On validity and conditionality of criminal law and criminal legislation constructs

Shabalin Leonid Igorevich Postgraduate Student, the department of Criminal Law, Ural State Law University 620137, Russia, Sverdlovskaya oblast', g. Ekaterinburg, ul. Komsomol'skaya, 23, kab. 410 b32@inbox.ru Other publications by this author

Как известно, конструкции в уголовном праве подразделяются на юридические (напр., общий состав убийства, предусмотренный ч. 1 ст. 105 УК РФ; о юридических конструкциях в уголовном праве – см.: ^[1]) и законодательные или нормативные (напр., текст ч. 1 ст. 105 УК РФ).

Обоснованность тех или иных конструкций – тематика (проблематика), традиционно находящаяся в фокусе исследователей-специалистов в области уголовного права, ставящих перед собой цель – глубоко проникнуть в уголовно-правовую материю. Этой тематике посвящено немалое количество научно-доктринальных работ (см., напр.: ^[2-6]) и диссертационных исследований (см.: ^[7-11] и др.). Актуальность этой тематики объясняется «…динамичным развитием общественных отношений и необходимостью адекватной реакции на происходящие перемены со стороны законодателя» ^{[12, с. 3]}, появлением возможности увидеть «…истоки несовершенства закона, глубинные ошибки законодателя» ^{[13, с. 21]}, изменениями, происходящими в российском уголовном законодательстве, необходимостью создания научной основы легитимного правообразования и преодоления законодательного произвола ^[14]. Кроме того, введение в российский уголовный закон за последнее время большого количества составов преступлений (так, если исходить из того, что один состав преступления соответствует одной уголовно-правовой норме, имеющей самостоятельную санкцию, т. е. в одной части статьи Особенной части УК РФ содержаться признаки одного состава преступления, в российский уголовный закон в 2016-2018 гг. было введено 99 составов преступлений – см.: федеральные законы от 30.03.2016 г. № 78-ФЗ ^[15], от 01.05.2016 г. № 139-ФЗ ^[16], от 03.07.2016 г. № 323-ФЗ ^[17] и т. д.; любой желающий может проверить число «99» при помощи справочно-правовой системы) рано или поздно приведет к постановке вопроса об обоснованности этих конструкций.

В то же время в уголовно-правовой литературе отсутствует однозначный ответ на вопрос о том, что такое обоснованность конструкции (какую конструкцию можно считать обоснованной?), или, если исходить из контекста философии и логики, то обоснованность – это наличие определенных оснований ^{[18; 19, с. 298; 20, с. 432; 21, с. 125-126; 22; 23, с. 21, 171, 177, 187-196; 24, с. 378-380]} (именно такое понимание обоснованности воспринято и уголовно-правовой литературой, может быть выявлено из ее контекста: обоснованность конструкции – наличие у конструкции определенных оснований, соответствие конструкции этим основаниям; контекст – см.: ^{[25, с. 19; 26, с. 8, 111; 27, с. 16-23]} и др.), тогда вопрос приобретает следующую форму: наличие каких оснований делает конструкцию обоснованной?, трансформируется в задачу поиска этих оснований (этот вопрос и эта задача также не имеют однозначного решения в специальной литературе).

Постановлением Правительства РФ от 02.08.2001 г. № 576 утверждены Основные требования к концепции и разработке проектов федеральных законов ^[28] (далее – Основные требования). В частности, концепция законопроекта должна включать в себя: место законопроекта в системе действующего законодательства, значение законопроекта для правовой системы; общая характеристика и оценка состояния правового регулирования соответствующих общественных отношений (пробелы и противоречия в действующем законодательстве, наличие устаревших норм права, фактически утративших силу, и неэффективных положений, не имеющих должного механизма реализации; анализ соответствующей российской и зарубежной правоприменительной практики, результаты проведения статистических, социологических и политологических исследований; и др.); социально-экономические, политические, юридические и иные последствия реализации законопроекта (п. 3 Основных требований). Такие аргументы для обоснования проекта федерального закона о внесении изменения в российский уголовный закон, т. е. основания конструкций, предлагает избирать Правительство РФ. Как утверждается в доктринальной литературе, из п. 3 Основных требований вытекает обязанность субъекта законодательной инициативы, вносящего законопроект об изменении УК РФ, обосновать это изменение – привести в пояснительной записке к законопроекту организационные и мировоззренческие доказательства; организационные доказательства – это доказательства соответствия законотворческой идеи задаче оптимизации деятельности правоохранительных органов в условиях существующей криминальной ситуации в стране, организационным возможностям реализации проектируемых уголовно-правовых предписаний; мировоззренческие доказательства – это доказательства соответствия законотворческой идеи современной уголовно-правовой политике, которая отражена «…в принципах уголовного закона и политико-правовых предписаниях Президента РФ, которыми определяются приоритеты мер уголовно-правового воздействия и предупредительных мер, рассчитанных на устранение либо нейтрализацию причин преступности» ^{[29, с. 540]}.

