Civil law nature of swap agreement

Gruzdev Oles' Sergeevich Postgraduate student, the department of Civil Law, National Research Tomsk State University 634050, Russia, Tomskaya oblast', g. Tomsk, pr. Lenina, 36 monopolist1@mail.ru Other publications by this author

После ипотечного кризиса 2008 г. широкую известность получили такие категории, как «секьюритизация», «обеспеченная долговая ценная бумага», «субординированная облигация», а также «производный финансовый инструмент (дериватив)». Деривативы сыграли значительную роль в развитии финансового кризиса, поскольку они позволили кредитным организациям «уступить» риски неисполнения обязательств заемщиков, долг которых обеспечен залогом недвижимости, в пользу других участников финансового рынка: кредитных организаций (Lehman Brothers, Bear Sterns) или страховщиков (American International Group (AIG)). Далее указанные риски «передавались» уже в пользу участников фондового рынка, посредством выпуска и продажи обеспеченных долговых облигаций (collateralized debt obligations (CDO)). Все это увеличило системные риски в экономике: рост в 2006 г. неплатежей по договорам займа повлек снижение цен на объекты недвижимости (в связи с реализацией заложенного имущества), а также неплатежи по деривативам и ценным бумагам.

«Производный финансовый инструмент» является крайне неоднородной категорией, включающей в себя огромное множество различных договоров. Традиционно выделяется четыре вида: форварды, фьючерсы, опционы и свопы. Последний из перечисленных видов является самым «молодым» – он был внедрен в хозяйственный оборот только в 1970-е гг., тогда как другие используются еще с XVII века. В настоящий момент своп является наиболее распространенным и используемым видом деривативов.

«Своп» также является весьма неоднородной категорией, поскольку ею обозначается значительный перечень разнообразных договоров. Традиционно к свопам относятся: кредитно-дефолтный, процентный, товарный, индексный своп, своп активов, а также валютный и валютно-процентный своп. Своп, как и другие деривативы, позволяет достигать определенные экономические цели, в числе которых хеджирование и спекуляция. Также некоторые из них (валютный своп) позволяют достигать заемные экономические цели.

Хеджирование состоит в перераспределении рисков, вызванных изменением определенных рыночных показателей или наступлением обстоятельств, влекущих для заинтересованного лица неблагоприятные имущественные последствия. Так, например, опасаясь роста процентных ставок по займу, заемщик может заключить с третьим лицом (например, с дилером) или с самим же займодавцем (например, банком) процентный своп, по которому в случае роста процентных ставок другая сторона будет уплачивать денежные средства, тем самым компенсируя изменение соответствующего показателя ^[1]. Спекуляция в отличие от хеджирования состоит в извлечении прибыли, в связи с изменением рыночных показателей или наступлением определенных обстоятельств. Продолжая вышеуказанный пример, лицо может заключить процентный своп в условиях, когда он не является заемщиком и не несет риск изменения процентных ставок. В таком случае платежи по свопу составят для него прибыль. Заемная экономическая цель будет рассмотрена далее на примере валютного свопа.

Категории «своп», «своп-договор» в отечественном законодательстве были закреплены сравнительно недавно – приказом ФСФР «Об утверждении положения о видах производных финансовых инструментов». В настоящее время в связи с перераспределением полномочий регулятора финансового рынка и отменой вышеуказанного приказа действует указание Банка России «О видах производных финансовых инструментов» (далее – Указание, указание Банка России).

С точки зрения гражданского права интерес представляет следующий вопрос: является ли своп-договор самостоятельным поименованным или непоименованным гражданско-правовым договором? «Своп-договор» закреплен в соответствующем нормативном акте, что, с учетом положений ст. 421 ГК РФ, дает основания рассматривать его как самостоятельный поименованный договор. Однако такой подход представляется ошибочным по ряду причин. Во-первых, по смыслу ст. 421 ГК РФ нормативный акт должен быть источником гражданско-правового регулирования, тогда как вышеприведенное указание Банка России, устанавливая определение своп-договора для целей налогообложения, регулирования рынка ценных бумаг, биржевого оборота, является источником публично-правового регулирования. Во-вторых, очевидно, что одного только закрепления в нормативном акте нового ранее неизвестного названия договора недостаточно, чтобы рассматривать его как самостоятельный договор. Это возможно только в том случае, если анализируемый договор имеет признаки, индивидуализирующие его среди других поименованных в законодательстве договоров. Как будет отмечено далее, своп не имеет таких признаков, в подавляющем большинстве случаев он является одним из поименованных в ГК РФ договоров. По этой же причине своп-договор не может рассматриваться как самостоятельный непоименованный договор.

