Prospects of application of typical agreements of International Federation of Consulting Engineers (FIDIC) in Russia in the practice of public procurement

Varavenko Victor Evgenyevich PhD in Law Associate Professor of the Department of Civil Law Disciplines, Vladivostok State University of Economics and Service 690069, Russia, Primorskii krai, g. Vladivostok, ul. Gogolya, 41, aud. 5502 vevaravenko@gmail.com Other publications by this author

В августе 2019 года Правительство РФ утвердило Стратегию развития экспорта услуг до 2025 года. Согласно п. 39 Плана мероприятий по реализации Стратегии, ответственным министерствам и ведомствам поручено обеспечить «применение в Российской Федерации официальной универсальной контрактной базы Международной федерации инженеров-консультантов» ^[12]. Следовательно, введение типовых договоров Международной федерации инженеров-консультантов (FIDIC) во внутригосударственный оборот является весьма вероятным в среднесрочной перспективе. Поскольку, значительное количество инвестиционно-строительных проектов в России инициируют и финансируют лица публичного права, деятельность по закупкам товаров, работ, услуг которых подпадает под действие специального законодательства, типовые договоры FIDIC будут применяться государственными и муниципальными заказчиками.

В ряде зарубежных стран типовые договоры FIDIC уже используются государственными заказчиками. В зарубежной литературе этот опыт применения типовых договоров FIDIC оценивается, в целом, негативно ^{[2, 7, 8]}. Авторы отмечают, что национальное законодательство о государственных закупках блокирует применение значительного количества условий типовых договоров FIDIC. На подрядчиков перекладывается львиная доля рисков, которые обычно должен нести заказчик. Отсутствует возможность изменения условий подрядных договоров даже при возникновении объективной необходимости в таких изменениях.

Таким образом установление перспектив применения типовых договоров FIDIC во взаимосвязи с нормами отечественного законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд является актуальным и практически значимым.

Проведем сравнительный анализ Общих условий трех типовых договоров FIDIC – «Условия договора на строительные работы, выполняемые по проекту заказчика» 2017 г. (Красная книга FIDIC 2017), «Условия договора на работы по проектированию, строительству и монтажу, выполняемые по проекту подрядчика» 2017 г. (Желтая книга FIDIC 2017), «Условия договора для проектов ИПС/ «под ключ» 2017 г. (Серебряная книга FIDIC 2017) ^{[14, 15, 16]} (далее – типовые договоры FIDIC, Общие условия) и норм федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе, Закон) ^[10], а также подзаконных нормативно-правовых актов.

В качестве критериев сравнения условий типовых договоров FIDIC и норм российского законодательства выступают ключевые характеристики проекта: «продукт», «стоимость» и «сроки». Указанным характеристикам соответствуют условия договоров о предмете, цене и сроке. Такое сравнение позволит выявить сходства и различия базовых характеристик правового режима подрядных договоров и, на этом основании, сделать выводы о перспективах использования типовых договоров FIDIC для закупок работ по строительству и проектированию для государственных и муниципальных нужд в России.

1. Предварительные замечания. Центральной идеей, лежащей в основе условий типовых договоров FIDIC, является первостепенное обеспечение и защита интересов заказчика, выражающихся в обеспечении реализации проекта в точном соответствии с требованиями к количественным и качественным характеристикам продукта, в срок и в пределах бюджета.

Для достижения этой цели типовые договоры FIDIC создают уникальный договорно-правовой режим, отражающий технические, финансово-экономические, организационные особенности инвестиционно-строительного проекта. В основе такого договорно-правового режима лежат принципы и процессы управления проектами: закрепляются процедуры управления отдельными функциональными областями проекта, формируется определенная модель распределения рисков между сторонами. Все это обуславливает различия в структуре и содержании Красной, Желтой и Серебряной книг, на которые обращается внимание в литературе ^{[3, 4, 17, 19]}.

Отечественное законодательство о контрактной системе так же направлено на первостепенное обеспечение интересов публичного заказчика, что следует из формулировки целей законодательства: «повышение эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечение гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок» (ч. 1 ст. 1 Закона). Для этого Закон о контрактной системе ввел нормы, устанавливающие дополнительные, по отношению к гражданскому законодательству, требования к контрактам, заключаемым лицами публичного права. При этом, особенностью этих норм является первостепенная направленность на создание системы контроля за надлежащим расходованием бюджетных средств ^{[1, 18]}.

Опираясь на изложенные выше представления о сходстве целей типовых договоров FIDIC и законодательства о контрактной системе, проанализируем их правила, устанавливающие правовой режим основных параметров инвестиционно-строительного проекта.

