Исключения по пруденциальным соображениям в международных торговых и инвестиционных соглашениях. Проблемы толкования и правоприменения.

Гатина Диляра Рустемовна аспирант, кафедра международного права, Всероссийская академия внешней торговли Министерства экономического развития Российской Федерации 117546, Россия, Москва, г. Москва, ул. Харьковский Проезд, 11, к.3, кв. 28 Gatina Dilyara Rustemovna Postgraduate student, Department of International Law, Russian Foreign Trade Academy of the Ministry of Economic Development of the Russian Federation 117546, Russia, Moskva, g. Moscow, ul. Khar'kovskii Proezd, 11, k.3, kv. 28 diley94@mail.ru Другие публикации этого автора

События последних нескольких лет повысили значимость изучения норм-исключений, содержащихся в международных торговых и инвестиционных соглашениях, которые закрепляют условия, при которых государства в определенных обстоятельствах могут правомерно не следовать взятым на себя обязательствам в области либерализации торговли товарами и услугами, а также защиты иностранных инвестиций. Особое место среди таких норм занимают исключения по пруденциальным соображениям – то есть нормы, позволяющие государствам принимать меры с целью предотвращения возникновения финансового кризиса ^[1]. К сожалению, данные нормы не получили широкого изучения в международном праве. Вместе с этим, государствами, и в том числе Россией, в последнее время вводятся меры, которые теоретически могут потребовать применения данной нормы в рамках спора. Так, например, Указом Президента РФ «О дополнительных временных мерах экономического характера по обеспечению финансовой стабильности Российской Федерации» установлен менее благоприятный режим осуществления деятельности на рынке финансовых услуг лицами, являющимися резидентами недружественных стран. Также Центральным Банком РФ в связи с введенными в отношении РФ санкций со стороны США, стран Европы и ряда других государств, регулярно вводятся меры по стабилизации ситуации на финансовом рынке в условиях реализации санкционных рисков. Так, например, приостановлены переводы за рубеж с банковских счетов (переводы денежных средств без открытия банковских счетов, включая переводы электронных денежных средств) юридических лиц – резидентов «недружественных» иностранных государств, за исключением банков из «недружественных» стран и ряд других мер.

Конечно, в настоящее время говорить о реальном риске возникновения международных споров по данным вопросам не приходится. Представляется, что необходимость введения соответствующих мер является очевидной в действующих обстоятельствах для всего мирового сообщества. Вместе с этим, в настоящее время считаем важным пролить некоторый свет на то, в каких случаях действия государств, направленные на поддержание финансовой стабильности, в случаях если они привели к нарушению международных обязательств, могут признаваться правомерными.

Исключения по пруденциальным соображениям содержатся в следующих международных соглашениях, участником которых является Российская Федерация:

· Генеральное соглашение по торговле услугами (далее - ГАТС);

· Договор о Евразийском экономическом союзе (далее – Договор о ЕАЭС);

· Соглашение о партнерстве и сотрудничестве, учреждающее партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны.

Для удобства толкования данной нормы, предлагаем процитировать исключение по пруденциальным соображениям, содержащееся в пар. 2 (а) Приложения по финансовым услугам к ГАТС: «Независимо от каких-либо других положений настоящего Соглашения, государству-члену не препятствуется принимать меры, исходя из пруденциальных соображений, включая защиту инвесторов, вкладчиков, страхователей или лиц, в отношении которых у поставщиков финансовых услуг, возникает фидуциарная обязанность, или обеспечение целостности и стабильности финансовой системы. Если такие меры не соответствуют положениям Соглашения, они не должны использоваться в качестве средства уклонения от взятых государством-членом на себя в соответствии с Соглашением обязательств».

Отличие понятий «меры, принимаемые по пруденциальным соображениям» и «пруденциальные меры»

Одной из главной проблем толкования данной нормы является отсутствие официального определение понятия «меры, принимаемые по пруденциальным соображениям», а также термина «пруденциальные меры».

Пар. 2 (а) Приложения по финансовым услугам к ГАТС содержит лишь примеры групп мер, которые могут рассматриваться в качестве «мер, принятых по пруденциальным соображениям», а именно: 1) меры, направленные на защиту потребителей финансовых услуг; 2) меры, направленные на обеспечение финансовой стабильности, 3) меры, направленные обеспечение финансовой целостности.

