovol Evgeniy Petrovich PhD in Law Associate Professor, Department of Civil Law and Procedure, Ural Institute of Management (branch), Russian Academy of National Economy and Public Administration under the President of the Russian Federation; Honorary Worker of Higher Professional Education of Russia 620990, Russia, Sverdlovsk region, Yekaterinburg, ul. 8 Marta, 66, office 49 echornovol@mail.ru Другие публикации этого автора

Грант Российского гуманитарного научного фонда (проект N 09-03-00289а)

Система норм права, определяющих правовые формы предоставления с предварительного согласия антимонопольного органа, если иное не установлено законом, органами государственной власти России, субъектов РФ, а также муниципальных образований, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями (далее – органы власти публично-правовых образований) отдельным хозяйствующим субъектам государственных или муниципальных преференций путем передачи имущества, иных объектов гражданских прав либо имущественных льгот в целях осуществления ими предпринимательской или приносящей доход деятельности на более выгодных условиях и обеспечивающих при их использовании хозяйствующими субъектами разрешение социально значимых проблем российского общества, традиционно как в учебной (Пузыревский С.А. Конкурентное право: учебно-метод. комплекс для студентов очной, очно-заочной, заочной форм обучения на 2013–2014, 2014–2015 учеб. гг. М.: Издательский центр Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), 2013; Писенко К.А., Бадмаев Б.Г., Казарян К.В. Антимонопольное (конкурентое) право: Учебник. Подготовлен для системы «Консультант Плюс». 2014 / СПС «Консультант Плюс», 2023 (Авторы главы - К.А. Писенко, Б.Г. Бадмаев); Конкурентное право России: учебник / Отв. ред. И. Ю. Артемьев, А. Г. Сушкевич; Нац. исслед. ун-т «Высшая школа экономики». – 2-е изд., перераб. и доп»: Высшая школа экономики. М., 2014. С.151 (Автор главы - Е.В. Середина); Конкурентное право: учебник / Под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева. Научн. ред. И.Ю. Артемьев. М.: Юстицинформ, 2018. с. 197 (Автор параграфа - А.П. Тенишев); Егорова М.А., Петров Д.А. Конкурентное право России: учебное пособие. М.: "Проспект", 2019. с. 77), так и в научной ^{[1, с. 31-39; 2, с. 194-202; 3, с. 62-71; 4, с. 212-219; 5, с. 179]} литературе, в том числе в диссертационных исследованиях (Кинев А. Ю. Административно-правовая защита конкуренции: проблемы и пути совершенствования: автореф. дис. …д-ра. юрид. наук. Специальность 12.00.14. М., 2014; Плеханов Д.А. Защита конкуренции от антиконкурентных актов, действий и соглашений органов государственной власти и местного самоуправления (правовой аспект): автореф. дис. …канд. юрид. наук. Специальность 12.00.07. М., 2019) освещается в ракурсе антимонопольного регулирования деятельности органов публично-правовых образований или анализа блока обязывающих норм ^{[6, с. 46-52]} Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (Собрание законодательства РФ. 2006. № 31 (ч. 1). Ст. 3434; 2023. № 29. Ст. 5319) (далее – Закон о защите конкуренции) либо правоположений государственного антимонопольного контроля ^{[7, с. 23]}. Как утверждают судьи Арбитражного суда Северо-Западного округа, нормы главы 5 Закона о защите конкуренции «на практике применяются антимонопольным органом преимущественно в совокупности с положениями статей 15 и 16 Закона «О защите конкуренции, регулирующие запрет на ограничивающие конкуренцию акты и действия органов власти, а также главы 4 названного закона, устанавливающей антимонопольные требования к торгам и особенности заключения договоров отношении государственного и муниципального имущества» ^{[8, с. 25-30]}. Аналогичным образом этот вопрос разрешается также учеными стран СНГ, например, Украины (Валитов С.С. Конкурентное право Украины. Учебное пособие. К.: Юринком Интер, 2006. С. 120], Молдовы ^{[9, с. 86]}, Казахстана (Конкурентное право Республики Казахстан. Учебное пособие. Астана, 2015. С. 211 (Авторы раздела К.Д. Холтурсунов и Н.В. Радостовцев))

Вместе с тем некоторые исследователи, в частности Д.А. Петров, ограничиваются лишь общими замечаниями относительно характеристики указанных предписаний, относя их к мерам, направленным на предупреждение антиконкурентного поведения ^{[10, с. 43]}. Другие ученые вообще не обращают на них внимания, например, бывший сотрудник ФАС России А. Ульянов в работе, посвященной анализу эффективности антимонопольного регулирования ^[11], действующие сотрудники ФАС России - авторы монографии об антимонопольном регулировании в цифровую эпоху ^[12], а также разработчики программы курса «Политика поддержки конкуренции» по направлению 040200.68 «Социология» в рамках магистерской программы «Прикладные методы социального анализа рынков» ГУ–ВШЭ С.Б. Авдашева, Е.Н. Калмычков, Р.А. Мартусевич (Авдашева С.Б., Калмычкова Е.Н., Мартусевич Р.А. Политика поддержки конкуренции 2008/2009 // Экономическая социология. 2008. Т. 9. № 3. Май. С. 104-124) и Рабочей программы дисциплины «Антимонопольное право» по направлению подготовки/специальности: 40.03.01 «Юриспруденция» ФГАОУ ВО «Российский университет дружбы народов» д.ю.н., доцент К.А. Писенко (URL: https://www.rudn.ru/sveden/files/Progr_Antimonopolynoe_pravo_YUYURbd00r_2022.pdf).