2. Установление условий подрядного договора о предмете, цене, сроке. Согласно п. 4.1 Красной книги 2017, п. 4.1, 5.1 Желтой и Серебряной книг 2017 подрядчик обязан выполнить работы в соответствии с условиями договора. Типовые договоры FIDIC не содержат специальный раздел с условиями, определяющими требования к составу и объемам работ. Такие условия закрепляются в разных частях типовых договоров и содержат отсылки к другим элементам договорной документации, перечисленным в п. 1.5 Общих условий. Так, в Красной книге 2017 виды и объем работ определяется Спецификацией и Чертежами, в Желтой книге 2017 – в Задании заказчика и Предложении подрядчика, в Серебряной книге 2017 г. – в Задании заказчика и Тендере. Степень детализации состава и объемов работ в указанных документах не одинакова. Так Спецификация и Чертежи, подготовленные заказчиком, должны содержать подробное описание объекта капитального строительства, видов и объемов строительных работ. Предложения подрядчика и Тендеры могут содержать общую информацию или более подробные данные о составе работ по проектированию и строительству, в зависимости от индивидуальных особенностей проекта. Задания заказчика детализированы в меньшей степени: заказчик может ограничиться описанием общих эксплуатационных характеристик объекта, которым он должен соответствовать после ввода в эксплуатацию.

Кроме того, согласно абз. 3 п. 4.1 Желтой и Серебряной книг 2017 состав работ, выполняемых подрядчиком, определяется не только прямо выраженными положениями договорной документации, но и подразумеваемыми условиями договора (impliedconditions). Меньшая детализация требований к видам и объемам работ в договорной документации Желтой и Серебряной книг 2017 обусловлена тем, что на момент заключения договора проектная документация на объект не разработана, а ее подготовка является одной из договорных обязанностей подрядчика.

Цена работ согласно п. 14.1 Красной книги 2017 является приблизительной и определяется по результатам оценки выполненных работ, проводимой в соответствии с п. 12.3 Общих условий. Цена в Желтой и Серебряной книгах 2017 является твердой, но может корректироваться по основаниям и в порядке, предусмотренным договором (п. 14.1 Общих условий).

Срок выполнения работ в целом (т.е. даты начала и окончания работ) определяются при заключении договора, а промежуточные сроки – после его заключения. Согласно п. 8.1 Общих условий, администратор договора (инженер, заказчик) обязан направить подрядчику уведомление о дате начала выполнения работ за 14 дней до такой даты с тем, чтобы дата начала выполнения работ была установлена не позднее 42 дней со дня заключения договора. Затем, в течение 28 дней со дня получения такого уведомления подрядчик обязан представить заказчику программу производства работ, неотъемлемой частью которой является график выполнения работ (п. 8.3 Общих условий). Обратим внимание: программа, после ее согласования заказчиком не становится приложением к договору (т.е. не является элементом договорной документации).

Правила Закона о контрактной системе являются менее демократичными. В соответствии с ч. 6 ст. 110.2 Закона, виды и объем работ, подлежащих выполнению подрядчиком, определяются в проектной документации (требования к составу и содержанию проектной документации определяются ст. 48 Градостроительного кодекса РФ, а также постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 № 87 «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию»). В ИПС-контракте состав работ подрядчика по проектированию и изысканиям определяется в задании заказчика, которое подлежит утверждению до заключения договора и является элементом конкурсной документации (пп. «а» п. 4 Правил заключения контрактов, предметом которых является одновременно выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объектов капитального строительства (далее – Правила) ^[11].

Цена работ является твердой (ч. 2 ст. 34 Закона о контрактной системе); определяется в соответствии со сметой, которая разрабатывается в пределах согласованной цены контракта (ч. 6.1 ст. 110.2 Закона о контрактной системе). Согласованная цена контракта, в свою очередь, не может превышать начальную максимальную цену контракта, указанную в извещении о проведении конкурса (ч. 1 ст. 54 Закона о контрактной системе). Сметная стоимость проектно-изыскательских и строительных работ в ИПС-контракте не должна превышать «цены контракта, установленной с использованием конкурентных способов определения поставщиков», которая рассчитывается по формуле, указанной в п. 4 Правил.

Срок выполнения работ определяется в форме графика выполнения строительно-монтажных работ, который является обязательным приложением к контракту (ч. 6 ст. 110.2 Закона о контрактной системе). Для ИПС-контрактов срок выполнение проектно-изыскательских работ отражается в задании заказчика, срок выполнения строительных работ определяется после завершения проектирования с тем, чтобы он соответствовал сроку ввода объекта в эксплуатацию, определенному решением о заключении контракта (п. 3, 4 Правил).

3. Изменение условий подрядного договора о предмете, цене, сроке. Типовые договоры FIDIC предусматривают два механизма корректировки состава и объема работ, их стоимости и сроков выполнения: процедуры изменения, урегулированные условиями п. 13 Общих условий Красной, Желтой и Серебряной книг 2017, и претензионные процедуры, установленные п. 20 Общих условий. Состав оснований для проведения корректировок различается в отдельных типовых договорах FIDIC, порядок же корректировки идентичен во всех договорах. Более подробно процедуры изменения, а также претензионные процедуры, регулируемые условиями типовых договоров FIDIC, исследованы автором в предыдущих работах ^{[5, 6]}.