В зарубежных словарях термин «prudence» переводится в качестве «осторожности» или «осмотрительности» в отношении опасности или риска. Главной «опасностью», связанной с деятельностью на рынке финансовых услуг, является банкротство финансовых организаций, способное привести к возникновению финансового кризиса ^{[2, С. 12]}. Соответственно, меры, принимаемые по пруденциальным соображениям, должны иметь цель предотвращения ситуаций несостоятельности банков, страховых компаний, а также участников рынка ценных бумаг, которые могли бы создать угрозу финансовой стабильности. Учитывая вышеуказанное, считаем, что под термином «меры принимаемые по пруденциальным соображениям», возможно понимать любые государственные меры, вводимые на национальных рынках финансовых услуг с целью предотвращения возникновения финансового кризиса или устранения его последствий, которые могут включать 1) пруденциальные меры; 2) непруденциальные меры, 3) антикризисные меры.

Несмотря на схожесть названий, пруденциальные меры являются одной из разновидностей мер, которые могут рассматриваться в рамках толкования исследуемых норм в качестве «мер, принимаемых по пруденциальным соображениям». В отсутствие нормативного определения под пруденциальными мерами предлагается понимать совокупность государственных мер, требующих от организаций, предоставляющих финансовые услуги, контролировать свои риски путем соблюдения установленных нормативных требований (нормативов) к достаточности капитала и ликвидности, а также лимитов концентрации риска, и предполагающих предоставление такими организациями отчетности национальному финансовому регулятору с целью проведения им оценки на предмет соблюдения такими организациями требований нормативов и принятия мер, направленных на предотвращение возникновения финансового кризиса на раннем этапе ^[3]. В отличие от пруденциальных, под непруденциальными понимаются меры, не требующие проведения мониторинга финансового состояния организаций, предоставляющих финансовые услуги, что включает, в том числе, меры, направленные на защиту потребителей финансовых услуг, борьбу с преступлениями на рынке финансовых услуг, регулирование конкуренции. Антикризисные меры отличаются от пруденциальных и непруденциальных тем, что данные меры имеют временный характер, так как они вводятся в ответ на возникновение кризисных ситуаций.

Рассматриваемые нормы содержат неисчерпывающий перечень мер, которые могут быть признаны в качестве «мер, принятых по пруденциальным соображениям». К ним могут быть отнесены, например, меры, направленные на борьбу с финансированием терроризма и отмыванием доходов; меры, препятствующие навязыванию финансовых услуг, сокрытию от клиентов существенной информации; меры, направленные на защиту персональных данных, предупреждение и выявление конфликта интересов; меры, обеспечивающие защиту финансовых средств вкладчиков в случае банкротства банков и др.

Важно отметить, что толкование материальных оснований применения исключений по пруденциальным соображениям должно осуществляться эволюционно, то есть в свете условий сегодняшнего дня ^{[4, С. 11-12]}. При этом, анализ показал, что ни одно исключение по пруденциальным соглашениям не содержит «себе-подсудных» элементов, которые позволили бы государствам самостоятельно определять, какие меры, принимаемые ими, соответствуют указанным в них целям.

Отсутствие себе-подсудных элементов в данных нормах позволяет утверждать, что международным органам по разрешению споров в рамках проведения оценки правомерности использования исключений по пруденциальным соображениям необходимо будет опираться на объективные критерии для ответа на вопрос, действительно ли соответствующая мера была принята по пруденциальным соображениям. То есть пруденциальные цели, перечисленные в исследуемых исключениях, необходимо будет рассматривать в соответствии с обычным значением данных терминов, которое им придается в контексте, а также в свете объекта и целей договора, в котором такая норма будет содержаться.

Проблема, связанная со смешиванием понятий «пруденциальные меры» и «меры, принимаемые по пруденциальным соображением, нашла свое продолжение в том, каким образом сформулировано «исключение по пруденциальным соображениям» в пункте 19 Протокола по финансовым услугам к указанному договору. Данную норму нельзя назвать нормой аналогичной пар. 2 (а) Приложения по финансовым услугам к ГАТС главным образом ввиду того, что в ГАТС в качестве основания для несоблюдения международных обязательств в области либерализации торговли услугами указываются «меры, принимаемые по пруденциальным соображениям», а в договоре о ЕАЭС – «пруденциальные меры». С учетом приведенного выше толкования данных терминов, различие в формулировках может привести к тому, что в рамках ЕЭАС право государства определять свою внутреннюю пруденциальную политику может быть ограничено по сравнению с правами, предоставленными государствам в рамках ВТО ^[5]. Таким образом, представляется правильным привести формулировку исключения по пруденциальным соображениям, содержащегося в Договоре о ЕАЭС в соответствие с ГАТС и изложить данную норму следующим образом: «Ничто в настоящем Протоколе, Протоколе о торговле услугами, учреждении, деятельности и осуществлении инвестиций, а также в разделах XV и XVI Договора о ЕАЭС, не препятствует государству-члену принимать меры, исходя из пруденциальных соображений, таких как: 1) защита интересов инвесторов, вкладчиков, страхователей, выгодоприобретателей и лиц, перед которыми поставщик услуг несет фидуциарную ответственность, 2) обеспечение целостности и стабильности финансовой системы. Если такие меры не соответствуют положениям настоящего Протокола, они не должны использоваться государством-членом в качестве средства уклонения от исполнения обязательств, принятых этим государством-членом в соответствии с настоящим Договором».