В то же время отдельные ученые утверждают, что предоставление преференций (государственной и муниципальной помощи) не входит в предмет регулирования конкурентного права. К примеру, А.Н. Варламова, анализируя указанные в ч. 1 ст. 19 Закона о защите конкуренции цели предоставления преференций, отмечает, что их предоставление на развитие «культуры, социальная поддержка безработных граждан и др. не имеет отношения к развитию конкуренции» (Варламова А.Н. Правовое содействие развитию конкуренции на товарных рынках: автореф. дис. …д-ра юрид. наук. Специальность 12.00.03. М., 2008. С. 12), либо они не всегда оказывают влияния на ее эволюцию ^{[13, с. 36-41]}. Еще более радикальную позицию на этот счет занимает М.А. Егорова. Так, характеризуя конкурентные отношения она пишет: «Здесь особо следует остановиться на отношениях по предоставлению государственных и муниципальных преференций. Несмотря на то что эти отношения урегулированы Законом о защите конкуренции, полагаем, что они не входят в предмет регулирования конкурентного права как отрасли права. В рамках этих отношений не защищается конкуренция, а обеспечивается лишь определенный порядок предоставления таких преференций, соблюдение которого не связано с обеспечением конкуренции в ходе предоставления преференций. Полагаем, что особенности этих отношений позволяют их отнести скорее к административному праву» (Конкурентное право: учебник / Под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева. Научн. ред. И.Ю. Артемьев. М.: Юстицинформ, 2018. С. 11).

Предоставление преференций априори подразумевает их влияние на состояние конкуренции, на что обращалось внимание в предыдущих публикациях ^{[14, с. 188]}. Аналогичного мнения на этот счет придерживается большинство ученых. Как верно отмечает И.В. Башлаков-Николаев, «В сферу применения Закона о защите конкуренции включены также общественные отношения, связанные с предоставлением органами власти преимуществ коммерческим и некоммерческим организациям посредством института государственных и муниципальных преференций. Преференции оказывают влияние на конкурентные отношения, могут приводить к устранению или недопущению конкуренции и должны предоставляться только с учетом такого влияния, целей предоставления преференций и с соблюдением установленных процедур» (Конкурентное право России: учебник / отв. ред. И. Ю. Артемьев, С. А. Пузыревский, А. Г. Сушкевич; Нац. исслед. ун-т «Высшая школа экономики». – 2-е изд., перераб. и доп»: Высшая школа экономики. М., 2014. С. 38). По мнению И.В. Князевой, избирательное предоставление органами власти льгот и преимуществ отдельным хозяйствующим субъектам является одной из основных угроз конкуренции (Князева И.В. Антимонопольная политика в России: учеб, пособие для студентов вузов, обучающихся по специальности «Национальная экономика». Изд. 2-е, перераб. М.: Омега-Л. 2007. С. 188). Д.А. Плеханов также указывает на то, что «любая государственная (муниципальная) преференция представляет собой способ вмешательства в рыночные отношения. Такое вмешательство не может не отразиться на состоянии конкуренции» ^{[15, с. 105]}. О наличии угрозы ограничения конкуренции даже в случае получения согласия антимонопольного органа на предоставление преференции говорит И. П. Бочинин ^{[16, с. 86]}. Отдельные авторы, в частности, К.С. Коровина ^{[17, с. 27]} и В.А. Шипунов ^{[18, с. 10]}, в качестве одного из признаков преференции указывает на ее «влияние на условия конкуренции».

Между тем, ни А.Н. Варламова, ни М.А. Егорова и другие ученые-юристы, разделяющие их мнение, не учитывают того, что отношения, являющиеся предметом регулирования правового образования о преференциях, выступают в качестве отдельного вида социальных связей по защите и развитию конкуренции в целом как предмета конкурентного права. Подобный вывод следует из функций норм о преференциях, которые направлены на поддержание и развитие конкуренции путем контроля антимонопольным органом за селективным предоставлением публично-правовыми образованиями преференций и использованием их хозяйствующими субъектами, в том числе получающими доход от своей деятельности, в частности, в области защиты окружающей среды, культуры, спорта, науки и т.п., по легальному назначению. Ведь согласие антимонопольного органа на предоставление преференции, может иметь место лишь тогда, когда она предоставляется в целях, указанных в ч. 1 ст. 19 Закона о защите конкуренции, и ее предоставление не приводит к устранению или недопущению конкуренции в сфере гражданского оборота вообще и в области предпринимательства в частности (п.1 ч. 3 ст. 20 Закона о защите конкуренции). При этом, поскольку предметом регулирования в этой ситуации выступают отношения по обеспечению правопорядка, призванного гарантировать нормальное протекание процессов обмена ценностями и процессов управления в обществе между публично-правыми образованиями, хозяйствующими субъектами и антимонопольным органом, постольку правовой режим преференций не ограничивается антимонопольными запретами в отношении органов публично-правовых образований, предоставляющих преференции, а включает в себя все методы (централизованный и децентрализованный), способы (управомочивания, обязывания, запреты и принуждения) и типы (дозволительный и разрешительный) правового воздействия в различном их сочетании на рассматриваемые отношения, проявляющиеся в регулятивных статических либо динамических и охранительных функциях соответствующих установлений. В связи с этим доктринальное обоснования функционирования в системе конкурентного права отдельного правового образования о преференция имеет не только теоретическое, но и важное практическое значения как в ракурсе поддержания и развития конкуренции на товарных рынках страны, так и обеспечения правоприменительной практики, в том числе связанной с возможностью применения к соответствующим отношениям того или иного типа правового регулирования, общих принципов и приемов, свойственных конкурентному праву.

Отнесение норм права о преференции к другим институтам конкурентного права либо отрицания их связи с конкурентным правом не только нивелирует значимость их предписаний, но и порождает правовой нигилизм к преференции как правовому механизму публично-частного партнерства разрешения социально значимых задач в отдельных сферах жизнедеятельности российского общества. Неоспоримым фактом является то обстоятельство, что к настоящему времени в отечественном конкурентном праве сформировался обширный массив правовых норм о преференциях.

