Judicial change to the category of crime: “for” and “against”

Shakhbazyan Satenik Vrezhovna Educator and Researcher, the department of Criminal Law and Procedure, Northern (Arctic) Federal University named after M. V. Lomonosov 163000, Russia, g. Arkhangel'sk, ul. Dzerzhinskogo 1, 2 satenik.shakhbazian@gmail.com Other publications by this author

В понятийный аппарат юридической науки термин «изменение судом категории преступления» был введен Федеральным законом от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» ^[1]: в ст. 15 Уголовного кодекса (УК) РФ введена ч. 6. Содержание ч. 6 ст. 15 УК РФ выражается в том, что с учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности суд вправе при наличии смягчающих наказание обстоятельств и отсутствии отягчающих наказание обстоятельств изменять категорию преступления на менее тяжкую, но не более чем на одну категорию преступления, и, как следствие, искусственно занижать степень общественной опасности преступного деяния.

В настоящее время в доктрине уголовного права нет единства взглядов относительно целесообразности вышеуказанного законодательного изменения. Специалистов, выражающих такие взгляды, можно разделить на две условные группы:

1) специалисты, поддерживающие такую законодательную новеллу ^[2];

2) специалисты, выступающие категорически против данного изменения ^[3].

Различия во взглядах обусловлены тем, что законодатель не устанавливает правовой механизм реализации трансформации категории преступления. Это обстоятельство требует проведения детального исследования названного правового феномена.

В юридической литературе высказываются критические замечания в адрес законодателя, позволяющего суду трансформировать категорию преступления. По мнению значительной части исследователей, из УК РФ следует исключить ч. 6 ст. 15. Особо следует выделить подход В.П. Малкова, считающего, что данное положение противоречит логике Конституции РФ, но именно непротиворечивость является основным качеством любой, в т. ч. правовой, системы. Элементы системы, поставленные в необходимость взаимодействия, определенным образом приспосабливаются друг к другу и, соответственно, находятся между собой в отношениях подчинения (субординации) и соподчинения (координации). Отсюда следует, что нормативные предписания одной или различной отраслевой принадлежности не могут противоречить друг другу ^[4]. Как не вспомнить слова Р.З. Лившица, которые прозвучали в 1994 году и суть которых заключается в том, что обеспечение непротиворечивости всей системы законодательства – одна из задач законодателя ^[5].

Выступая против упомянутого положения, В.П. Малков указывает: «Поскольку ни в Уголовном кодексе РФ, ни в Уголовно-процессуальном кодексе РФ не прописан правовой механизм реализации критикуемой уголовно правовой нормы, объективно создаются широкие возможности для усмотрения, что указывает на наличие в этой уголовно-правовой норме коррупциогенных факторов» ^[6].

В силу положений материального закона реформирована и ст. 299 Уголовно-процессуального кодекса (УПК) РФ. В ее ч. 1 введен п. 6, согласно которому при постановлении приговора суд в совещательной комнате разрешает вопрос «имеются ли основания для изменения категории преступления, в совершении которого обвиняется подсудимый, на менее тяжкую в соответствии с частью шестой статьи 15 Уголовного кодекса Российской Федерации».

Однако, как справедливо отмечает В.П. Малков, разрешение поставленного в п. 6.1 ч. 1 ст. 299 УПК РФ вопроса недопустимо до обсуждения и решения вопроса о том, «какое наказание должно быть назначено подсудимому». Иное означало бы предрешение вопроса о виде и размере наказания подсудимому, которое должно соответствовать виду и размеру, указанному в ч. 6 ст. 15 УК ^[6].