В уголовно-правовой литературе предлагается обосновывать конструкции при помощи следующих оснований:

1) политико-правовые принципы (в т. ч. – принципы уголовной политики и уголовного права) и социальные ценности. В эту группу могут быть объединены такие основания, как: принципы права ^{[30, с. 211]} (Г. А. Злобин); уголовно-политические и уголовно-правовые принципы, система ценностей, которой руководствуется исследователь ^[31] (В. Н. Кудрявцев); общие принципы юридической политики и система ценностей, которой придерживается законодатель ^{[32, с. 90, 92]} (А. М. Николаев); принципы уголовной политики ^{[33, с. 17-18]} (Н. М. Свидлов); общечеловеческие ценности, принципы справедливости и гуманизма, общепризнанные нормы международного права ^{[34, с. 114]} (С. В. Тасаков); и др. Следует отметить, что общепризнанные нормы международного права – это основание, которое может быть отнесено и к группе оснований, предусмотренной п. 6 настоящего перечня («исторический, зарубежный и международно-правовой опыт уголовно-правового конструирования»; в зависимости от конкретного смысла, вкладываемого в это основание);

2) криминализационные факторы. В качестве оснований конструкций исследователи предлагают использовать как отдельные криминализационные факторы, так и группы таких факторов. Называются такие отдельные криминализационные факторы, как: негативное влияние криминализируемого деяния на общество, необходимость предотвращения необоснованных убытков от криминализируемого деяния ^{[27, с. 16-23]} (А. М. Зацепин); объективные тенденции развития общественных отношений ^{[30, с. 211]} (Г. А. Злобин); общественная опасность запрещаемого деяния ^{[35; 36, с. 12-14]} (И. В. Ильин и В. С. Изосимов, А. Н. Шагланова); реальные потребности общества, адекватное отражение в характере применяемых уголовно-правовых мер характера и степени общественной опасности деяний ^{[37, с. 52-57, 85]} (А. И. Коробеев); возникновение принципиально новых общественных отношений ^{[9, с. 13, 56-103]} (С. М. Мкртчян); уровень общественной опасности деяния, криминологические данные о состоянии, распространенности и динамике конкретного вида преступления, причинах преступности и др. ^{[38, с. 8, 15]} (С. А. Юрков); и др. Предлагаются такие группы криминализационных факторов, как: задачи, основания, принципы и условия криминализации ^{[7, с. 16-43; 8, с. 13-38; 11, с. 17-35; 25, с. 19; 26, с. 8, 111; 32, с. 90, 92; 37, с. 52-57, 85]} (М. Э. Авдалян, А. Д. Антонов, Н. В. Качина, А. С. Мирончик, А. М. Николаев, Н. В. Тыдыкова); социальные основания уголовно-правовой нормы ^{[39, с. 10, 28]} (Т. А. Плаксина); детерминанты объявления деятельности преступной ^{[13, с. 13]} (В. И. Плохова); и др. В литературе отмечается принадлежность криминализационных факторов к положениям теории криминализации и пенализации ^{[8, с. 13-38; 37, с. 52-57]};

3) дифференцирующие факторы. Для обоснования конструкций, обеспечивающих дифференциацию уголовной ответственности, исследователи предлагают использовать такие факторы, как: основание дифференциации уголовной ответственности ^{[40, с. 37-38]} (А. В. Иванчин); факторы, побуждающие законодателя к установлению норм, дифференцирующих уголовную ответственность ^{[37, с. 67]} (А. И. Коробеев); криминологические основания квалифицирующих и привилегирующих признаков состава преступления ^{[41, с. 261-329; 42, с. 252-316]} (Т. А. Лесниевски-Костарева); социальные основания квалифицирующих признаков ^{[39, с. 20-68; 43, с. 11-97]} (Т. А. Плаксина); принципы и критерии создания правовых норм, дифференцирующих уголовную ответственность ^{[33, с. 17-18]} (Н. М. Свидлов); и др.;