Его политико-правовую основу и, соответственно, регулирования отношений по избирательному предоставлению хозяйствующим субъектам государственных и муниципальных преференций составляют предписания ч. 1 ст. 7, ч. 1 ст. 8, ч. 2 ст. 34, ст. 74, ст. 75.1 Конституции России, закрепляющие принципы рыночной экономики, свободу предпринимательства, иной экономической деятельности, защиту конкуренции и обеспечивающие создание условий для устойчивого экономического роста страны и повышения благосостояния граждан, для взаимного доверия государства и общества, гарантии защиты достоинства граждан и уважения человека труда, обеспечения сбалансированности прав и обязанностей гражданина, социального партнерства, экономической, политической и социальной солидарности в российском обществе. Согласно этим конституционным нормам селективное предоставление хозяйствующим субъектам преференций допускается, если это не приводит к устранению или недопущению конкуренции (подп. 1 ч. 3 ст. 20 Закона о защите конкуренции) и способствует решению социально значимых задач развития российского общества в отдельных сферах его жизнедеятельности (ч. 1 ст. 7 Конституции РФ) ^{[19, с. 5-15]}.

Согласно п. 4 ст. 15 Конституции РФ составной частью правовой системы страны являются общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России, в том числе содержащие нормы о преференциях (государственной помощи). При этом если международным договором России установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены настоящим Законом о защите конкуренции, применяются правила международного договора России (ч. 3 ст. 2 Закона о защите конкуренции, п. 2-6, 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.10.2003 № 5 (ред. от 05.03.2013) «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» (Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. № 12).

Для регулирования отношений по предоставлению органами публично-правовых образований преференций хозяйствующим субъектам исключительно важное значение имеют положения таких международных актов, как ст. 10 bis Парижской конвенцией по охране промышленной собственности от 20.03.1883 (URL: www.rupto.ru) (ред. от 02.10.1979), части I Соглашения по субсидиям и компенсационным мерам Марракешского соглашения об учреждении Всемирной торговой организации от 15.04.1994 (СПС «КонсультантПлюс», 2023), Раздела VI (ст. 53-55) Соглашения о партнерстве и сотрудничестве, учреждающее партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны (заключено на о. Корфу 24.06.1994) (URL: www.pravo.gov.ru), подп. 2 п. 2 ст. 75 Договора о Евразийском экономическом союзе (Подписан в г. Астане 29.05.2014 в ред. от 05.08.2021) (URL: www.pravo.gov.ru).

На отраслевом уровне правовой регламентации указанных социальных связей действуют нормы многочисленных федеральных, в том числе кодифицированных, законов, в частности, ст. 1, 10 и нормы ч. 2, 3, 4 ГК РФ ГК РФ, непосредственно регламентирующие гражданский оборот. Как отмечает Н.И. Клейн, отрасль антимонопольного законодательства основывается на нормах ГК РФ, «В частности, это, составляющие основанные начала гражданского законодательства нормы ст. 1 ГК РФ… Важное значение для антимонопольного законодательства имеет ст. 10 ГК РФ... Часть 4 ГК РФ, регламентирующая права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, а также ст. 1033 ГК РФ и ряд других норм неразрывно связаны с нормами антимонопольного законодательства о запрете недобросовестной конкуренции и о запрете антиконкурентных соглашений» (Конкурентное право России: учебник / Отв. ред. И. Ю. Артемьев, А. Г. Сушкевич; Нац. исслед. ун-т «Высшая школа экономики». – 2-е изд., перераб. и доп»: Высшая школа экономики. М., 20143, С. 52). Нормы о предоставлении преференции в форме государственной или муниципальной гарантии представлены в ст. 6-9, ст. 93.2, 115, 151.1-1, 151.2, 116, 117, 266.1 БК РФ.

К числу иных законов, содержащих нормы права о государственных и муниципальных преференциях, относятся федеральные законы: от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (п. 5, 7, 15, 20 ст. 4, п. 7 ч. 1 ст. 15, ст.19-21); от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» (Собрание законодательства РФ. 2007. № 31. Ст. 4006; 2019. № 29 (ч. 1). Ст. 3852) (регулирующий порядок оказания поддержки субъектам малого и среднего предпринимательства (ст. 16); от 25.06.2002 № 73-ФЗ «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации» (Собрание законодательства РФ. 2002. № 26. Ст. 2519; 2019. № 29 (ч. 1). Ст. 3853) (предусматривающий возможность предоставления льгот юридическим лицам, вложившим свои средства в работы по сохранению объектов культурного наследия – ст. 14); от 29.12.2006 № 264-ФЗ «О развитии сельского хозяйства» (Собрание законодательства РФ.2007. № 1 (ч. 1). Ст. 27; 2018. № 32 (ч. 1). Ст. 5073) (закрепляющий основные направления государственной поддержки в сфере развития сельского хозяйства – ст. 7); от 12.01.1996 № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» (Собрание законодательства РФ.1996. № 3. Ст. 145; 2019 (ч. 5). № 49. Ст. 6966) (предусматривающий поддержку социально ориентированных некоммерческих организаций органами государственной власти и органами местного самоуправления - ст. 31.1) и другие, в соответствии с которыми определяются получатели преференции, органы публично-правовых образований, предоставляющие преференции, цели предоставления преференций либо исключается предоставление имущества и (или) иных объектов гражданских прав хозяйствующим субъектам.