В хозяйственном обороте представлено значительное множество свопов, которые могут быть классифицированы на следующие группы. Во-первых, они могут быть разделены на имущественные и организационные своп-договоры. Критерием деления является направленность договора (содержание правовой связи). Имущественные своп-договоры направлены на отчуждение имущества (передачу товара, уплату денежных средств в зависимости от изменения показателей базисного актива), а организационные – на заключение в будущем другого гражданско-правового договора. Например, имущественным является вышеуказанный процентный своп, а организационным – кредитно-дефолтный своп, по которому при наступлении кредитного события стороны обязуются заключить договор купли-продажи определенного в договоре имущества (ценных бумаг, прав требований). Во-вторых, каждая из вышеперечисленных групп может быть классифицирована на поставочные, расчетные и расчетно-поставочные. Критерий деления имущественных свопов – вид основного (квалифицирующего) обязательства. Если таковым является обязательство по передаче товара в собственность контрагента, то своп является поставочным. Если основным является обязательство по уплате денежных средств в зависимости от изменения показателей базисного актива, то своп – расчетный. В свою очередь своп, сочетающий в себе обязательства расчетного и поставочного свопов, является расчетно-поставочным. Организационные свопы делятся на поставочные, расчетные и расчетно-поставочные в зависимости от классификационной принадлежности основного договора. Например, если своп направлен на заключение расчетного договора, то он является расчетным.

Система гражданско-правовых договоров строится по признаку их направленности на определенный правовой результат. В этом смысле своп-договоры могут быть представлены в виде договоров, направленных:

а) на возмездное отчуждение имущества в собственность – одна из сторон обязуется передать товар, а другая – принять товар и уплатить за него денежные средства;

б) на перераспределение рисков неблагоприятных имущественных последствий в результате наступления кредитного события – при наступлении кредитного события, влекущего для стороны договора убытки, другая сторона обязуется уплатить определенную сумму денежных средств;

в) на получение денежных средств в связи с изменением показателей базисного актива – в зависимости от изменения таких показателей стороны обязуются уплачивать денежные средства, которые, в свою очередь, не связаны с компенсацией имущественных потерь;

г) на заключение другого гражданско-правового договора – одна или обе стороны обязуются заключить основной договор или одна из сторон вправе акцептовать оферту на заключение основного договора.

В связи с вышеизложенным, имущественным свопом является договор, по которому в зависимости от наступления согласованного в договоре срока и (или) одного или нескольких отлагательных условий (наступления кредитного события или изменения показателей базисных активов) стороны приобретают права и (или) обязанности: а) по передаче товара в собственность; б) по уплате денежных средств. Организационный своп – это договор, по которому в зависимости от наступления отлагательного условия (наступления кредитного события или изменения показателей базисных активов) и (или) согласованного в договоре срока: а) обе стороны обязуются заключить в будущем другой договор, или б) одна из сторон приобретает право акцепта безотзывной оферты на заключение в будущем другого договора.

Первым среди перечисленных своп-договоров является кредитно-дефолтный своп (credit default swap (CDS)). Соответствующая категория в законодательстве не используется, однако ее определение закреплено в указании Банка России, а также в Стандартных условиях кредитных производных сделок СРО «Национальная ассоциация участников фондового рынка» (далее – СРО «НАУФОР»). Банк России определяет кредитно-дефолтный своп как договор, предусматривающий обязанность стороны или сторон договора периодически и (или) единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от наступления обстоятельства, являющегося кредитным событием (абз. 4 п. 5 Указания). Также указанный договор может предусматривать следующие условия: а) обязанность сторон или стороны договора передать товар, являющийся базисным активом, в том числе путем заключения договора купли-продажи (абз. 6 п. 5); б) обязанность сторон заключить производный финансовый инструмент (абз. 7 п. 5). Аналогичное по существу определение содержится в п. 1.38 Стандартных условий кредитных производных сделок ^[2].

В основе кредитно-дефолтного свопа находится «кредитное событие», которое обозначает обстоятельство, свидетельствующее о неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства, о наличии оснований для предъявления требований о его досрочном исполнении, о реструктуризации долга, о признании банкротом, о действиях органов, способных воспрепятствовать исполнению обязательств и иные обстоятельства (абз. 2 п. 1 Указания). Аналогичным по существу образом кредитное событие понимается и в п. 4.1 Стандартных условий кредитных производных сделок. С точки зрения гражданского законодательства кредитное событие является отлагательным условием по смыслу ст. 157 ГК РФ.