Приведенные аргументы заслуживают внимания и требуют законодательного разрешения. Мы разделяем данную точку зрения. Нам представляется необходимым изменить редакцию ст. 299 УПК РФ, предусмотрев в ней следующее: вопрос «имеются ли основания для изменения категории преступления, в совершении которого обвиняется подсудимый, на менее тяжкую в соответствии с частью шестой статьи 15 Уголовного кодекса Российской Федерации» должен быть поставлен после вопроса «какое наказание должно быть назначено подсудимому». Только после назначения наказания за преступное деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый, суд должен рассматривать вопрос о наличии основания для применения ч. 6 ст. 15 УК РФ. Изменение категории преступления невозможно без назначения наказания – между собой они неразрывно связаны.

Резюмируя сказанное, можно отметить, что при неясности законодательной формулировки остаются сомнения в ее единообразном применении. В случае выявления противоречий между уголовным и уголовно-процессуальным законодательствами приоритет должны иметь нормы материального права, т. е. УК РФ, а УПК РФ следует привести в соответствие с уголовным законом.

В отечественной доктрине уголовного права обращается внимание на то, что в случае если преступление относится к категории небольшой тяжести, то у суда нет возможности изменить ее на более мягкую. Для разрешения этой проблемы в доктрине уголовного права предлагается законодательную классификацию преступлений дополнить такой категорией, как «преступления наименьшей тяжести». Реализация данного предложения потребует изменений в ст. 15 УК РФ.

В.В. Палий предлагает дополнить ст. 15 УК РФ, изложив ее в следующей редакции: «Преступлениями наименьшей тяжести признаются умышленные и неосторожные деяния, за совершение которых предусмотрено в Уголовном кодексе менее строгое наказание, чем наказание в виде лишения свободы» ^[7]. Автор полагает, что такая формулировка наиболее точно отразит уровень общественной опасности преступлений разных классов, а типовое наказание будет носить индивидуальный характер и с учетом положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, наделяющей суд правом изменять категорию преступления на менее тяжкую; появление в уголовном законе еще одной категории преступления повлечет за собой возможность применения такого решения в отношении преступлений небольшой тяжести ^[7].

В теории высказывается и другое соображение по указанному вопросу. Так, Д.С. Дядькин придерживается позиции, согласно которой, если по делу о преступлении небольшой тяжести имеются все условия и основания для применения правила ч. 6 ст. 15 УК РФ, т. е. фактические обстоятельства свидетельствуют о существенном снижении его общественной опасности, следует рассматривать вопрос о возможности применения ч. 2 ст. 14 УК РФ ^[8], т. е. в данном случае деяние будет рассматриваться как малозначительное.

Поддерживая ученого, мы считаем необходимым модернизировать рассматриваемый институт путем введения ст. 81.1 в гл. 12 УК РФ «Освобождение от наказания в связи с применением части 6 статьи 15 УК РФ в отношении преступлений, относящихся к категории небольшой тяжести». Если суд, рассматривая дело о преступлении небольшой тяжести, приходит к выводу, что имеются все условия и основания для применения правила ч. 6 ст. 15 УК РФ, то он может освободить осужденного от наказания.

Позиция судов в отношении применения ч. 6 ст. 15 УК РФ заключается в том, что если совершенное деяние является преступлением небольшой тяжести, то нет необходимости указывать на ч. 6 ст. 15, т. к. преступление небольшой тяжести в иную категорию перевести нельзя. Так, Свердловский областной суд, рассмотрев уголовное дело подсудимого М., обвиняемого в ч. 1 ст. 238 УК РФ, в апелляционном постановлении указал: «Вместе с тем, поскольку совершенное М. преступление относится к небольшой тяжести, суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из приговора указание об отсутствии, с учетом фактических обстоятельств преступления, оснований для применения ч. 6 ст. 15 УК РФ, как излишнее и постановил изменить приговор Тавдинского районного суда Свердловской области от 22 января 2015 года в отношении М.: исключить из его описательно-мотивировочной части указание об отсутствии, с учетом фактических обстоятельств преступления, оснований для применения ч. 6 ст. 15 УК РФ» ^[9]. Аналогичное решение было принято Московским городским судом по делу № 10-14238/2017 ^[10]. Такой вывод суды делают на основании анализа ч. 6 ст. 15 УК, приходя к мнению о невозможности изменения категории преступлений небольшой тяжести.