Нормы о поддержке хозяйствующих субъектов, развития малого и среднего предпринимательства, в том числе посредством предоставления преференций, представлены также в Указах Президента РФ, например, от 21.12.2017 № 618 «Об основных направлениях государственной политики по развитию конкуренции» (Собрание законодательства РФ. 2017. № 52 (ч. 1). Ст. 8111), от 07.05.2018 № 204 (ред. от 19.07.2018) «О национальных целях и стратегических задачах развития Российской Федерации на период до 2024 года» (Собрание законодательства РФ. 2018. № 20. Ст. 2817), а так же в постановлениях и распоряжениях Правительства РФ, если их принятие предусмотрено антимонопольным законодательством. К числу таковых относятся, например, Постановления Правительства РФ от 04.10.2012 № 1005 «Об утверждении Положения об установлении льготной арендной платы и ее размеров юридическим и физическим лицам, владеющим на праве аренды находящимися в федеральной собственности объектами культурного наследия (памятниками истории и культуры) народов Российской Федерации, вложившим свои средства в работы по их сохранению и обеспечившим выполнение этих работ» (Собрание законодательства РФ 2012. № 41. Ст. 5627; 2020. № 2 (ч. 2). Ст. 190) и распоряжение Правительства РФ от 02.09.2021 № 2424-р «О Национальном плане развития конкуренции в Российской Федерации на 2021-2025 годы» (URL: http://publication.pravo.gov.ru/Document/View/0001202109080001)

Отдельные предписания о преференциях содержаться в нормативных правовых актах федерального антимонопольного органа страны (ФАС России), которые согласно п. 2 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 13.08.1997 № 1009 (ред. от 28.03.2020) (Собрание законодательства РФ.1997. № 33. Ст. 3895) могут издаваться в виде постановлений, приказов, распоряжений, правил, инструкций и положений. К ним, в частности, относятся нормы Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы (п. 6.2), утвержденного Приказом ФАС России от 23.07.2015 № 649/15 (СПС «КонсультантПлюс», 2023), Письма от 11.04.2017 № АД/24002/17 «О направлении разъяснений о предоставлении государственных или муниципальных преференций в целях поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства» (URL: fas.gov.ru) и др.

Установления о государственных и муниципальных преференциях получили закрепление также в законах и иных правовых актах субъектов России, например, в ст. 5 Областного закона Ленинградской области от 29.06.2012 № 52-ОЗ (ред. от 12.05.2015) «О государственной поддержке социально ориентированных некоммерческих организаций в Ленинградской области» (Вестник Правительства Ленинградской области. 2012. № 68 // СПС «КонсультантПлюс», 2020), главе 4 Закона г. Москвы от 26.11.2008 № 60 (ред. от 23.04.2014) «О поддержке и развитии малого и среднего предпринимательства в городе Москве» (Ведомости Московской городской Думы. 2009. № 2. Ст. 273; 2014. № 6. Ст. 117 // URL: http://www.duma.mos.ru), а также в нормативных правовых актах муниципальных образований, к примеру, в Положении о порядке сдачи в аренду имущества, находящегося в собственности муниципального образования городского округа Химки Московской области, утвержденного Решением Совета депутатов городского округа Химки МО от 14.09.2011 № 73/10 (ред. от 08.07.2015) (Химкинские новости. 2011. 21 сентября. № 37), Порядке предоставления муниципальных преференций в городском поселении Луховицы Луховицкого муниципального района Московской области, утвержденном Решением Совета депутатов муниципального образования городского поселения Луховицы Луховицкого муниципального района Московской области от 07.07.2015 № 105 (Луховицкие вести. 2015. 25 сентября. № 72) и аналогичных правовых актах других муниципальных образований.

Порядок предоставления и использования преференций определяется отдельными Административными регламентами ФАС России, а именно: от 16.12.2009 № 841 (с изменениями от 20.06.2013 № 414/13) по исполнению государственной функции по рассмотрению заявлений о даче согласия на предоставление государственной или муниципальной преференции (URL:fas.gov.ru); от 25.05.2012 № 340 по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации (www.pravo.gov.ru, 25 июля 2017 год); от 25.05.2012 № 339 по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации (Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2013. № 8), а также регламентами субъектов РФ, например, Административным регламентом предоставления государственной услуги по предоставлению государственных преференций путем передачи имущества области, утвержденный Приказом Департамента имущественных отношений Вологодской области от 16.12.2011 № 209 (в ред. от 13.08.2019 № 52-н) (URL: dio.gov35.ru), и муниципальных образований, например, Административным регламентом предоставления муниципальной услуги «Предоставление муниципальной преференции», утвержденный постановлением Администрации города Екатеринбурга Свердловской области от 09.09.2022 № 2705 (Екатеринбург.рф). Однако они не содержат положений в собственном правовом смысле: в них нет «результата», а лишь определяется процедура (процедуры) создания «конечного административного продукта», что является главной задачей любого административного органа. Ведь согласно п. 30 Порядка разработки и утверждения административных регламентов исполнения государственных функций и предоставления государственных услуг (Собрание законодательства РФ. 2005. № 47. Ст. 4933) административные процедуры - это «логически обособленные последовательности административных действий при исполнении государственной функции (предоставлении государственной услуги)». Каждый административный регламент, в том числе вышеназванные, содержит раздел «Административные процедуры», где определяются основания, стадии, формы, сроки и последовательность совершения административных действий, охватываемых понятием «административная процедура». Следовательно, содержащиеся в регламентах административные предписания регулируют общественные отношения, правовая регламентация которых обусловлена нормативными правовыми актами о правовом статусе и компетенции органов исполнительной власти, но которая ими непосредственно не регулируется. Регламенты регулируют отношения, возникающие в процессе практической правореализационной деятельности органов исполнительной власти, в том числе ФАС России и других органов власти публично-правовых образований в рассматриваемой сфере общественных отношений. Усиление законодательного регулирования административных процедур взамен их регулирования в подзаконных актах предоставляет всем участникам общественных отношений защиты конкуренции, в том числе в сфере предоставления отдельным хозяйствующим субъектам преференций, возможность получить гарантии устойчивой деятельности в соответствии с их правами и законными интересами ^{[20, с. 6-41]}.