С экономической точки зрения кредитно-дефолтный своп позволяет сторонам, как хеджировать свои риски, связанные с наступлением кредитного события, так и спекулировать, извлекая от этого прибыль. Однако с точки зрения правового результата кредитно-дефолтный своп может иметь следующую направленность:

а) на возмездное отчуждение имущества в собственность;

б) на перераспределение рисков неблагоприятных имущественных последствий в результате наступления кредитного события;

в) на получение денежных средств в связи с наступлением кредитного события;

г) на заключение в будущем другого гражданско-правового договора.

Кредитно-дефолтный своп, направленный на возмездное отчуждение имущества в собственность, является имущественным поставочным свопом. Его можно проиллюстрировать на следующем примере: А и С – стороны кредитно-дефолтного свопа, по условиям которого если наступит кредитное событие (предъявление к эмитенту облигаций крупных исковых требований со стороны третьего лица), то С обязуется приобрести у А облигации по цене 100 долларов за бумагу. Если в результате кредитного события рыночная стоимость облигации снизится до 70 долларов, А сможет компенсировать свои потери, продав ценную бумагу по согласованной цене. До наступления кредитного события А вносит в пользу С периодичные платежи. Экономически указанный своп направлен на хеджирование рисков, сторона А является «покупателем защиты», а С – «продавцом защиты».

Принимая во внимание направленность такого кредитно-дефолтного свопа, а также порождаемые им права и обязанности, следует отметить, что по своей гражданско-правовой природе он является договором купли-продажи: также порождает корреспондирующие права и обязанности по передаче товара и уплате денежных средств. Указанное сходство отмечается и в американской правовой доктрине ^[3]. С учетом вышеприведенного примера, «покупатель защиты» является продавцом в договоре купли-продажи, а «продавец защиты» – покупателем. Вместе с тем, несмотря на определенные сходства, анализируемый кредитно-дефолтный своп имеет и отличия от «классической» конструкции договора купли-продажи:

а) момент исполнения обязательств во всех случаях зависит от наступления кредитного события – отлагательного условия (ст. 157 ГК РФ). Эта особенность не препятствует квалификации свопа как договора купли-продажи, поскольку и направленность, и квалифицирующие признаки договора остаются неизменными;

б) исполнение обязательства по приобретению товара может зависеть не только от наступления условия, но и от волеизъявления управомоченной стороны – продавца. В силу ст. 429.3 ГК РФ такой договор купли-продажи является опционным договором («option put» – управомоченной стороной является продавец);

в) до наступления условия продавец обязуется вносить покупателю периодичные платежи. Если анализируемый кредитно-дефолтный своп является опционным договором купли-продажи, то этот платеж отвечает признакам опционной премии (ст. 429.3 ГК РФ). Если же кредитно-дефолтный своп не имеет признаков опционного договора и является только договором купли-продажи, правовой эффект которого поставлен в зависимость от отлагательного условия, то такой платеж не поименован в ГК РФ. Вместе с тем, поскольку это условие не влияет на конечный правовой результат договора – его направленность, а также не изменяет квалифицирующие признаки договора, анализируемый кредитно-дефолтный своп является договором купли-продажи.

Кредитно-дефолтный своп, направленный на перераспределение рисков, является имущественным расчетным свопом. Его можно проиллюстрировать на следующем примере: А и С – стороны кредитно-дефолтного свопа, по условиям которого при наступлении кредитного события С обязуется уплатить А – собственнику облигаций сумму денежных средств в размере разницы между согласованной в договоре (номинальной) и реальной (рыночной) стоимостью ценных бумаг. Так, если при номинальной стоимости облигации – 100 долларов, рыночная стоимость упадет до 70 долларов, С должно будет уплатить А сумму денежных средств в размере 30 долларов за облигацию. До наступления кредитного события А обязуется вносить С периодичные платежи. Особенностью рассмотренного кредитно-дефолтного свопа является то, что наступление кредитного события действительно влечет для его стороны убытки, поскольку ценные бумаги, стоимость которых снизилась, принадлежат ему на праве собственности.

В юридической ^[4-5] и экономической литературе ^[6-7], а также Банком России ^[8] отмечалось сходство такого кредитно-дефолтного свопа с договором страхования. На это указывалось и в американской правовой доктрине, определяющей кредитно-дефолтный своп как договор, по которому займодавец может обезопасить себя от риска дефолта посредством уплаты третьей стороне денежных средств, которая, в свою очередь, соглашается возместить ущерб займодавца в случае неплатежеспособности заемщика ^{[3, 9]}.