4) правила уголовно-законодательной техники, которые подразделяются на общие и специальные. Исследователи называют в качестве оснований конструкций общие правила уголовно-законодательной техники, когда предлагают обосновывать конструкции при помощи таких факторов, как: факторы, характеризующие особенности законодательной техники ^{[37, с. 67]} (А. И. Коробеев); правила законодательной техники создания уголовно-правовых норм ^{[33, с. 17-18]} (Н. М. Свидлов); правила отражения криминализируемого деяния в правовом установлении ^{[38, с. 8, 15]} (С. А. Юрков); и др. Предлагается обосновывать конструкции и при помощи специальных правил уголовно-законодательной техники, таких как: правила техники законодательной регламентации квалифицирующих и привилегирующих признаков состава преступления ^{[42, с. 252-316]} (Т. А. Лесниевски-Костарева); правила построения санкций, обусловленные необходимостью дифференциации уголовной ответственности ^{[9, с. 13, 56-103]} (С. М. Мкртчян); правила законодательного закрепления квалифицирующих признаков ^{[44, с. 15]} (О. Г. Соловьёв); и др.;

5) эффективность правоприменения (правоприменительное основание). Именно об этом основании идет речь, когда указывается на необходимость учета таких факторов, как: практика сегодняшнего дня ^[31] (В. Н. Кудрявцев); потребность правоприменения ^{[9, с. 13, 56-103]} (С. М. Мкртчян); текущая практика ^{[32, с. 90, 92]} (А. М. Николаев); и др.;

6) исторический, зарубежный и международно-правовой опыт уголовно-правового конструирования (историческое, компаративистское и международно-правовое основания). В эту группу могут быть объединены такие предлагаемые исследователями основания, как: опыт решения подобных проблем в зарубежном законодательстве ^[31], сравнительно-правовое изучение методов уголовно-правовой борьбы с преступностью в зарубежных государствах ^{[45, с. 19-20]} (В. Н. Кудрявцев); признание аналогичных (подобных, сходных) деяний преступлениями в зарубежных странах ^{[8, с. 13-38]} (А. С. Мирончик); зарубежный опыт регламентации уголовной ответственности ^{[44, с. 16]} (О. Г. Соловьёв); опыт закрепления в отечественном и зарубежном уголовном законодательстве ответственности за преступное поведение ^{[36, с. 14-18]} (А. Н. Шагланова); исторический, зарубежный и международно-правовой опыт уголовно-правового регулирования ^{[38, с. 8, 15]} (С. А. Юрков); и др.;

7) нормы морали и нравственности. Утверждается о необходимости соответствия конструкций таким основаниям, как: нормы нравственности ^{[34, с. 77-122; 46, с. 20-21]} (И. Д. Мальцагов, С. В. Тасаков); моральные (нравственные) представления общества ^{[47, с. 31-37, 117-143]} (В. М. Коган); нравственные ценности общества ^{[31; 32, с. 91]} (В. Н. Кудрявцев, А. М. Николаев); нравственные нормы ^{[48, 49]} (Т. В. Семенов); и др.

Не все предложенные исследователями факторы могут рассматриваться в качестве оснований конструкций. Так, не может являться основанием конструкции такой фактор как – «несовершенство регулятивного законодательства» ^{[27, с. 16-23]} (А. М. Зацепин), потому что наличие этого фактора требует усовершенствования регулятивного законодательства, а не уголовно-правового конструирования (это утверждение справедливо, конечно, лишь в том случае, если А. М. Зацепин правильно понят автором настоящей работы). Если «научные исследования, специально проводимые при разработке нового закона» ^[31] (В. Н. Кудрявцев) и «исследования, проводимые непосредственно для целей разработки новеллы» ^{[32, с. 90, 92]} (А. М. Николаев) – это деятельность по разработке конструкции, предшествующая принятию нового закона, то эти факторы не могут рассматриваться в качестве оснований конструкций, потому что в данном случае основание – это определенное теоретическое или эмпирическое положение ^{[23, с. 175; 50, с. 31-35]} (деятельность и основание – несравнимые понятия, разнопорядковые категории); если названные факторы – это результат такой деятельности, выраженный в виде теоретических или эмпирических положений, то неясна группа оснований, к которой эти факторы могут быть отнесены. Такое же, по сути, замечание может быть предъявлено и к фактору – «фактические данные» ^{[32, с. 90, 92]} (А. М. Николаев): если это криминологические данные, то они относятся к группе оснований, предусмотренной п. 2 перечня («криминализационные факторы»); если фактические данные – это данные о правоприменительной деятельности или ее результатах, то – к группе оснований, предусмотренной п. 5 перечня («эффективность правоприменения»).