Разъяснения о реализации правоположений о преференциях представлены документах ФАС России, в частности, в письмах, например, от 05.07. 2013 № АК/26062/13 «О направлении Методических рекомендаций по антимонопольному контролю за предоставлением государственных или муниципальных преференций» (URL: fas.gov.ru); от 23.12.2013по вопросу возможности предоставления государственной или муниципальной преференции хозяйствующим субъектам, а именно аптечным организациям, в соответствии с п. 12 ч. 1 ст. 19 Закона о защите конкуренции; от 23.12.2013 о предоставление преференции в виде налоговых льгот;от24.12.2013о порядке предоставления государственной преференции в виде права заключения договора на размещение нестационарных торговых объектов в целях поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства, установленных п. 13 ч. 1 ст. 19 Закона о защите конкуренции; от 24.12.2013по применению п. 3 ч. 3 ст. 19 Закона о защите конкуренции при предоставлении государственных или муниципальных преференций в целях поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства; от 25.12.2013разъяснение антимонопольного законодательства при определении соответствия предоставления государственной или муниципальной преференции конкретной цели;от 25.12.2013о правомерности передачи прав владения и (или) пользования объектами теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, (котельных, водонапорных скважин, водонапорных башен и др.), находящимися в государственной и (или) муниципальной собственности, путем предоставления государственной или муниципальной преференции, то есть без проведения соответствующих процедур торгов;от 29.09.2022 № 6 об особенностях осуществления государственного антимонопольного контроля за предоставлением государственных или муниципальных преференций (URL: fas.gov.ru), а также в постановлениях Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ (до 2014 г.) от 30.06.2008 № 30 (с измен. и доп. 04.03.2021) «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (Вестнике ВАС РФ. 2008. № 8; Бюллетень ВС РФ. 2921. № 5); от 25.11.2021 № 1307/21 (ред. от 20.06.2022) «Об утверждении Плана ФАС России по реализации Национального плана ("дорожной карты") развития конкуренции в Российской Федерации на 2021-2025 годы, утвержденного распоряжением Правительства Российской Федерации от 02.09.2021 № 2424-р» (URL: fas.gov.ru), от 18.03.2020 № 289/20 (ред. от 22.03.2022) «Об утверждении Плана мероприятий по реализации Стратегии развития конкуренции и антимонопольного регулирования в Российской Федерации на период до 2030 года (I этап - 2020-2024 годы)» (URL: fas.gov.ru) и Пленума Верховного суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (URL: http.www.vsrf.ru), обзорах и обобщениях правоприменительной и судебной практики этих органов. Не обладая юридической силой, они тем не менее имеют существенное значение для уяснения социальной и правовой природы отношений по предоставлению государственных и муниципальных преференций хозяйствующим субъектам, разрешению возникающих в связи с этим споров и выработке рекомендаций по их дальнейшему развитию и совершенствованию правового регулирования.

Итак, правовое регулирование согласования органами публично-правовых образований с ФАС России (ее подразделениями) представления и контроля реального согласно легально определенным целям использования хозяйствующим субъектам государственных и муниципальных преференций осуществляется на двух уровнях: конституционном и конкурентно-правовом, сообразно чему на каждом из них формируются соответствующие правовые формы – нормативно-правовые, правосубъектные и индивидуальные ^{[21, с. 5-22]}. Данный массив норм не получил осмысления в юриспруденции. Справедливости ради, следует отметить, что отдельные ученые-юристы при обращении к исследованию правового регулирования отношений преференций используются термины «институт государственных и муниципальных преференций» (Конкурентное право России: учебник / отв. ред. И.Ю. Артемьев, С.А. Пузыревский, А.Г. Сушкевич; Нац. исслед. ун-т «Высшая школа экономики». – 2-е изд., перераб. и доп»: Высшая школа экономики. М., 2014. С. 38. Аавтор параграфа И.В. Башлаков-Николаев) или «институт преференций» ^{[22, с. 127]}. Однако соответствующие рассуждения этих исследователей свидетельствуют, что эта категория истолковывается в смысле реляционногосоциального института ^{[23, с. 169-171]}, т.к. какого-либо позиционирования ее в качестве правового явления не осуществляют. Представляется, что определение юридической природы обозначенного выше массива норм в качестве правового образования может быть представлено с позиции теории системно-структурного функционирования права.

Как известно, научной разработкой проблем системно-структурного функционирования права занимались специалисты различных отраслей правоведения, в том числе такие цивилисты, как Е.В. Васьковский (Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. М.: «Статут», 2003. С. 59-63) и К.Д. Кавелин ^{[24, с. 69]} еще в конце XIX - начале XX вв. Это позволило сформулировать положения о праве как внутренне организованной совокупности предписаний, которой свойственно иерархическое строение, что, по мнению многих ученых, например, Д.А. Керимова ^{[25, с. 270]}, С.С. Алексеева ^{[26, с. 58]}, характеризует его как юридическую регулятивную систему. При этом одной из граней системы права является его структура, выражающая упорядоченность входящих в нее элементов, их расположение и внутреннюю организацию ^{[27, с. 21]}. Традиционно дифференциация права на отрасли, объединяющие внутренне связанные между собой нормы ^{[28, с. 46]}, проводится по предмету и методу правового регулирования. Российское право, относящееся к германской правовой семье, характеризуется внутренней расчлененностью на относительно автономные, устойчивые и в то же время связанные между собой части, которые выстраиваются по иерархической схеме: система права страны, отрасль, подотрасль, институт, субинститут, норма права (Теория права и государства. Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. М.: Спарк, 2001. С. 200-201). Исходя из анализа учения о правовом институте отечественных дореволюционных ^{[29, с. 378-385]}, советских ^{[30; 31; 32]} и современных представителей общей теории права ^{[33, с. 92; 34, с. 23]} и отраслевых юридических наук ^{[35, с. 82; 36, с. 102]}, представляется обоснованным очерченный выше массив правовых норм о преференциях позиционировать в качестве отдельного правового института конкурентного права.