С точки зрения построения системы договоров страхования, анализируемый кредитно-дефолтный своп близок к договору имущественного страхования, поскольку также направлен на перераспределение имущественных рисков. А среди разновидностей договора имущественного страхования по характеру застрахованного блага кредитно-дефолтный своп близок к договору страхования предпринимательских рисков. С учетом ст.ст. 929, 933 ГК РФ он также позволяет перераспределять риски убытков из-за нарушения обязательств контрагентами, изменения условий этой деятельности, а также риск неполучения ожидаемых доходов.

Несмотря на очевидные сходства, указанные договоры имеют и отличие, препятствующее квалификации кредитно-дефолтного свопа как договора страхования. Как следует из ст. 929 ГК РФ одним из квалифицирующих признаков договора страхования является субъектный состав – такой договор должен заключаться со страховщиком, являющимся профессиональным участником рынка. В свою очередь кредитно-дефолтный своп, как правило, заключается с лицами, которые не имеют соответствующей лицензии и являются участниками отнюдь не страхового рынка – например, кредитные организации, дилеры на рынке ценных бумаг. Это обстоятельство указывает на связь страховой деятельности с перераспределением специализированного фонда денежных средств, формируемого за счет отчислений от страховых премий по другим договорам страхования. Выплаты по кредитно-дефолтному свопу не связаны ни с формированием такого фонда, ни с его расходованием. Интересно заметить, что аналогичной позиции придерживается и американский юрист Т. Хендерсон. Он отмечает, что сторонами таких свопов являются крупные финансовые учреждения, глобальные банки и другие квалифицированные инвесторы, которые не объединяют страховые премии, за счет которых уплачивалось бы страховое возмещение ^[10].

Таким образом, только тот кредитно-дефолтный своп является договором страхования, который заключается с профессиональным страховщиком. Элементы такого договора: «покупатель защиты» – страхователь; «продавец защиты» – страховщик; кредитное событие – страховой случай; периодичные платежи – страховая премия; платеж при наступлении кредитного события – страховая выплата.

Гражданско-правовая квалификация кредитно-дефолтного свопа, заключенного не с профессиональным страховщиком, зависит от вида кредитного события. Закрепленные в п. 1 указания Банка России и в п. 4.1 Стандартных условий кредитных производных сделок обстоятельства, именуемые кредитным событием, можно классифицировать на две группы: непосредственно связанные с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства его должником и непосредственно не связанные с неисполнением обязательства. Примером первой группы может быть неисполнение заемщиком обязательства из договора займа: займодавец является «покупателем защиты» по кредитно-дефолтному свопу. Примером второй группы – предъявление третьим лицом крупных исковых требований в отношении лица, являющегося заемщиком по договору займа: займодавец также является «покупателем защиты» по кредитно-дефолтному свопу.

Кредитно-дефолтный своп, по которому кредитным событием является обстоятельство, связанное с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства его должником, отвечает признакам договора поручительства. По условиям такого свопа «продавец защиты» (поручитель) обязуется перед «покупателем защиты» (кредитором в основном обязательстве) исполнить обязательство за должника в основном обязательстве. Определенное сходство кредитно-дефолтного свопа с договором поручительства со ссылкой на англо-американскую доктрину отмечает Е. Г. Колесникова ^[11].

В юридической литературе имеется позиция, что кредитно-дефолтный своп не является договором поручительства, поскольку: обязательство из кредитно-дефолтного свопа не связано с основным обязательством; кредитным событием могут быть обстоятельства, не связанные с неисполнением обязательства; лицо, исполнившее свои обязательства по кредитно-дефолтному свопу, не приобретает прав по отношению к должнику в основном обязательстве ^[12].

С вышеприведенными возражениями согласиться нельзя. Во-первых, по общему правилу обязательства из всех способов обеспечения исполнения обязательств являются акцессорными. Лишь в случае прямого указания закона, как верно отметила Е.Р. Усманова ^[13], они приобретают признаки неакцессорных способов обеспечения исполнения обязательств, однако, кредитно-дефолтный своп к таковым законом не отнесен. Во-вторых, тот факт, что лишь некоторые кредитные события непосредственно связаны с неисполнением обязательства, свидетельствует лишь о необходимости выделения соответствующей группы расчетных кредитно-дефолтных свопов. В-третьих, довод о том, что лицо, исполнившее обязательства по кредитно-дефолтному свопу, не приобретает прав требования в отношении должника по основному обязательству, ничем не обоснован. Отмеченное свойство является следствием квалификации договора как договора поручительства. Поскольку кредитно-дефолтный своп имеет по существу аналогичную структуру прав и обязанностей, исполнение возникающих из него обязательства должно приводить и к изменению кредитора в основном обязательства (суброгация).