Наряду с обоснованностью конструкций в уголовно-правовой литературе рассматривается и близкая тематика (проблематика) – их обусловленность. Последняя тематика представлена в литературе шире, чем первая. Обусловленности конструкций посвящено значительное количество научно-доктринальных работ (см., напр.: ^{[51; 52, с. 14, 16-17; 53-55]}), диссертационных исследований (см., напр.: ^[56-58]) и др. (см., напр.: ^[59]).

Вопрос о том, что такое обусловленность конструкции (какую конструкцию можно считать обусловленной?), также не имеет однозначного решения в уголовно-правовой литературе.

Оригинальный взгляд на обусловленность конструкции выражен В. Д. Филимоновым, который под обусловленностью нормы головного права понимает – наличие у нее оснований, к которым названный ученый относит: объективно существующую норму социальной справедливости (воздаяние за деяние соответствует характеру и тяжести деяния); социальные противоречия, способные породить антиобщественное поведение; состояние, структуру и динамику определенного вида общественно опасного поведения; и др. ^{[60, с. 43-77]}

Другое понимание, которое может быть выявлено из контекста уголовно-правовой литературы, заключается в том, что под обусловленностью конструкции понимается – характеристика конструкции, даваемая при соблюдении определенных условий (контекст – см.: ^{[26, с. 8, 111; 61, с. 68-70; 62]} и др.). В качестве таких условий в литературе называются:

1) политико-правовые принципы (в т. ч. – общеправовые и уголовно-правовые принципы) и социальные ценности ^{[34, с. 114; 63, с. 47; 64, с. 3-4, 31-38; 65]} (С. В. Иванов, М. Х. Рустамбаев, С. В. Тасаков, Д. О. Чернявский и Р. М. Скулаков; и др.);

2) криминализационные факторы. Исследователи называют, как отдельные криминализационные факторы, так и группы таких факторов. Называются такие отдельные криминализационные факторы, как: общественная опасность криминализированного деяния ^{[66, с. 9, 12-32; 67, с. 11-15; 68, с. 9, 13-78; 69]} (К. В. Бессонов, Г. С. Захаров, Т. И. Митрофанов, С. В. Смолин); пробельность уголовного законодательства ^[70] (В. Н. Борков); объективная потребность в уголовно-правовом запрете ^[71-72] (Д. Ю. Мамонтов, Г. Т. Пачулия); возникновение принципиально новых общественных отношений ^{[9, с. 13, 22-103]} (С. М. Мкртчян); требование именно уголовно-правовых средств охраны от преступления ^{[73, с. 31]} (С. А. Петров);охранительная политика государства ^{[74, с. 60]} (А. В. Сигарев); криминологическая характеристика посягательств, социально-психологическая характеристика лиц, совершающих посягательства, условия и обстоятельства, способствующие совершению посягательств, и др. ^{[64, с. 3-4, 31-38]} (М. Х. Рустамбаев); потребность общества в уголовно-правовой охране, отражение в уголовно-правовых нормах социальной действительности в конкретный исторический период времени ^{[38, с. 8, 15]} (С. А. Юрков); и др. Перечисляются такие группы криминализационных факторов, как: социальные закономерности, противоречия социального развития, параметры социально-исторической обстановки, связанные с уголовным законодательством, факторы уголовного правотворчества ^{[61, с. 68-70]} (Н. Б. Алиев); основания и принципы криминализации ^{[26, с. 8, 111; 30, с. 235-236; 37, с. 51, 53, 64, 74; 62; 75; 76, с. 63-64, 80-82; 77, с. 8, 13-15]} (А. Д. Антонов, Э. И. Атагимова и др., С. В. Борисов и А. В. Жеребченко, А. В. Грошев, Г. А. Злобин, А. И. Коробеев, И. О. Смирнов); факторы, обуславливающие необходимость установления уголовно-правового запрета ^{[34, с. 87; 48; 78; 79, с. 7-9, 14-15; 80, с. 9, 17-19; 81, с. 7; 82]} (М. А. Ефремова, С. В. Замалеева, Т. В. Семенов, С. В. Тасаков, П. С. Тоболкин, Е. В. Яковлева); правотворческие факторы, определяющие формирование законодательной воли ^{[40, с. 15-16]} (А. В. Иванчин); социальные закономерности и потребности ^{[83, с. 37-38; 84-85]} (В. В. Карлов, В. П. Кашепов, А. И. Рарог); социальные факторы ^{[86, с. 154-158]} (Ю. Е. Пудовочкин); критерии криминализации ^[14] (В. Р. Семенов); организационные возможности реализации уголовно-правовых предписаний ^{[29, с. 540]} (С. С. Тихонова); причины введения уголовно-правового запрета ^[65] (Д. О. Чернявский и Р. М. Скулаков); закономерности процесса криминализации ^{[87, с. 8]} (А. М. Яковлев); и др. При этом «факторы уголовного правотворчества» (Н. Б. Алиев), т.е. правотворческие факторы, могут быть отнесены и к группам оснований, предусмотренным п.п. 3-4 настоящего перечня (дифференцирующие факторы и правила уголовно-законодательной техники так же, как и криминализационные факторы, относятся к правотворческим факторам);