В теории права признано, что правовым институтом является законодательно обособленная внутри отрасли права комплексная группа юридических норм, объединенных определенной общностью признаков, которые касаются регулируемых относительно самостоятельных или однородных по фактическому содержанию отношений в пределах предмета регулирования отрасли права (Алексеев С.С. Проблемы теории права. Т. 1. Свердловск, 1972. С. 140). По словам О.А. Красавчикова, существование того или иного правового института можно констатировать при наличии по меньшей мере двух следующих элементов: во-первых, должна существовать определенная система (подсистема) общественных отношений, образующих предмет правового регулирования, во-вторых, необходимо наличие определенной совокупности норм, регулирующих указанные социальные связи ^{[37, с. 111]}. В ракурсе предмета конкурентно-правового регулирования – защиты отношений конкуренции, социальные связи о преференциях, выступают в качестве элемента последних, а следовательно предмета конкурентного права. Сообразно этому рассматриваемое образование отвечает критериям института права, среди которых принято выделять: однородность фактического содержания, юридическое единство норм и полноту регулирования отношений (Теория права и государства. Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. М.: Спарк, 2001. С. 200], относимых В.С. Якушевым к его признакам ^{[32, с. 65]}.

Из анализа первого признака института, согласно которому он регулирует «отдельные виды однородных общественных отношений (специальные институты) или отдельные стороны всех отношений данного рода, независимо от их видовой принадлежности (общие институты)» ^{[31, с. 56]}, следует, что социальные связи по согласованию предоставления и контролю использования преференций поглощаются отношениями по защите конкуренции. Поэтому по отношению друг к другу они не обладают признаком относительной самостоятельности. Напротив, они едины по своему содержанию, которое выражается в том, что как со стороны конкурентного права в целом, так и приведенных норм о преференциях обеспечивается защита конкуренции, ибо преференции не могут предоставляться вообще, если это может привести к устранению или недопущению конкуренции.

Обращаясь ко второму признаку института, согласно которому образующие его нормы обособляются в отдельной структурной части нормативного правового акта, следует отметить, что они получили выражение в главе пятой основополагающего, системообразующего правового акта конкурентного права - Законе о защите конкуренции.

Наконец, нормы о преференциях обеспечивают самостоятельное упорядочение отношений по согласованию органами власти публично-правовых образований с антимонопольным органом предоставления отдельным хозяйствующим субъектам имущественных прав при обеспечении защиты конкуренции в целом, контролю антимонопольным органом по их целевому использованию хозяйствующими субъектами, позволяющему решению тех или иных социально-значимых задач российского общества ^{[38, с. 36-38]}, при условии, что их предоставление не приведет к устранению или недопущению конкуренции ^{[39, с. 251]}. По образному выражению С.С. Алексеева, это способствует тому, что «в пределах своего участка общественных отношений данного вида или рода» достигается относительно законченное регулирование ^{[40, с. 119-120]}. Поэтому его положения не могут включаться в институт антимонопольного регулирования деятельности органов публично-правовых образований или каких-либо других разделов конкурентного права, как допускают некоторые исследователи, ибо имеют более широкую и значимую сферу действия.

Резюмируя изложенное, можно сделать вывод о том, что правовое образование установлений о преференции без сомнения представляет собой сформировавшийся в системе конкурентного отдельный правовой институт, понятие которого можно сформулировать следующим образом.Правовой институт государственных и муниципальных преференций - это система конкурентно-правовых норм, регулирующих отношения между публично-правовыми образованиями, представленными федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями (органами публичной власти), хозяйствующим субъектом и антимонопольным органом (его территориальными подразделениями) о согласовании предоставления хозяйствующему субъекту преференций путем передачи государственного или муниципального имущества, иных объектов гражданских прав либо имущественных льгот, государственных или муниципальных гарантий, используемых для предусмотренных законом целей разрешения социально-значимых задач общества, обеспечивающих ему более выгодные по сравнению с иными лицами условия деятельности, направленной на получение прибыли или дохода, а также по применению антимонопольным органом к органам власти и хозяйствующему субъекту мер воздействия при нарушении требований предоставления и/или использования указанных благ.

Поскольку институт преференций является частью конкурентного права, постольку все черты последнего характерны и для него. Вместе с тем данный институт является особым правовым образованием, а поэтому обладает рядом свойств, присущих только ему.

Сообразно этому, прежде всего, нельзя не обратить внимание на генерализацию в его состав предписаний ч. 1 ст. 7, ч. 1 ст. 8, ч. 2 ст. 34, ст. 74, ст. 75.1 Конституции РФ. Это обстоятельство имеет не только теоретическое, но и важное практическое значение, поскольку они выступают ядром правового образования преференций, и, оказывая систематизирующее воздействие на предмет его регулирования, предопределяют проявление генетических, субординационных, координационных и структурных связей в процессе их воздействия на предоставление и использования преференций (Невинская Е. В. Системообразующая функция конституции Российской Федерации: автореф. дис. …канд. юрид. наук. Специальность 12.00.02. Екатеринбург, 2008. С. 16-17). Вместе с тем данные конституционные положения, обладая высшей юридической силой и прямым действием на всей территории России, выступают непосредственной нормативно-правовой формой предоставления отдельным хозяйствующим субъектам государственных и муниципальных преференций (п. 1 ст. 15 Конституции РФ). Сообразно этому суды и антимонопольный орган при рассмотрении дел данной категории должны оценивать содержание отраслевых предписаний на этот счет, исходя из конституционных норм, и в необходимых случаях применять нормы Конституции России в качестве установлений прямого действия, в частности, когда:

а) закрепленные нормой Конституции РФ положения, исходя из ее смысла, не требуют дополнительной регламентации и не содержат указания на возможность ее применения при условии принятия федерального закона, регулирующего права, свободы, обязанности человека и гражданина и другие положения;

б) Конституционным Судом РФ выявлен пробел в правовом регулировании либо когда пробел образовался в связи с признанием не соответствующими Конституции РФ нормативного правового акта или его отдельных положений с учетом порядка, сроков и особенностей исполнения решения Конституционного Суда России, если они в нем указаны (п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 № 8 (ред. от 03.03.2015) «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» (Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 1).