Учитывая вышеизложенное, расчетный кредитно-дефолтный своп, направленный на перераспределение рисков, заключенный не со страховщиком, кредитным событием которого является обстоятельство, прямо не связанное с неисполнением основного обязательства, является непоименованным гражданско-правовым договором. Такой вывод основан на том, что он не отвечает признакам ни одного из поименованных гражданско-правовых договоров.

На первый взгляд, все вышеизложенное дает основания для квалификации анализируемого кредитно-дефолтного свопа либо как договора страхования, либо как договора поручительства, либо как непоименованного гражданско-правового договора. Однако, согласно ст. 2 ФЗ «О рынке ценных бумаг» договор страхования и договор поручительства не охватываются категорией «производный финансовый инструмент». В этой связи, расчетный кредитно-дефолтный своп является только непоименованным гражданско-правовым договором. Другие договоры, хоть и поименованные кредитно-дефолтным свопом, но отвечающие признакам договора страхования или договора поручительства, не относятся ни к деривативам, ни к свопам. Аналогичный подход наблюдается и в американском законодательстве. Со ссылкой на акты Комиссии по ценным бумагам США Л. А. Гарслян указывает, что в США к соглашениям своп не относится договор страхования ^[14]. Такой подход в России и США обусловлен потребностью в разграничении правового режима договора страхования, договора поручительства и производного финансового инструмента, к которым относится и анализируемый кредитно-дефолтный своп.

Другим видом является расчетный кредитно-дефолтный своп, направленный на получение денежных средств от наступления кредитного события. В отличие от вышеуказанного свопа, направленного на перераспределение рисков, платежи по анализируемому кредитно-дефолтному свопу составляют не компенсацию имущественных потерь, а прибыль стороны договора. Экономическая суть указанного договора наиболее точно выражена следующим образом: такой своп сродни двум лицам, делающим ставку на то, не разобьет ли третье лицо свою машину. Никто из них не страхует его, они просто используют вероятность того, что машина будет разбита, для распределения между ними риска и получения прибыли ^[10]. Его можно проиллюстрировать на следующем примере: А и С – стороны кредитно-дефолтного свопа, по условиям которого при наступлении кредитного события С обязуется уплатить А сумму денежных средств в размере разницы между согласованной в договоре (номинальной) и реальной (рыночной) стоимостью облигаций. Если при номинальной стоимости облигации 100 долларов рыночная стоимость упадет до 70 долларов, С должно будет уплатить А сумму денежных средств в размере 30 долларов за облигацию. До наступления кредитного события А обязуется вносить С периодичные платежи. Ключевым отличием этого примера от ранее приведенного является то, что А не является собственником облигаций, а платежи по свопу не направлены на покрытие имущественных потерь.

Представляется, что рассматриваемый расчетный кредитно-дефолтный своп является договором пари. Каждая из сторон имеет взаимоисключающие интересы при его заключении. Плательщик периодичных платежей заинтересован в том, чтобы кредитное событие наступило, поскольку в таком случае ранее уплаченные им денежные средства вернутся ему в составе более крупного платежа контрагента по сделке, и составят его «выигрыш». Получатель же периодичных платежей напротив заинтересован в том, чтобы кредитное событие не наступило, так как в таком случае ранее полученные безвозмездно платежи составят его чистую прибыль («выигрыш»).

Все ранее рассмотренные кредитно-дефолтные свопы относятся к имущественным свопам, тогда как кредитно-дефолтный своп, направленный на заключение другого гражданско-правового договора является организационным. В соответствии с п. 5 указания Банка России «О видах производных финансовых инструментов» кредитно-дефолтные свопы (абз. 4) могут включать следующие условия:

а) обязанность стороны (сторон) своп-договора передать базисный актив (ценные бумаги, валюту, товар) путем заключения договора купли-продажи ценных бумаг, иностранной валюты, товара, уступки прав требований (абз. 6 п. 5);

б) обязанность сторон своп-договора заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом и составляющий базисный актив (абз. 7 п. 5).