3) дифференцирующие факторы ^{[9, с. 13, 22-103; 64, с. 3-4, 31-38; 73, с. 31; 88]} (С. М. Мкртчян, С. А. Петров, М. Х. Рустамбаев, М.-А. В. Тураев; и др.);

4) правила уголовно-законодательной техники. К этой группе могут быть отнесены такие условия, как: юридико-технические правила создания и изменения уголовно-правовых норм ^{[61, с. 69]} (Н. Б. Алиев); требование согласованности вводимого уголовно-правового запрета с другими нормами, правила формулирования уголовно-правового запрета ^[62] (Э. И. Атагимова и др.); правила построения уголовно-правовых норм ^{[9, с. 13, 22-103]} (С. М. Мкртчян); правила формулирования и законодательной фиксации уголовно-правового запрета ^{[86, с. 154-158]} (Ю. Е. Пудовочкин); правила конструирования норм УК РФ о преступлениях ^{[64, с. 3-4, 31-38]} (М. Х. Рустамбаев); правила формулирования уголовно-правового запрета ^[65] (Д. О. Чернявский и Р. М. Скулаков); и др.;

5) эффективность правоприменения. Именно об этом условии идет речь, когда указывается на необходимость учета таких факторов, как: эффективность уголовного закона ^{[61, с. 68-70]} (Н. Б. Алиев); потребность правоприменения ^{[9, с. 13, 22-103]} (С. М. Мкртчян); эффективное правоприменение ^{[64, с. 3-4, 31-38]} (М. Х. Рустамбаев); эффективность правоприменительной практики ^[65] (Д. О. Чернявский и Р. М. Скулаков); и др. Следует отметить, что отдельные исследователи придерживаются иного мнения, в соответствии с которым обусловленность конструкции – это один из критериев эффективности этой конструкции (см., напр.: ^{[85; 89, с. 49]}), т. е. утверждается не о зависимости обусловленности конструкции от ее эффективности, а о зависимости эффективности конструкции от ее обусловленности;

6) исторический, зарубежный и международно-правовой опыт уголовно-правового конструирования. В эту группу могут быть объединены такие обуславливающие конструкции факторы, как: результаты исследования истории советского уголовного законодательства и сравнительно-правового анализа уголовно-правовых систем ^{[61, с. 69]} (Н. Б. Алиев); положения дореволюционного российского, советского и зарубежного уголовного законодательства ^[70] (В. Н. Борков); исторические тенденции развития уголовной ответственности за преступление ^{[68, с. 9, 13-78]} (Т. И. Митрофанов); российский и зарубежный правотворческий опыт ^{[9, с. 13, 22-103]} (С. М. Мкртчян); положения международных договоров, нормы российского уголовного законодательства XIX – нач. XX в. и нормы зарубежного уголовного законодательства об ответственности за сходные преступления ^[90] (О. И. Семыкина); тенденции развития отечественного уголовного законодательства и зарубежный законодательный опыт ^{[77, с. 8, 13-15]} (И. О. Смирнов); и др.;

7) нормы морали и нравственности ^{[31; 32, с. 91; 34, с. 77-122; 46, с. 20-21; 47, с. 31-37, 117-143; 48-49; 75]} (С. В. Борисов и А. В. Жеребченко, В. М. Коган, В. Н. Кудрявцев, И. Д. Мальцагов, А. М. Николаев, Т. В. Семенов, С. В. Тасаков; и др.).