Еще одним вопросом, поднимаемым в научной литературе и правоприменительной практике, является проблема соотношения ч. 6 ст. 15 и судейского усмотрения. В юридической литературе обосновывается позиция о том, что указанным нововведением были расширены границы принципа судебного усмотрения и определено диспозитивное регулирование уголовно-правовых отношений ^[11].

Аналогичной позиции придерживается А.А. Хайдаров, утверждая, что положениями ч. 6 ст. 15 УК РФ и п. 6.1 ч. 1 ст. 299 УПК РФ расширяются пределы судейского усмотрения настолько, что контролировать такую практику имеющимися процессуальными средствами невозможно. Судейское усмотрение выступает имманентным элементом правоприменительной деятельности судьи (суда), но п. 6.1 ч. 1 ст. 299 УПК РФ создает судье (суду) простор для произвола ^[12].

Схожее мнение было высказано Президиумом Свердловского областного суда в Обобщении судебной практики по применению судами Свердловской области положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, регулирующей изменение категорий преступлений. Суд отметил, что и без этой нормы (ч. 6 ст. 15 УК РФ) у судьи всегда имелось достаточно оснований для вполне законного снижения установленных законодателем пределов уголовного наказания. Введение в действие положений ч. 6 ст. 15 УК РФ еще больше расширило границы судейского усмотрения при решении вопросов, связанных с назначением наказания ^[13].

Говоря о судейском усмотрении, заметим, что оно предполагает наличие следующих четырех элементов.

Во-первых, наличие у судьи возможности выбора между различными вариантами действий, отвечающих требованиям законности и справедливости. В данном случае существуют два варианта действий: либо применить ч. 6 ст. 15 УК РФ, либо нет. Судья может и не воспользоваться предоставленными ему полномочиями. Инициатором применения ч. 6 ст. 15 УК РФ в каждом конкретном случае выступает суд. Следует отметить, что при изменении категории деяния судейское усмотрение имеет четкую правовую регламентацию в виде оснований и условий трансформации категории преступления. Тем самым законодатель предоставляет суду свободу выбора, конструируя правовую норму как управомочивающую, т. е. предоставляющую право выбора предусмотренных вариантов исполнения предписаний в соответствии с установленным УК РФ порядком. Иными словами, законодательная формулировка типа «имеет право» детализируется, ограничивая сферу судейского усмотрения ^[14].

Из вышеизложенного можно сделать вывод, что центральным местом в концепции усмотрения занимает выбор. Отсутствие выбора означает отсутствие усмотрения. Усмотрение – это выбор между установленными пределами, которые вытекают из конкретных правил. Следовательно, с одной стороны, усмотрение – это общая свобода выбора, а с другой – ограничение. Отсутствие ограничения означает отсутствие усмотрения, и выбранный судом вариант действия является его «юридическим предпочтением». Судейское усмотрение предполагает наличие «относительной свободы» и носит условный характер, т. к. осуществляется в пределах, установленных уголовным законом.

Как справедливо указывает Т.М. Лопатина, судейское усмотрение при применении норм уголовного закона не имеет ничего общего с произвольным усмотрением, которое может как выходить за рамки закона, так и находиться формально в их пределах, но вступать в противоречие со смыслом закона. И здесь возникает проблема подконтрольности судейского усмотрения и легального судебного контроля правоприменительных актов, принятых на основе допускаемого судейского усмотрения при реализации принципа справедливости уголовного наказания. Реальная возможность такого контроля вытекает из права вышестоящей судебной инстанции контролировать следующие составляющие судейского усмотрения: мотивы, которыми руководствовался суд первой инстанции, придавая юридическое значение определенному обстоятельству; механизм соотнесения качественно-количественных характеристик установленных обстоятельств с предусмотренной законодателем совокупностью возможных вариантов ^[14].