Что же касается значения предписаний названных и иных международных правовых актов для регулирования преференциальных отношений, то следует отметить, что они обладают высшей по сравнению с национальными конституционными, равно как и отраслевыми, установлениям юридической силой. Так как согласно ч. 6 ст. 125 Конституции РФ «Акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу; не соответствующие Конституции Российской Федерации международные договоры Российской Федерации не подлежат введению в действие и применению. Акты или их отдельные положения, признанные конституционными в истолковании, данном Конституционным Судом Российской Федерации, не подлежат применению в ином истолковании». К тому же международные акты на этот счет не содержат норм прямого действия, а, как правило, возлагают на государства-участников договоров обязанность включить соответствующие предписания в свое национальное право либо отсылают к праву государств–участников соответствующих соглашений. К примеру, в ч. 1 ст. 15 Модельного закона СНГ о защите конкуренции, принятого 28.11.2014 Постановлением 41-11 на 41-ом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств-участников СНГ (URL: www.pravo.gov.ru), равно как и в подп. 2 п. 2 ст. 75 Договора о Евразийском экономическом союзе, сказано, что предоставление государственной или муниципальной помощи (преференции) не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законодательством государств-членов данных соглашений и с учетом особенностей, предусмотренных этими договорами и (или) другими международными договорами государств-членов. Между тем основания и порядок предоставления государственной или муниципальной помощи (преференции) устанавливаются законодательством государства-члена указанных договоров (См.: п. 2 ст. 23 Модельного закона «О конкуренции», Утвержденного Решением Высшего Евразийского экономического совета от 24.10.2013 № 50 (URL: htth:/www.eurasiancommission.org).

Анализ положений правового института преференций в целом свидетельствует о том, что он включает в себя неоднородные по юридической силе, содержанию и характеру узаконения.

В его состав, наряду с конституционными правоположениями и международно-правовыми установлениями, входят предписания как федеральных кодифицированных законов, к примеру, ГК РФ, БК РФ, унифицированного Закона о защите конкуренции, так и правовых актов муниципальных образований, например, Положение о порядке принятия решений о предоставлении муниципальных преференций в муниципальном образовании "город Екатеринбург", утвержденного решением Екатеринбургской городской Думы от 24.11.2009 № 60/13 (в редакции от 13.11.2012 № 48/65) (URL: http://docs.cntd.ru/document/895243805), Положение о порядке предоставления муниципальной преференции на территории Бутурлиновского муниципального района Воронежской области, утвержденного Постановлением администрации Бутурлиновского муниципального района Воронежской области от 26.06.2013 № 651 (Бутурлиновский муниципальный вестник. 2013. № 12).

Отдельные правоустановления института преференции являются материально-правовыми, например, ч. 1 ст. 7, ч. 1 ст. 8, ч. 2 ст. 34, ст. 74, ст. 75.1 Конституции РФ, ст. 10 ГК РФ, ст. 115, 151.1-1, 151.2, 116, 117 БК РФ, п. 5, 20 ст. 4 Закона о защите конкуренции, но большинство представляют собой процессуальные (процедурные), в частности, ст. 20, 21 Закона о защите конкуренции. Однако предметом его регулирования в целом являются процедурно-надзорные отношения, формирующиеся между публично-правовыми образовании в лице их органов и должностных лиц и антимонопольным органом по поводу предварительного согласия последнего о предоставлении государственной или муниципальной преференции конкретному хозяйствующему субъекту, а также возникающие между антимонопольным органом и субъектом предоставления и/или хозяйствующим субъектом по поводу соблюдения условий использования преференции (ст. 20, 21 Закона о защите конкуренции). Следует согласиться с мнением отдельных ученых о том, что в предмет регулирования указанного института не входят отношения между органами, имеющими намерение предоставить преференцию хозяйствующему субъекту, и хозяйствующими субъектами, претендующими на получение преференции. Такие условия регламентируются правовыми актами, издаваемыми в пределах установленной компетенции непосредственно теми органами, которые такие преференции предоставляют (Агешкина Н.А., Кайль А.Н., Серебренников М.М., Холкина М.Г. Комментарий к Федеральному закону от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции». - Специально для системы ГАРАНТ, 2018). Комментируя ст. 20 Закона о защите конкуренции, В. Н. Головин отмечает: «По сути же в данной статье регламентирована процедура получения предварительного согласия антимонопольного органа для предоставления государственной или муниципальной преференции» (Головин В.Н. Комментарий к Федеральному закону от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (постатейный) // СПС КонсультантПлюс. 2013). Действительно, обладая имущественным содержанием и взаимообязывающим характером, эти отношения регулируются нормами гражданского и финансового права. Но при этом необходимо иметь в виду то, что акты указанных органов власти, как правило, содержат правоположения как материально-правового порядка, в частности, относительно сущности, статуса субъектов, форм и целей преференции, так и процессуального порядка - о выражении намерения предоставления преференции хозяйствующему субъекту и согласовании этого вопроса с антимонопольным органом, например, Положение о порядке сдачи в аренду движимого и недвижимого имущества муниципального образования «Городской округ Черноголовка», утвержденное Решением Совета депутатов городского округа Черноголовка МО от 17.08.2010 № 35/226 (ред. от 25.10.2011) (Черноголовская газета. 2010. 2 сентября) или Порядок предоставления имущественной поддержки - муниципальной преференции по передаче в аренду муниципального имущества (нежилых помещений) субъектам малого и среднего предпринимательства, осуществляющим управление многоквартирными жилыми домами (далее - порядок), утвержденный Постановлением Мэрии г. Череповца Вологодской области от 25.06.2012 № 3463 (URL: http://lawsrf.ru/region/documents/193294/). Отсюда следует, что вышеопределенный правовой институт включает в себя также материальные нормы (дефиниции, принципы, функции) конкурентного права, в том числе содержащихся в правовых актах других отраслей права. Причем данные предписания предопределяют субъектный состав и условия гражданско-правовых и бюджетно-правовых связей по передаче органом публичной власти преференции конкретному хозяйствующему субъекту, о чем свидетельствует ст. 20 Закона о защите конкуренции. Боле того, ст. 116, 117 БК РФ непосредственно формируют материально-правовые аспекты предоставления преференции хозяйствующим субъектам в форме государственной и муниципальной гарантии. Вместе с тем, реализуя свои контрольные полномочия, и антимонопольный орган неизбежно воздействует на отношение материального порядка, имеющее место между органом государственной или муниципальной власти и хозяйствующим субъектом, получившим преференцию, в плане корректировки сроков существования, содержания и прекращения, что следует из предписаний ст. 21 Закона о защите конкуренции.