В литературе утверждается, что условия (по крайней мере, условия, перечисленные в п.п. 1-4 приведенного перечня) должны соответствовать положениям науки уголовного права ^{[62; 85]}.

Наиболее устоявшимся в уголовно-правовой литературе является термин социальная обусловленность конструкции (уголовно-правового запрета, состава преступления, уголовно-правовой нормы и др.), под которым понимается – соблюдение определенных социальных условий. К социальным условиям исследователи относят: основания криминализации ^{[76, с. 63-64, 80-82]} (А. В. Грошев); социальные и социально-психологические принципы криминализации ^{[30, с. 235-236]} (Г. А. Злобин); правотворческие факторы, определяющие формирование законодательной воли ^{[40, с. 15-16]} (А. В. Иванчин); основания уголовно-правового запрета ^{[37, с. 51, 64]} (А. И. Коробеев); критерии криминализации (В. Н. Кудрявцев; цит. по: ^{[88, с. 296]}). Причем большинство исследователей солидаризируются во мнении, согласно которому в совокупность социальных условий включаются такие факторы, как: общественная опасность криминализируемого деяния; относительная распространенность деяния; возможности системы уголовной юстиции; невозможность противодействия деянию не уголовно-правовыми средствами; и др.

Работы отдельных исследователей посвящены обусловленности таких квазиконструкций, как: пенализация, уголовное наказание, уголовно-правовая санкция (вопрос о том, можно ли отнести пенализацию и уголовное наказание к юридическим конструкция, представляется спорным; уголовно-правовая санкция – это структурный элемент уголовно-правовой нормы, образование, которое «…следует отличать от уголовно-правовых конструкций» ^{[1, с. 18]}).

Так, А. П. Козлов понимает под обусловливанием пенализации – установление «…причин и условий, которые вызывают к жизни и способствуют появлению пенализации, то есть ее оснований и условий» ^{[91, с. 246]}, т. е., по мнению названного исследователя, обусловленность пенализации – это качество пенализации, характеризующееся наличием у нее оснований и условий. А. П. Козлов полагает, что основанием пенализации является криминализация и социально обоснованная реакция власти как защита общества от возможных преступных посягательств. К условиям пенализации исследователь относит: готовность государства при пенализации следовать общественному договору; соответствие пенализации принципам уголовной политики; поиск надлежащих мер уголовно-правового воздействия; стремление законодателя к возможно более жесткому соответствию системы пенализации системе криминализации; соответствие пенализации личности виновного; исключение при пенализации лоббирования со стороны представителей преступного мира; соблюдение социально обоснованного уровня карательных притязаний при создании системы пенализации ^{[91, с. 247-264]}.

Из контекста работ М. В. Кирюшкина и И. Я. Козаченко может быть выявлено понимание обусловленности других квазиконструкций. Социальная обусловленность уголовного наказания – это взаимосвязь уголовного наказания и социальных факторов ^{[92, с. 17-19, 59-79]} (М. В. Кирюшкин). Обусловленность уголовно-правовых санкций – это зависимость санкций и их законодательного оформления от таких факторов, как: социальная значимость (ценность) блага, охраняемого соответствующей нормой уголовного права; политические моменты, влияющие на характер борьбы с определенными видами преступлений (как и всей преступности в целом) уголовно-правовыми средствами; место, занимаемое конкретной санкцией (группой санкций) в системе других санкций; юридико-техническая конструкция санкции; структурно-содержательная особенность уголовно-правовой нормы, элементом которой санкция является ^{[93, с. 87]} (И. Я. Козаченко).

Таким образом, в контексте уголовно-правовой литературы обоснованность конструкции – это наличие у конструкции определенных оснований, соответствие конструкции этим основаниям, обусловленность конструкции – это характеристика конструкции, даваемая при соблюдении определенных условий. При этом и под основаниями, и под условиями понимается одно и то же – совокупность таких факторов, как: 1) политико-правовые принципы и социальные ценности; 2) криминализационные факторы; 3) дифференцирующие факторы; 4) правила уголовно-законодательной техники; 5) эффективность правоприменения; 6) исторический, зарубежный и международно-правовой опыт уголовно-правового конструирования; 7) нормы морали и нравственности.