Так, по апелляционному определению Московского городского суда по делу № 10-***/2016 года приговор Щербинского районного суда города Москвы от *** 2016 года в отношении Л. был изменен и из приговора было исключено указание об изменении категории преступления на основании ч. 6 ст. 15 УК РФ. В данном случае суд проигнорировал требование закона и, несмотря на указание в приговоре о наличии в действиях Л. отягчающего обстоятельства, предусмотренного п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ, – рецидива преступлений, изменил категорию. Таким образом, районным судом были нарушены установленные законом допустимые пределы судейского усмотрения, поскольку принятый им на основе судейского усмотрения приговор не отвечает требованиям законности и обоснованности (судом было допущено грубое нарушение положений ч. 6 ст. 15 УК РФ: изменив категорию преступления на менее тяжкую, суд нарушил указанную норму закона, запрещающую это делать при наличии отягчающего обстоятельства, предусмотренного п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ, т. е. при рецидиве преступлений) ^[15].

Проведенный анализ показал, что судейское усмотрение осуществляется в пределах, установленных уголовным законом, и предполагает не абсолютную, а относительную свободу выбора при принятии решений, при этом имея ограниченный характер (т. к. осуществляется в рамках, определенных уголовным законом) и позволяя реализовать принцип социальной справедливости.

Вторым элементом судейского усмотрения является наличие широких полномочий для достижения поставленных целей. Отметим, что в юридической литературе есть мнение о том, что изменение категории преступления должно быть не правом, а обязанностью суда, причем судья должен иметь возможность изменить категорию преступления не на одну категорию, а на ту, которая соответствует общественной опасности совершенного деяния. Так, если суд за особо тяжкое преступление назначил 3 года лишения свободы и убедительно обосновал этот срок, то он обязан изменить категорию на преступление небольшой тяжести со всеми вытекающими из этого правовыми последствиями ^[16]. В случае применения ч. 6 ст. 15 УК РФ указанный элемент является спорным, т. к. суд имеет право изменить категорию преступления только на одну ступень.

Третий элемент судейского усмотрения – возможность применения исключений из общих правил. В данном случае действует принцип lex specialis derogat generali («специальный закон отменяет общий закон»). Так, изменение категории преступления является правом, а не обязанностью суда, который в отношении одного осужденного может применить общую норму, т. е. не менять категорию деяния, а в отношении другого – применить специальные правила об изменении категории преступления. Применяя общую норму, суд осуществляет «формальное правосудие», а изменяя категорию преступления – «правосудие по существу». Осуществление «формального правосудия» предполагает рассмотрение судебных дел по установленным правилам, что соответствует принципу верховенства права, который допускает ограничительное толкование дискреционных полномочий. Осуществление «правосудия по существу», в свою очередь, предполагает, что из-за многообразия правовых вопросов в обществе они могут быть адекватно разрешены только в рамках гибкой правовой системы, которая предусматривает наличие судейского усмотрения.

И, наконец, четвертым элементом судейского усмотрения выступает признание полномочий должностного лица изменять общие нормы на правовом и политическом уровне. Указанный элемент реализуется посредством Федерального закона № 420-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации», наделяя суд правом с учетом размера назначенного наказания, а также фактических обстоятельств преступления, степени его общественной опасности при наличии смягчающих наказание обстоятельств и при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств изменить категорию преступления на менее тяжкую.

