To the question of the concept of discretion in law

Onosov Yurii Viktorovich PhD in Law Associate Professor, Department of Theory of State and Law, Ural State Law University 620028, Russia, Sverdlovskaya oblast', g. Ekaterinburg, ul. Komsomol'skaya, 21, of. 320 Onosov_nn@mail.ru Other publications by this author

Исходя из целей и содержания усмотрения в различных отраслях права, публичном или процессуальном праве, итогом усмотрения является выбор целесообразного, оптимального решения для субъекта права или для публичной власти. Прежде всего, это выражается в исследовании проблем усмотрения как общетеоретической категории, правоприменительного усмотрения, усмотрения в уголовном праве, гражданском праве, усмотрения в административном праве, усмотрения в конституционном праве, отдельно исследовались проблемы судебного усмотрения^[1]. Вместе с тем, значительное количество монографий и диссертационных исследований свидетельствует о необходимости исследования иных сфер юридической практики, помимо правоприменительной деятельности. На наш взгляд необходимо комплексное исследование закономерностей усмотрения в правотворческой и правоинтерпретационной практике, что на наш взгляд окажет положительное влияние на изучение этого сложного и многоаспектного правового явления, поскольку правотворчество и толкование права являются частью юридической практики. Юридическая практика является динамичным правовым явлением, поскольку непрерывно происходит обновление и совершенствование российского законодательства, создание новых и совершенствование старых методов правового регулирования.

Не вызывает сомнения тот факт, что правоприменение и правотворчество – виды деятельности, которые отличаются по целям и задачам. Правоприменение связано с вынесением правоприменительного акта, устанавливающие права и обязанности субъектов права, а правотворчество направлено на создание нормы права и соответствующих правил поведения. Справедлив в этой ситуации вопрос, требует ли отдельного внимания исследователя усмотрение в правотворчестве? Так, с точки зрения классической теории разделения властей исполнительная не должна иметь право на нормотворчество, поскольку в ее компетенции исполнение законов. Однако, например Д.Локк, один из основоположников данной теории, в работе «Два трактата о правлении» доказывает необходимость полномочий на усмотрение у органов исполнительной власти^[3]. Возможно ли правовое усмотрение при непосредственном создании подзаконных правовых норм органами исполнительной власти? Так, порядок применения усмотрения может быть установлен в актах с большей юридической силой следующими способами: путем указания нескольких вариантов решения определенного вопроса и предоставления права выбора одного из них, через указание пределов возможного решения по соответствующему вопросу^[4].

Кроме того, авторы, рассматривающие проблему усмотрения в праве отмечают ее неразрешенность на понятийном уровне. В правовой науке не выработано единого подхода к пониманию усмотрения в различных сферах юридической практики, несмотря на то, что данный термин употребляется в нормативных правовых актах. Не исследовано соотношение его со смежными категориями, такими как, «пределы правового регулирования», «правовой интерес», «дискреционные полномочиями», «оценочные понятия», «диспозитивный метод правового регулирования», «дискреция», «злоупотребление правом». Кроме того, представляется недостаточно исследованными проблемы усмотрения в правоинтерпретационной и правотворческой юридической практике, в частности не выработаны классификации, функции правового усмотрения, закономерности возникновения и изменения, особенности воздействия на юридическую практику. Данная проблематика станет предметом отдельного исследования автора.

В современных условиях социально-экономических и политических преобразований Российского государства данный комплекс научных проблем не утратил своей актуальности. Более того, они приобрели важное значение в современных условиях, когда происходит непрерывный процесс изменения системы российского законодательства, совершенствования существующих способов правового регулирования, таких как управомочивание, обязывание и запрещение, поскольку жизнь выдвинула новые задачи в области формирования правового поля российского государства.