Обращают на себя внимание следующие особенности обозначенного контекста.

Прежде всего, следует отметить невосприятие философского понимания терминологии (в философии: основание – достаточное и (или) необходимое условие ^{[20, с. 452]}; условие – необходимое, но недостаточное обстоятельство ^{[19, с. 425; 20, с. 511; 94, с. 650; 95]}) ^{[25, с. 15-16]} исследователями-специалистами в области уголовного права, работы которых составляют обозначенный контекст.

Во-вторых, от взгляда внимательного исследователя не ускользнет отсутствие связи между обозначенным контекстом и представлениями об основании и условии. Для обоснования могут использоваться, как логические, так и внелогические (риторические) приемы убеждающего воздействия ^{[23, с. 172, 175]}: логические аргументы – основания, носящие объективный характер, воздействующие на разум человека (поэтому логические аргументы могут быть условно названы объективными основаниями); внелогические аргументы – доводы, воздействующие на чувства человека, привносящие «субъективизм» в обоснование; исходя из чего внелогические аргументы могут быть определены как основания, носящие субъективный характер (условно – субъективные основания). Напротив, условие – это, как правило, то, что существует объективно. Такое различие между основанием и условием не прослеживается в работах, составляющих обозначенный контекст.

В теории права разработана концепция механизма правового регулирования. Согласно этой концепции основные организационные стороны правового регулирования – это правотворческая и правоприменительная деятельность, процесс правового регулирования состоит из нескольких стадий, механизм правового регулирования – из нескольких элементов. Основными стадиями правового регулирования являются: 1) регламентирование общественных отношений (правотворчество); 2) действие юридических норм; 3) реализация субъективных юридических прав и обязанностей (одна из форм реализации – правоприменение). К элементам механизма правового регулирования относятся: юридические нормы (к которым вплотную примыкают нормы нравственности); правоотношения; индивидуальные акты (один из видов индивидуальных актов – акты применения права); правосознание (право – инструмент регулирования общественных отношений, действующий через волю и сознание людей); и др. ^{[96, с. 30 и след.]} Иной подход к механизму правового регулирования (так называемый «системный подход к исследованию механизма правового регулирования в свете общей теории управления») предполагает отнесение к его элементам таких правовых явлений, как: правосознание (передаточное звено от базиса общества к его правовой системе); правотворчество (превращение новых научно обоснованных идей в систему юридических норм); юридические нормы; правоотношения; акты применения права (правоприменительная деятельность); и др. ^{[97, с. 123-125]} О механизме правового регулирования – см. также: [98-100; 101, с. 107 и след.].

Уголовно-правовые представления об этапах (стадиях) процесса правового регулирования и элементах механизма правового регулирования имеют определенную специфику. Так, к формам выражения уголовной политики относятся: 1) правотворчество; 2) правоприменение; 3) развитие правосознания и правовой культуры населения ^[102]. Эффективность уголовно-правовой нормы и уголовного права в целом обеспечивается на таких этапах, как: 1) обусловливание; 2) формулирование; 3) реализация ^{[47, с. 9]} («обусловливание» и «формулирование» – этапы, на которых осуществляется правотворчество; «реализация» – этап, на котором совершается правоприменение). Этап, начинающийся после издания нормы, подразделяется на следующие стадии: 1) применение нормы на практике; 2) анализ эффективности правоприменительной деятельности ^{[37, с. 57]}.

Принципы уголовной политики (см., напр.: ^[103]), принципы уголовно-правовой политики (см.: ^{[37, с. 28-43; 104; 105, с. 273-277; 106, с. 25-27, 34]} и др.), принципы уголовного права (см.: ^{[105, с. 145-261; 107; 108, с. 129-141; 109; 110, с. 76-126; 111-112]} и др.), другие политико-правовые принципы и социальные ценности нельзя относить непосредственно к основаниям конструкций или к условиям конструирования. Эти принципы и ценности лежат в основании правовой системы и системы права или являются условиями создания и функционирования этих систем. На основании политико-правовых принципов и социальных ценностей строится правотворчество и правоприменение (как виды деятельности), а также результаты этой деятельности. Основания конструкций и условия конструирования должны соответствовать названным принципам и ценностям (факторы, противоречащие этим принципам и ценностям, не могут являться основаниями конструкций или условиями конструирования). При этом непосредственное включение политико-правовых принципов и социальных ценностей в совокупность оснований конструкций или условий конструирования является излишним (тем самым нарушается принцип достаточности аргументации). Кроме того, влияние правовых принципов и социальных ценностей на юридическую практику – особенность юриспруденции ^{[113, с. 200-203]}.