Ключевой частью приведенного определения является словосочетание «обязанность заключить договор». Если понимать обязанность в буквальном смысле как меру должного активного поведения, которому противостоит субъективное право другой стороны, то такой договор имеет сходство с предварительным договором, по условиям которого стороны обязуются заключить основной договор (ст. 429 ГК РФ). Причем, как следует из абз. 6 п. 5 Указания, обязанность по заключению может возникать у обеих или у одной из сторон. В последнем случае квалифицируемый договор является односторонне обязывающим предварительным договором, возможность заключения которого следует как из принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ), так и из анализа судебной практики (п. 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 № 49) ^[15-16]. Если же понимать «обязанность заключить договор» в значении состояния связанности ^[17] стороны, вынужденной ожидать (претерпевать) волеизъявление управомоченной стороны (реализацию секундарного права), то такой договор является опционом на заключение договора купли-продажи (ст. 429.2 ГК РФ).

В отечественной юридической литературе организационный договор традиционно относится к числу договоров, не порождающих имущественных правоотношений ^[18-19]. В свою очередь анализируемый кредитно-дефолтный своп, квалифицируемый как предварительный договор или как опцион на заключение договора, влечет возникновение имущественных правоотношений: «покупатель защиты» обязуется уплачивать денежные средства до наступления кредитного события.

Несмотря на наличие имущественного элемента, представляется, что вышеуказанный кредитно-дефолтный своп является организационным договором. В этой связи интересна позиция С. А. Тюриной, которая предложила делить организационные договоры на простые (однородные) и сложные (неоднородные). Из простых организационных договоров возникают только организационные правоотношения (например, по заключению основного договора), тогда как из сложных организационных договоров возникают как организационные, так и имущественные правоотношения. В этом смысле, как отмечает С. А. Тюрина, отнесение договора к числу организационных будет зависеть от соотношения организационных и имущественных отношений сторон, а также от направленности договора ^[20]. Имущественные элементы в организационных договорах допускали также Е. Б. Козлова и Б. И. Пугинский ^[21-22].

Таким образом, поскольку правовым результатом анализируемого кредитно-дефолтного свопа является факт заключения основного договора и имущественный элемент не влияет на его направленность, он является сложным (неоднородным) организационным договором.

Другим широко распространенным договором является поставочный валютный своп, направленный на возмездное отчуждение имущества в собственность. Один из первых в мире валютных свопов был заключен между корпорацией IBM (International Business Machines) и Всемирным Банком в 1981 году ^[23]. Наиболее распространенной стороной валютных свопов являются кредитные организации, а также Банк России. В частности, на международных рынках Банком России заключаются валютные своп-линии, по условиям которых он вправе при росте или снижении курса национальной или иностранной валюты обменивать национальную валюту на валюту государства, к которому принадлежит контрагент ^[24-25].

Термин «валютный своп» в законодательстве не используется. Однако, понятие, отражающее вышеприведенную конструкцию валютного свопа, встречается в указании Банка России. Валютным свопом является договор, предусматривающий обязанность одной стороны передать валюту второй стороне и обязанность второй стороны принять и оплатить ее, а также обязанность второй стороны передать валюту в собственность первой стороне не ранее третьего дня после заключения договора и обязанность первой стороны принять и оплатить валюту (абз. 3 п. 5 Указания). Предложенное Банком России определение имеет следующие особенности:

а) предметом (базисным активом) валютного свопа всегда является иностранная валюта. Однако, поскольку обеспечением может служить не только она, Банк России также закрепляет возможность передачи ценных бумаг или товара – такой своп уже не будет валютным;

б) поскольку обеспечением могут быть и ценные бумаги, определение содержит прямое указание, что к своп-договорам не относится договор репо;

в) для того, чтобы договор мог относиться к производным финансовым инструментам и, соответственно, к своп-договорам, в нем должна быть отметка о том, что он является производным финансовым инструментом или договор должен предусматривать обязанность сторон уплачивать денежные средства в зависимости от изменения показателей базисного актива.

Принимая во внимание изложенное, необходимо отметить, что категорией «валютный своп» охватывается договор, отвечающий приведенным в Указании признакам, предметом (базисным активом) которого является иностранная валюта, и содержащий отметку о том, что он является производным финансовым инструментом. Договор также может предусматривать обязанность по уплате денежных средств в зависимости от изменения показателей базисных активов. Если такими базисными активами являются процентные ставки (например, LIBOR, MosPrime), при наличии признаков валютного свопа, рассматриваемый договор будет обозначаться другой категорией – «валютно-процентный своп».