По форме изложения в исследуемом правовом институте преобладают императивные нормы, в частности, Закона о защите конкуренции, и лишь отдельные из них являются диспозитивными, например, ч. 1 ст. 19 Закона о защите конкуренции, которая к тому же закрепляет дискреционные полномочия должностных лиц органов публично-правовых образований в плане возможности предоставления преференции хозяйствующему субъекту.

Далее, одни из них являются узаконениями прямого действия, другие относятся к бланкетным предписания, например, ч. 3 ст. 19 Закона о защите конкуренции. Причем предписания главы 5 Закона о защите конкуренции довольно часто отсылают к положениям иных федеральных, в том числе поименованных, законов, нормативных правовых актов Президента РФ и Правительства РФ, а также определяют полномочия субъектов РФ и муниципальных образований по регулированию и предоставлению отдельным хозяйствующим субъектам преференций. Но при этом установления рассматриваемого закона о преференциях по отношению к аналогичным нормам, закрепленным в иных нормативно-правовых актах, не обладают приоритетом. Но можно ли это считать недостатком? Представляется, что нет, ибо это позволяет законодателю более оперативно принимать меры по решению тех или иных социально значимых задач посредством использования механизма преференций.

По своему функциональному назначению правоположения анализируемого института подразделяются на нормы - дефиниции (категорий, понятий, принципов, функций и т.п.); нормы, определяющие статус участников отношений по предоставлению преференций (хозяйствующие субъекты, органы и должностные лица публично-правовых образований, антимонопольный орган и др.); регулятивные и охранительные нормы (ст. 19 и 20 соответственно Закона о защите конкуренции).

Резюмируя изложенное, можно сделать вывод о том, что положения данного правового образования не могут включаться в институт антимонопольного регулирования деятельности органов и должностных лиц публично-правовых образований или каких-либо иных институтов конкурентного права к, как допускают некоторые исследователи, ибо имеют более широкую и значимую сферу действия и представляет собой отдельный правовой институт конкурентного права. Но его исследование не может ограничиваться исключительно доктриной конкурентного права. Поскольку данный институт непосредственно взаимодействует с предписаниями других отраслей права (государственного, финансового, административного и т.д.), постольку эффективность его действия должна определяться исходя из анализа соотношения его норм как с общими положениями конкурентного права, так и узаконениями других отраслей права.

В структурном отношении правовой институт преференций состоит из общей и особенной частей. Положения общей части имеют основополагающее значение для всего института и подлежат применению во всех случаях предоставления и использования преференций, если иное не предусмотрено специальными нормами. В ее состав входят конституционные нормы ч. 1 ст. 7, ч. 1 ст. 8, ч. 2 ст. 34, ст. 74, ст. 75.1 Конституции России, предписания названных и иных международных правовых актов, положения ст. 10 ГК РФ, п. 5, 20 ст. 4, ст. 19 Закона о защите преференций и отдельных федеральных законов, нормативных правовых актов Президента РФ и Правительства РФ, а также законов субъектов Российской Федерации и муниципальных образований, определяющие, в том числе дополнительные, цели и условия предоставления преференций хозяйствующим субъектам.

Особенная часть правового института преференций включает в себя нормы, которые непосредственно определяют субъектный состав и основания правовых связей, а также порядок предоставления государственных и муниципальных преференций и осуществления антимонопольным органом контроля за их использованием и применения им мер воздействия при нарушении органами публичной власти или хозяйствующими субъектами антимонопольных требований предоставления и/или использования преференций. В ее состав входят нормы ст. 20 и 21 Закона о защите конкуренции, ст. 116, 117 БК РФ, подп. 5.2.9(3)-5.2.9(5) Положения о Федеральной антимонопольной службе и п. 6.2 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, закрепляющие полномочия антимонопольного органа и его территориальных подразделений в сфере согласования возможности предоставления преференций и применения санкций к лицам, нарушающих антимонопольные требования их предоставления и/или использования. В свою очередь, эти правоположения подразделяются на два блока, каждый из которых во взаимосвязи с нормами общей части образуют самостоятельные субинституты правового института преференций: 1) предоставление хозяйствующим субъектам преференций; 2) применение мер воздействия к органам публичной власти и/или хозяйствующим субъектам при нарушении антимонопольных требований предоставления и/или использования преференций соответственно.

Функционирование конкурентно-правового института преференций основывается на правовых принципах, предопределяющих его метод, задачи и функции, которые заслуживают специального исследования.