Основания для применения исключений по пруденциальным соображениям

В случаях когда меры, принимаемые по пруденциальным соображениям, приводят к нарушению прав поставщиков финансовых услуг из иностранных государств, важно понимать критерии, позволяющие установить их правомерность.

Толкование исключений по пруденциальным соображениям позволяет выделить материальные и процессуальные условия, соблюдение которых будет свидетельствовать о том, что меры, введенные государством, могут подпадать под действие исключений по пруденциальным соображениям и, соответственно, служить основанием для избежания международной ответственности в рамках спора.

Материальным условием является соответствие меры пруденциальным целям (цели предотвращения риска возникновения финансового кризиса или устранения его последствий), к которым в зависимости от формулировки исследуемых исключений могут относиться: 1) защита потребителей финансовых услуг, 2) обеспечение финансовой устойчивости организаций-поставщиков финансовых услуг, 3) обеспечение финансовой стабильности 2) обеспечение финансовой целостности.

К процессуальным условиям относятся, во-первых, необходимость соответствия меры критерию «рискориентированности», что подразумевает её направленность на предотвращение риска возникновения финансового кризиса. Указанное следует из самой природы «мер, принимаемых по пруденциальным соображениям», и подразумевает, что в случае возникновения спорной ситуации, органом международного правосудия/ инвестиционным арбитражем должна быть произведена оценка на предмет того, способна ли соответствующая мера устранить риск возникновения неблагоприятных последствий для нормального функционирования рынка финансовых услуг. По нашему мнению, критерию «рискориентированности» могут соответствовать как меры, вводимые в ответ на возникновение непосредственной угрозы финансового кризиса, так и меры, которые призваны предотвратить возникновение данных последствий в долгосрочной перспективе.

Вторым процессуальным условием является наличие причинно-следственной связи между введенной мерой и преследуемой при её введении целью предотвращения наступления неблагоприятных последствий на рынке финансовых услуг. Как было отмечено в деле Аргентина – финансовые услуги, данное условие соблюдается, если «введенная мера способствует достижению желаемого эффекта» ^{[6, пар. 7.9.38]}.

Последним процессуальным условием является добросовестность действий государств при введении мер, ставших причиной нарушения прав третьих государств. Добросовестные действия подразумевают, что создание дискриминационных условий для иностранных поставщиков финансовых услуг не является самой целью введенных пруденциальных или иных мер, направленных на предотвращение риска возникновения финансового кризиса.

Указание на то, что государства должны действовать добросовестно содержится в заключительном предложении параграфа 2 (а) Приложения по финансовым услугам к ГАТС: «В случае если такие меры [меры, принятые по пруденциальным соображениям] не соответствуют положениям Соглашения [ГАТС], они не должны использоваться в качестве средства уклонения от взятых государством-членом на себя в соответствии с Соглашением специфических обязательств».

При первом прочтении данной нормы может сложиться впечатление, что приведенное предложение блокирует применение исключения, так как в случае, если мера, введенная по пруденциальным соображениям, приведет к нарушению прав государств в области либерализации торговли финансовыми услугами/ защиты инвестиций, то она не может не рассматриваться в качестве средства уклонения государством-членом от взятых на себя в соответствии с международным соглашением обязательств ^{[7, С. 759]}.

Вместе с этим, история разработки параграфа 2 (а) Приложения по финансовым услугам свидетельствует о том, что данная фраза была включена с целью предотвратить использование прав, предоставленных рассматриваемой нормы, в злых целях. Поэтому она не может рассматриваться в качестве нормы, запрещающей применять меры по пруденциальным соображениям в случае, если они приводят к нарушениям обязательств в соответствии с ГАТС. Данное предложение следует толковать в качестве требования действовать добросовестно при применении мер по пруденциальным соображениям и избегать злоупотребления правами, предоставленными рассматриваемым исключением.

Способы закрепления принципа добросовестности

Анализ формулировок исключений по пруденциальным соображениям, содержащихся в различных международных торговых и инвестиционных соглашениях, показал, что соответствующие нормы могут предусматривать разные стандарты оценки действий государств при применении мер по пруденциальным соображениям на предмет соблюдения ими принципа добросовестности: низкий и высокий ^[8]. Низкий стандарт оценки предполагает необходимость доказывания того, что соответствующая мера была «разумной».