Как следует из вышеприведенного определения, по условиям валютного свопа одна из сторон обязуется передать иностранную валюту, а другая принять ее и оплатить или передать другую иностранную валюту. В первом случае, когда за иностранную валюту уплачиваются денежные средства, перечень прав и обязанностей сторон договора тождественен такому договору, как договор купли-продажи (ст. 454 ГК РФ). Во втором случае, когда за иностранную валюту передается другая иностранная валюта (например, доллар США в обмен на евро), содержание договора такое же, как и у договора мены (ст. 567 ГК РФ). Кроме того, валютный своп, как и перечисленные договоры (купля-продажа, мена) влечет переход права собственности на иностранную валюту. Вместе с тем, по условиям валютного свопа передача иностранной валюты происходит дважды: первый раз, как правило, в момент заключения свопа, а второй раз – в момент истечения срока действия договора.

Вышеуказанная особенность валютного свопа (прямая и обратная передача валюты) свидетельствует о том, что термином «валютный своп» охватывается два поименованных в ГК РФ договоров – договор купли-продажи или договор мены. Рассматривая термин «обязательство» в широком смысле, содержанием которого является комплекс взаимных прав и обязанностей из договора, валютный своп порождает два обязательства. Содержанием первого обязательства является обязанность одной стороны передать иностранную валюту, а у другой стороны – принять ее и оплатить или передать другую иностранную валюту. Передача иностранной валюты и встречное предоставление осуществляются в момент заключения свопа. Второе обязательство имеет аналогичное содержание, за тем лишь исключением, что стороны меняют положение в договоре (тот, кто был продавцом в первом договоре, во втором – покупатель, а кто был покупателем в первом договоре, во втором – продавец). Передача иностранной валюты и встречное предоставление по этому обязательству осуществляются в момент истечения срока действия валютного свопа. Поскольку содержание указанных обязательств тождественно содержанию обязательств из договора купли-продажи или договора мены, представляется, что валютный своп является договором, сочетающим в себе, соответственно, либо два договора купли-продажи (прямой и обратной продажи), либо два договора мены.

С экономической точки зрения анализируемый валютный своп направлен на предоставление «займа». Покупатель иностранной валюты по первому договору является «займодавцем», а продавец – «заемщиком». Сама же иностранная валюта служит «обеспечением» возврата денежного долга – исполнения обязательства по обратному приобретению иностранной валюты. Несмотря на это, поскольку каждый из договоров, составляющих валютный своп, направлен на передачу имущества в собственность, к ним надлежит применять соответствующие нормы о договоре купли-продажи и договоре мены ^[26].

Следующими видами являются такие расчетные своп-договоры: процентный, товарный, индексный своп, своп активов. С юридической точки зрения указанные свопы между собой тождественны, но наиболее распространенным среди них является процентный своп. По состоянию на 01.12.2017 совокупная оценка процентных свопов, заключенных на отечественном финансовом рынке, составила 1,2 млрд. долл. ^[27]. Распространение процентного свопа обусловлено тем, что он позволяет перераспределять риски изменения показателей процентных ставок: их рост или снижение может оказывать различное влияние на участников оборота. На должника негативное влияние оказывает рост процентной ставки, а на кредитора – ее снижение. За счет закрепления в договоре нужного показателя процентной ставки и установления относительно него обязанности по уплате денежных средств, процентный своп позволяет перераспределять риски ее роста или снижения. Продемонстрируем изложенное на следующем примере.

Лицо А является должником по кредитному договору на сумму 1 000 000 руб., по условиям которого оно обязуется платить лицу В, помимо основного долга, фиксированную процентную ставку в размере 10%. Полагая, что плавающая процентная ставка окажется ниже 10%, А заключает с В (которым может выступать все тот же кредитор по кредитному договору) договор процентного свопа. По условиям такого договора каждое первое число месяца А обязуется платить В сумму денежных средств, рассчитанную относительно номинальной суммы (1 000 000 руб.), исходя из плавающей ставки (наиболее распространенной в хозяйственном обороте является ставка LIBOR), а В обязуется платить А сумму денежных средств, рассчитанную относительно фиксированной процентной ставки – 10 %. При таких условиях, если в день платежа плавающая ставка превысит фиксированную и, например, составит 12 %, то А обязано будет уплатить В сумму денежных средств, равную 2 % от номинальной суммы. Если значение плавающей ставки окажется ниже фиксированной и, например, составит 7%, то денежные средства в размере 3% от номинальной суммы в пользу А должно будет уплатить В. Таким образом, если прогнозы лица А оправдаются, и плавающая процентная ставка окажется ниже фиксированной, то ему удастся снизить размер своих платежей по кредитному договору за счет платежей лица В.