Мнение о зависимости эффективности правоприменения «…от сущности уголовного права (определяемой криминологическими, политическими и массой иных факторов)» ^{[40, с. 29]}, от законодательной техники ^{[40, с. 26; 85]}, т. е. о зависимости эффективности правоприменения от правотворческих факторов (криминализационных факторов, дифференцирующих факторов и правил уголовно-законодательной техники), представляется верным. Однако эффективность правоприменения зависит, помимо названных оснований конструкций или условий конструирования, еще от многих факторов. Напр., эффективность правоприменения зависит от эффективности системы уголовной юстиции: уголовный закон «…не более чем инструмент, результаты применения которого зависят не столько от его юридико-технического совершенства, сколько от умений и навыков правоприменителей» ^{[114, с. 39]}. Справедливо и мнение, согласно которому «…установить оптимальное содержание уголовно-правового запрета чаще всего возможно лишь с использованием накопленного опыта применения уголовно-правовой нормы» ^{[115, с. 182]}. Поэтому следует утверждать о взаимной зависимости между правотворческими факторами и эффективностью правоприменения, которая имеет полное право находиться в ряду оснований конструкций или условий конструирования.

Очевидно, что среди этих оснований или условий должны быть и нормы морали (представления о добре и зле, о хорошем и плохом, о похвальном и постыдном), переплетенные с правосознанием ^{[116, с. 207]} (представлениями, в которых выражается отношение людей к существующему и желаемому праву ^[117]). Общепризнанным следует признать утверждение о морали, как об одном из структурообразующих элементов уголовного права ^{[118; 119, с. 394-395]}. При этом следует учитывать «расплывчатость» и формальную неопределенность морали, наличие у нее множества уровней ^{[120, с. 101]}.

Учитывая изложенное, представляется логичным и соответствующим теоретико-правовым и уголовно-правовым представлениям обосновывать или обуславливать необходимость конструкции следующими основаниями: 1) соблюдением требований, предъявляемых к конструкции на этапе уголовного правотворчества (требования, предъявляемые к конструкции на этом этапе, – соответствие конструкции криминализационным факторам, дифференцирующим факторам, правилам уголовно-законодательной техники и др.); 2) соблюдением требования, предъявляемого к конструкции на этапе правоприменения, – эффективностью правоприменения; 3) ссылкой на исторический, зарубежный и международно-правовой опыт уголовно-правового конструирования, т. е., по сути, ссылкой на уголовно-правовые конструкции, апробированные в другом месте и (или) в другое время; 4) соответствием конструкции нормам морали.

Термин «эффективность правоприменения» не имеет однозначного понимания в специальной литературе (см.: ^{[37, с. 99-100; 61, с. 37-41; 121, с. 22; 122, с. 108; 123, с. 11, 24; 124, с. 54]} и др.), поэтому требует краткого пояснения.

Наиболее разумной и соответствующей избранной цели (цель – обоснование или обусловливание конструкции) является позиция, согласно которой эффективность правоприменения – это соотношение между целью создания конструкции и результатом применения нормы, которой конструкция установлена. Представляется, что соотнесение этих компонентов не вызовет значительных затруднений в отличие от оценки эффективности правоприменения, при которой используются такие характеристики, как: механизм действия норм и условия, которые определили результаты действия норм ^{[61, с. 37-41]} (Н. Б. Алиев); издержки, заданное направление и социальные условия, которые реально существуют в период действия норм в стране (Ф. Н. Фаткуллин, Л. Д. Чулюкин; цит. по: ^{[123, с. 11]}); потенциальные возможности, заложенные в норме ^{[37, с. 99-100]} (А. И. Коробеев). Отсутствие правоприменительных проблем – признак, свидетельствующий об эффективности правоприменения. Наличие серьезных правоприменительных проблем – основание для утверждения об отсутствии такой эффективности.