К группе исключений с более высоким стандартом оценки будут относиться те исключения, для применения которых государствам необходимо доказать, что принимаемые ими меры являются не более обременительными, чем это требуется для достижения пруденциальных целей, а также, что в отношении таких мер соблюдается принцип национального режима (см. Таблица 1).

Представляется, что требование о применении высокого стандарта оценки приводит к тому, что у государства возникают препятствия для того, чтобы принимать меры, которые они считают необходимыми для поддержания стабильности своей финансовой системы. Таким образом, в соглашения с участием Российской Федерации, предлагается включать исключения по пруденциальным соображениям, предусматривающие низкий стандарт оценки действий государства на предмет его добросовестности. Указанное позволит защитить национальные экономические интересы при предоставлении доступа иностранным поставщикам на рынок финансовых услуг.

Порядок рассмотрения споров, вытекающих из применения исключений по пруденциальным соображениям

В рамках настоящей статьи важно сказать несколько слов о порядке рассмотрения международных споров в случае, если одна из сторон в качестве обоснования правомерности своих действий ссылается на исключение по пруденциальным соображениям. Так как каждая норма-исключение в силу своей природы призвана защищать права государств в наиболее чувствительных для них сферах ^{[9, С. 235]}, неправильный вывод, сделанный органом международного правосудия при рассмотрении споров о правомерности применения данных норм, может потенциально подорвать доверие государства к действующей системе разрешения международных споров и впоследствии привести к выходу государства из соответствующего международного соглашения.

В соответствии с Приложением по финансовым услугам к ГАТС обеспечить правильное и справедливое рассмотрение споров, вытекающих из применения исключений по пруденциальным соображениям, призвано включение в состав Третейской группы арбитров, обладающих компетенцией, соответствующей специфике финансовой услуги, по которой ведется спор. Важно в этой связи упомянуть и механизм рассмотрения инвестиционных споров, предметом которых является применение исключений по пруденциальным соображениям. Например, положения Торгового соглашения между США, Мексикой и Канадой (USMCA), а также Всеобъемлющего экономического и торгового соглашении (CETA) между Канадой и Европейским Союзом, предусматривают необходимость передачи рассмотрения таких споров в специально созданную комиссию, членами которой становятся представители органов, уполномоченных вводить меры по пруденциальным соображениям как из государства, из которого происходит инвестор, так и из государства, на территории которого осуществляются инвестиции. Такой состав объясняется целью проведения профессиональной оценки возможности применения исключения по пруденциальным соображениям в конкретных обстоятельствах ^[10].

По нашему мнению, приведенный подход, пожалуй, является главным механизмом, способным обеспечить баланс между правами инвестора и национальными интересами государства в рамках инвестиционных споров, предметом которых является применение исключений по пруденциальным соображениям. В условиях, когда инвестор, в силу своего статуса не может получить доступа ко всему объему информации, необходимой для оценки правомерности действий государства при введении мер исходя из пруденциальных соображений, именно данный механизм «уравнивает» права инвестора и государства, и позволяет обеспечить справедливое рассмотрение инвестиционного спора. Представляется, что данный подход должен стать универсальным в случаях, когда стороной спора является инвестор, что подразумевает необходимость включения в каждое инвестиционное соглашение, содержащее исследуемые нормы, также положений, регламентирующих особый порядок рассмотрения таких споров.

Проблемы толкования и правоприменения исключений по пруденциальным соображениям безусловно связаны с отсутствием широкой практики применения рассматриваемых норм. При этом в тех немногочисленных спорах, в которых стороны ссылались на исключения по пруденциальным соображениям, суды, а также инвестиционные арбитражи не усматривали оснований для применения данных норм. Несмотря на то, что рассматриваемые нормы предоставляют широкие полномочия государствам в части введения мер, направленных на предотвращение возникновения финансового кризиса, данные меры могут быть подвергнуты всесторонней оценке со стороны органов международного правосудия с целью выяснения истинных намерений государств при введении соответствующего регулирования. Норма, представляющая на первый взгляд лазейку для недобросовестных действий со стороны государств, все же содержит ограничения, которые не позволяют допустить недобросовестных действий государств. Указанное касается, в том числе, исключений, предусматривающих низкий стандарт оценки действий на предмет их добросовестности. Выделенные в рамках настоящей статьи ограничения применения исключений по пруденциальным соображениям, к которым относятся «рискориентированность», «наличие причинно-следственной связи», следуют напрямую из толкования лишь одного термина - «меры, принимаемые по пруденциальным соображениям», в котором и скрыта вся тайна применения таких исключений. Указанное делает в некоторой степени данную норму уникальной, и позволяет ей выделить особое место среди норм-исключений, действующих в международном праве.