Представляется, что наиболее близким по содержанию и направленности к процентному свопу договором является договор пари. Понятие договора пари в ГК РФ не закреплено. В юридической литературе представлены различные точки зрения по определению понятия данного договора ^[28-29], однако наиболее интересной представляется позиция А. Г. Федотова. Автор дает следующее определение: «Пари – это договор, совершенный под несколькими взаимоисключающими условиями, одно или некоторые из которых должны наступить, что определит, какая из сторон станет кредитором, а какая – должником. В зависимость от таких условий могут быть поставлены характер и размер предоставления должника кредитору» ^[30].

По условиям большинства видов процентных своп-договоров обязанность стороны по уплате денежных средств в пользу контрагента по сделке поставлена в зависимость от изменения показателей базисного актива. Денежные средства уплачивает та сторона, у которой в день платежа показатель базисного актива оказался выше показателя базисного актива контрагента по договору (данный вывод следует из анализа определения, закрепленного в абз. 2 п. 5 указания Банка России). Например, если в день платежа плавающая процентная ставка стороны А составила 10% от номинальной суммы (1 000 000 руб.), а процентная ставка (плавающая или фиксированная) стороны В – 7%, то возникает денежное обязательство, в котором сторона А является должником, а сторона В – кредитором. Размер платежа составит 3 % от номинальной суммы, то есть 30 000 руб.

Описанный процентный своп включает все квалифицирующие признаки договора пари: обязанность по уплате денежных средств возникает лишь у одной из сторон договора; возникновение указанной обязанности зависит от наступления отлагательного условия – момента превышения показателей одного из базисных активов над показателями другого базисного актива.

По условиям процентных свопов может предусматриваться, что в определенные периоды времени обязанность по уплате денежных средств возникает не у одной стороны, а у обеих одновременно. Например, в день платежа у стороны А возникает обязанность по уплате денежных средств в размере 10% от номинальной суммы (1 000 000 руб.), а у стороны В – 7%. По такому договору обе стороны обязуются внести платеж в пользу контрагента (сторона А – 100 000 руб., сторона В – 70 000 руб.), тогда как в ранее приведенном виде процентного свопа такая обязанность возникала лишь у одной из его сторон. Несмотря на отмеченное отличие, указанный процентный своп сохраняет в себе признаки договора пари, поскольку выигрыш по нему состоит в получении итоговой имущественной выгоды, которая, в свою очередь, зависит от наступления согласованного в договоре обстоятельства – изменения показателей процентных ставок. Так, продолжая вышеприведенный пример, лицо В получит от А 100 000 руб., тогда как А получит от В 70 000 руб. Выигрыш В будет равен разнице между той суммой денежных средств, которые ему заплатит лицо А, и суммой денежных средств, которые в пользу А заплатит В, то есть составит 30 000 руб. Если бы показатель плавающей процентной ставки лица А снизился со 10% до 5%, тогда бы в выигрыше осталось лицо А, а не В.

Таким образом, процентный своп и аналогичные ему товарный, индексный своп, своп активов отвечают признакам договора пари, к ним применимы положения ст. 1062 ГК РФ.

Последним является валютно-процентный своп, сочетающий в себе валютный и процентный свопы. Он является расчетно-поставочным свопом. Принимая во внимание, что валютный своп является комплексным договором, сочетающим в себе либо два договора купли-продажи или два договора мены, а процентный своп – договором пари, валютно-процентный своп включает в себя все перечисленные гражданско-правовые договоры ^[26].

Вышеуказанное исследование позволило прийти к следующим выводам. Во-первых, категория «своп-договор» является собирательной, в подавляющем большинстве случаев она включает в себя поименованные в ГК РФ договоры. Только расчетный кредитно-дефолтный своп, направленный на перераспределение рисков, является непоименованным договором.

Во-вторых, имущественный своп-договор является либо договором купли-продажи, либо договором пари. Он может быть и комплексным договором, который включает в себя два договора купли-продажи или два договора мены, а в отдельных случаях и – договор пари. Только имущественный расчетный своп-договор, направленный на перераспределение рисков неблагоприятных имущественных последствий в результате наступления кредитного события, является непоименованным гражданско-правовым договором.

В-третьих, организационный своп-договор является предварительным договором или опционом на заключение договора. Если по условиям свопа стороны или одна из сторон обязуются заключить в будущем другой договор, то это – предварительный договор. В случае, если согласно своп-договору одна из его сторон имеет право акцепта безотзывной оферты на заключение в будущем договора, то такой своп-договор является опционом на заключение договора.