Значение слова «усмотрение» позволяет раскрыть сущность категории «усмотрение в праве». Лингвистический анализ данных слов позволяет определить, что термин «усмотрение» означает «заключение», «мнение», «решение», усмотреть – «открыть, увидеть, обнаружить решение», которое связано с познавательной деятельностью субъектов и интерпретацией конкретных фактов и явлений в конкретной жизненной ситуации в целях выбора варианта поведения.

В философии категория «усмотрение» используется в смысловой связи с понятием «сущность». «Усмотрение сущности», согласно феноменологии Э. Гуссерля, представляет собой духовный акт, посредством которого человек уясняет идею вещи, значение сущности прямо или косвенно через оценку соответствующей вещи^[5].

В теории правовой науки выработано два подхода к усмотрению – сторонники первого подхода рассматривают усмотрение как форму злоупотребления правом и выступают за его ограничение, сторонники второго подхода рассматривают усмотрение как необходимое условие реализации прав и свобод человека и гражданина. Остается неразрешенным вопрос, вкладываем ли мы негативный или позитивный смысл в понятие усмотрение в праве. Так, значительное число практикующих юристов считают, что усмотрение в праве является условием для различного рода злоупотреблений, и противопоставляют усмотрение таким аксиомам права как «без вины отсутствуют основания уголовной ответственности» «неотвратимость юридической ответственности за совершенное правонарушение», «все равны перед требованием закона», «наказание должно быть достаточным средством для достижения его целей». Профессор А.И. Экимов определяет правовые аксиомы как «общепризнанные требования справедливости, которые с точки зрения действующей морали должны стать частью действующего права. По своему содержанию аксиомы ничто иное, как простые правила морали и справедливости, необходимые для нормальной жизни людей»^[6]. Таким образом, усмотрение в праве частью юристов противопоставляется нормам морали и справедливости в обществе.

Рассмотрим более подробно первый подход. Так, Аристотель отмечал, что «эфоры выносят решение по важнейшим судебным делам, между тем как они сами оказываются случайными людьми; поэтому было бы правильнее, если бы они выносили свои приговоры не по собственному усмотрению, но следуя букве закона»^[7]. Платон отмечал, что «я вижу близкую гибель того государства, где закон не имеет силы и находится под чьей то властью. Там же, где закон владыка над правителями, а они – его рабы, я усматриваю спасение государства…»^[8].

Подобное негативное отношение можно встретить в Болонской школе права (средневековая школа глоссаторов, XII-XV в.в.). Представители школы глоссаторов изучали римское право и отстаивали тезис о том, что невозможно трактовать закон или не применять его по мотивам противоречия справедливости^[9]. Таким образом, глоссаторы рассматривают римское право «писанным разумом» и видели свою цель в том, чтобы выявить точный смысл античных норм, ничего не меняя в их содержании.

Отрицали усмотрение в праве также представители теории общественного договора. Закон, по их мнению, «представляет собой акт, выражающий общую волю; требование законности противопоставлялось критикуемому феодальному судопроизводству, начала законности связывались с определенностью правового положения личности, с гарантией их неотъемлемых прав»^[10].

Строгому соблюдению режима законности следовал Ш.-Л. Монтескье, отмечавший сложности, которые возникли в процессе правоприменения, и настаивавший на соблюдении режима законности. «Судьи народа… не более как уста, произносящие слова закона, безжизненные существа, которые не могут ни умерить силу закона, ни смягчить его суровость… Природа республиканского правления требует, чтобы судья не отступал от буквы закона». Философ обращал внимание, что суд «должен действовать так же, как он действовал вчера, и чтобы собственность и жизнь граждан были столь же прочно обеспечены, как и само государственное устройство. В приговорах должна царить неизменность, так чтобы они всегда были лишь точным применением текста закона» ^[11].

Данную позицию поддерживал также Г.Ф. Гегель, выступая с критикой усмотрения судьи. «Если некоторые юристы пришли к мысли, что покончить с коллизиями можно, предоставив многое усмотрению судей, то такой выход значительно хуже, так как коллизия принадлежит мысли, мыслящему сознанию и его диалектике; решение же, принятое только судьей, было бы произволом»^[12].