Инициатором корректировки условий договора в рамках процедур изменения может выступать, главным образом, заказчик (п. 13.1 Общих условий). Возможности подрядчика инициировать изменение ограничены случаем внесения предложения по оптимизации затрат заказчика (п. 13.2 Общих условий), однако в любом случае, проведение изменения осуществляется на основании одностороннего решения заказчика. Посредством претензионных процедур могут быть изменены цена и срок, но не состав и объем работ. Одной из особенностей претензионной процедуры в типовых договорах FIDIC является рассмотрение претензии администратором договора (инженер, представитель заказчика) – независимой третьей стороной, осуществляющей управление исполнением договора. Количество случаев, когда подрядчик или заказчик вправе заявить претензию об изменении цены и/ или срока в разных типовых договорах различается. Так, по условиям Красной книги 2017 подрядчик и заказчик могут заявить претензии об изменении сроков и размера оплаты в 27 и 16 случаях, по условиям Желтой книги 2017 – в 29 и 17 случаях, по условиям Серебряной книги 2017 – в 21 и 19 случаях, соответственно.

По общему правилу, закрепленному в ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе, изменение существенных условий контракта не допускается (а условия о предмете, цене и сроке рассматриваются в качестве существенных условий контракта в соответствии со ст. 34 Закона, ст. 740 ГК РФ). В изъятие из общего правила, в ст. 95 Закона установлен перечень случаев корректировки условий о предмете, цене и сроке, состоящий из 12 оснований. Инициатором изменений, в подавляющем большинстве случаев (12 против 6), выступает заказчик. Непосредственное отношение к изменению условий подрядных договоров имеют следующие случаи:

- инициатива любой из сторон по изменению видов и объемов работ, когда такое изменение приводит к корректировке цены не более чем на 10% от цены контракта (п. «в», п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона);

- необходимость изменения видов и объемов работ под влиянием непредвиденных обстоятельств при условии, что изменение не приведет к увеличению срока и цены контракта более чем на 30% (п. 8 ч. 1 ст. 95 Закона) (применяется только на основании решений Правительства РФ, высшего исполнительного органа субъекта РФ, муниципального образования и только для контрактов сроком выше года, с ценой выше предельных цен, утвержденных постановлением Правительства РФ от 19.12.2013 № 1186);

- инициатива любой из сторон по уменьшению цены, при условии сохранения первоначальных видов и объемов работ (пп. «а» п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона);

- необходимость изменения срока под влиянием непредвиденных обстоятельств или нарушений подрядчика на срок, не превышающий первоначальный срок контракта (п. 9 ч. 1 ст. 95 Закона).

Изменение цены в ИПС-контракте подчиняется специальному правилу, сформулированному в контексте общего принципа: «подрядчик не вправе требовать увеличения цены контракта, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения контракта исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов» (п. 4 Правил).

Жесткость норм Закона о контрактной системе, регулирующих изменение условий контрактов, приводит к возникновению альтернативных механизмов корректировки, в том числе «игровых» судебных процессов, когда увеличение объемов работ и их цены производится на основании решения суда при отсутствии реального спора между заказчиком и подрядчиком ^[9]. В целом же, по мнению специалистов, исследующих законодательство о контрактной системе и практику его применения, в случае возникновения необходимости изменения условий договора, сторонам рекомендуется заключить новый договор ^[13].

Итак, несмотря на совпадение целей типовых договоров FIDIC и законодательства о контрактной системе – обеспечение и защита интересов заказчика, – эти интересы в них понимаются по-разному и, соответственно, используются разные средства их обеспечения.

Сравнение условий типовых договоров FIDIC и норм Закона о контрактной системе по ключевым характеристикам проекта выявило существенные расхождения в правовых режимах подрядных отношений, возникающих под воздействием этих правил.

В Законе установлены жесткие требования к согласованию и фиксации условий о предмете, цене и сроке выполнения работ, не допускающих дифференциацию степени их детализации в договорной документации. В подобных условиях невозможно обеспечить создание регулятивной среды, максимально соответствующей специфике конкретного инвестиционно-строительного проекта.

Чрезмерно строгие правила Закона об изменении условий договора блокируют действие процедур управления изменениями и рисками, закрепленными в типовых договорах FIDIC. В результате стороны будут лишены возможности адекватно и своевременно реагировать на влияние внешних и внутренних факторов, воздействующих на проектную среду.

Таким образом, ожидать взаимосогласованного и гармоничного регулирования подрядных отношений условиями типовых договоров FIDIC и нормами отечественного законодательства о контрактной системе не следует. Поскольку нормы Закона о контрактной системе являются императивными, единственным средством адаптировать к ним условия типовых договоров FIDIC является внесение в Особые условия оговорок, изменяющих Общие условия в соответствии с Законом, что не позволит создать проектную среду, «запрограммированную» оригинальной редакцией условий типовых договоров FIDIC.