К. Девис также рассматривает усмотрение как негативное явление юридической практики. В ходе изучения природы усмотрения приходит к выводу о наличии существенной суммы «ненужного усмотрения» должностных лиц в правовой системе, которая угрожает правильной реализации социальной политики. Дискреция должна быть «разрешена только в том случае, если ее осуществление находится под надлежащим контролем» и «прекращена, с тем чтобы ее использование было тщательно проверено с целью предотвращения произвола»^[13].

В отечественной правовой науке негативное отношение к усмотрению в праве высказывались в трудах различных правоведов. Так, И.Т. Посошков обращал внимание на необходимость «строго соблюдения законов для того, чтобы свести к минимуму элемент усмотрения». Но для этого, признавал он, нужны новые, более совершенные законы^[14].

Г.Ф. Шершеневич считал, что применение правовой нормы по началу справедливости или целесообразности уничтожит значение издания общих правил. «Правило должно быть соблюдаемо и самой властью, его устанавливающей, пока оно не будет заменено новым правилом. Если же власть, установившая правило, не считает нужным его соблюдать, а действует в каждом конкретном случае по своему усмотрению, то право сменяется произволом»^[15].

Признавая несовершенство закона, не отрицая живое посредничество суда, И.А. Покровский считает, что справедливость, культура, характер вещей и другие объективные критерии представляют собой величайшие проблемы, которые, если их передать в руки судов, могут превратиться в фикцию. Провозглашая jus natural или aequitas, тот же источник правовых норм, что и закон, и предоставив судам свободу их применения, доктрины естественного права, таким образом, невольно открыли дверь для судебного субъективизма и произвола. Он видел выход в возрождении и одухотворении законодательства, в улучшении государственного аппарата, чтобы он мог лучше воспринимать голос жизни и реагировать на него более живо^[16].

И.А Покровский также отмечал, что расширение сферы «судейского правотворения … заключает в себе органическую и неустранимую опасность судейского произвола, и очевидно идет вразрез с интересами развивающейся человеческой личности» ^[17]. Кроме того, судейское усмотрение идет вразрез и с прогрессивным вектором социально-экономического развития общества.

Отрицая усмотрение, В.Ф. Тарановский обосновал свою позицию сложившейся русской действительностью. «При отсутствии прочной культурно-правовой традиции и подлинной независимости судей, - подчеркнул правовед, - не будет строго соблюдаться грань, отделяющая пробел в законодательстве от случаев применения существующего закона, и приемы свободного правотворения распространяются на все отправления суда. Тогда принцип законности, и без того у нас непрочный, был бы окончательно расшатан»^[18].

Советские правоведы также негативно высказывались относительно усмотрения, в частности в административном праве. Так, по мнению Манохина В.М., «командно-административная система приобрела, в сущности, положение хозяина в обществе, обретя вместе с тем такие недуги, как бюрократизм, громоздкость, закостенелость организационных форм и т.п. Исходная основа таких негативных явлений в государственном управлении – усмотрение»^[19]. В.В. Демидов считает, что вынесение правоприменительных актов по усмотрению, в которых есть возможность выбора варианта поведения, «объективная форма проявления и нравственного и правового нигилизма»^[20].

Сторонники позитивного отношения к усмотрению в праве считают, что возможность субъектов права действовать по своему усмотрению является условием для реализации свободы. Наиболее интересными подходами к понятию сущности свободы является диалектическая традиция и марксистский подход. Согласно диалектической традиции свобода не противоречит небходимости и является как осознанием, следованием и принятием необходимости.

Так, представители естественно-правовой школы права отмечали, что свобода действовать по своему усмотрению необходима для выживания. По мнению Т.Гоббса, «естественное право, называемое обычно писателями jus naturale, есть свобода всякого человека использовать собственные силы по своему усмотрению для сохранения своей собственной природы, т.е. собственной жизни, и, следовательно, свобода делать все то, что по его суждению, является наиболее подходящим для этого»^[21]. Основополагающей идеей естественного права является соответствие предписаний позитивного права нормам естественного права, содержащихся в разуме человека (правосознании).

Интересным представляется позиция Ж.Ж.Руссо относительно «разумного» естественного права^[22]. Основой «рационального» естественного права является «универсальная воля», которая является общей для всех членов общества, которая формирует и выражает правосознание общества. Если лицо считает, что действия освобождаются от обязанности подчиняться существующим органам власти, то есть действовать самостоятельно. Таким образом, позитивное право не является обязательным^[23].

Представители социологической школы права также положительно высказывались относительно усмотрения в праве. Так, представитель социологической школы Л.Дюги, писал: «… если говорят: закон обязателен только тогда, когда он соответствует современным, временным, изменяющимся условиям жизни данного общества и его строения, то тогда это, по его мнению… доктрина истинного научного духа»^[24]. Таким образом, возможны действия индивида против закона, т.е. по своему усмотрению, если правило поведения, установленное государством не соответствует сложившимся общественным отношениям. В социологическом направлении право понимается в качестве сложившегося порядка общественных отношений. Таким образом, право могут создавать судьи по своему внутреннему убеждению (усмотрению).

В силу сложности правоприменительной деятельности, многообразии ситуаций социальной практики, значительного количества субъективных и объективных факторов, юрист не может избежать усмотрения при применении норм права.

Представители прагматического инструментализма (американская школа социологии права) О.Холмс, Р.Паунд, К.Ллевеллин, А.Коэн, помимо прочего к основным своим догматическим постулатам относили следующие:

- «судьи, как и законодатели, выступают творцами права, творцы закона должны широко опираться на первоначальные и окончательные решения суда в определении подлинных интересов и намерений и при их выражении;

- судьи и другие должностные лица при толковании и применении эффективного закона должны ориентироваться на его конечную цель; судьи не должны следовать буквальному смыслу закона, а также прибегать к умозрительной логике или другим, формалистическим методам – нормы права должны интерпретироваться в свете обоснованных целей и других задач, характерных для данного закона»^[25].

На наш взгляд, отрицательное отношение к усмотрению основано на положениях юридического позитивизма, отождествление закона с социальным феноменом, который является чисто внешним по отношению к индивиду, который способен не только определять, каким должно быть поведение, но также и способность требовать от субъектов активных действий.

На основе интегративного (естественно-правового) правового мышления проблема усмотрения может быть рассмотрена с точки зрения положительного влияния на индивидуальное правовое регулирование, учесть недостатки и снизить возможность возникновения негативных последствий.

По мнению В.С. Нерсесянца, «право не просто всеобщий масштаб и равная мера, а всеобщий масштаб и равная мера именно прежде всего свободы индивидов»; «свободные индивиды – «материя», носит суть и смысл права»^[26]. «Свобода возможна лишь там, где люди ее адресаты но и творцы и защитники. Там же, где люди – лишь адресаты действующего права, там вместо права как формы свободы людей действуют навязываемые им свыше принудительные установления и приказы отчужденной от них насильственной власти (деспотической, авторитарной, тоталитарной)»^[27].

С точки зрения естественно-правового подхода право имеет единую и неизменную сущность в форме равенства, свободы и справедливости. Оставаясь в рамках позитивизма, не всегда представляется возможным отличить право от произвола и нигилизма, которые представляет собой его противоположность.

На основании изложенного можно сформулировать понятие «усмотрение в праве» – это деятельность субъектов права в пределах властных полномочий по выбору субъективно-оптимального решения в правотворческой, правоприменительной и правоинтерепретационной деятельности, а также результат этой деятельности (решение, мнение субъекта права), выраженный в конкретных содержательных элементах правового акта.