Подводя итоги, подчеркнем, что ч. 6 ст. 15 УК РФ, эта мера целенаправленного уголовно-правового воздействия, будучи избирательной, основанной на учете индивидуальных особенностей личности осужденного, фактических обстоятельств совершения преступного деяния, может быть эффективной в достижении целей назначения наказания. Полагаем, что подходить к решению вопроса о соотношении трансформации категории преступления и судейского усмотрения необходимо крайне осторожно. Общие основания для применения ч. 6 ст. 15 УК РФ должны быть ограничены обязательными формальными признаками, сокращая тем самым и простор для судейского усмотрения. Представляется необходимым не исключить, а законодательно ограничить возможность применения ч. 6 ст. 15 УК РФ к лицам, осужденным за преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетних, не достигших четырнадцатилетнего возраста; осужденным за преступления, предусмотренные ч. 1 и 2 ст. 205.1, ст. 205.2, ч. 2 ст. 205.4, ч. 1–3 ст. 206, ст. 360 УК РФ; к лицам, которые совершили тяжкое и особо тяжкое преступления и в отношении которых категория преступления ранее была изменена.

Анализ литературы показал, что ч. 6 ст. 15 УК РФ вызвала весьма большую критику со стороны исследователей. Существует много точек зрения, обосновывающих исключение ч. 6 ст. 15 УК РФ. Отрицательные оценки в большей степени связаны с низкой юридической техникой указанной новеллы уголовного законодательства. Следовательно, гораздо больше аргументов против рассматриваемого законодательного изменения.

Стоит отметить, что некоторые процессуалисты данную новеллу воспринимают положительно. А.Ю. Епихин, к примеру, подчеркивает, что предоставление уголовным законом суду дополнительных способов не лишать виновного свободы, освободить его или предоставить отсрочку отбывания наказания может способствовать снижению количества отбывающих наказание в виде лишения свободы заключенных и иных осужденных по приговору суда ^[17]. Другими словами, сторонники такой точки зрения придерживаются позиции, что как раз в том, что осужденный не изолируется от общества, заключается гуманность рассматриваемой нормы.

Сказанное позволяет сделать вывод о том, что внесение ч. 6 в ст. 15 УК своим социальным предназначением преследует цель минимизации отрицательного воздействия применения наказания, которое сопряжено с изоляцией осужденного в учреждениях уголовно-исправительной системы, исключения негативного влияния криминальной субкультуры на личность и одновременно повышения исправительного и предупредительного потенциала уголовно-правовых средств противодействия преступности; позволяет обеспечить в необходимой мере дифференциацию и индивидуализацию наказания.

Следует отметить, что инициаторы введения названной новеллы связывают ее ни с чем иным, как с либерализацией и гуманизацией уголовного законодательства. Данная идея не нова – она давно обсуждается в сфере законодательства, правоприменительной и научной среде. Либерализация и гуманизация как направления уголовной политики означают смягчение воздействия на правонарушителей, совершивших преступление, в силу разного рода событий и обстоятельств. По природе материального права смягчение воздействия на субъектов нарушения правовых запретов связано со смягчением ответственности и наказания. Эти возможности проходят через призму понимания целей воздействия государства на правонарушителей и вводятся не изолированно, а наряду с корректирующими нормами ^[18].

Завершая анализ имеющихся в доктрине уголовного права точек зрения относительно внесения ч. 6 в ст. 15 УК РФ, мы видим, что мнения ученых по поводу включения ч. 6 в ст. 15 УК РФ существенно разнятся. В связи с тем, что в теории и правоприменительной практике не выработаны четкие критерии применения данной законодательной нормы, исследователи полагают, что мотивами ее введения являются уменьшение «тюремного населения» ^[19], экономия средств на содержание органов и учреждений исполнения уголовных наказаний ^[20]. Указанные обстоятельства побуждают отдельных авторов придерживаться мнения об исключении рассматриваемого положения.

Несмотря на отрицательную оценку ученых, можно говорить о том, что исследуемое положение применяется широко. Приведем подтверждающую этот тезис статистику. Согласно данным уголовной статистики Судебного Департамента при Верховном Суде РФ, в 2013 году категория преступления была изменена в отношении 3390 осужденных, в 2014 году – в отношении 2973, в 2015 году – в отношении 2421, в 2016 году – в отношении 2243, в первом полугодии 2017 года – в отношении 936. Изменение категории преступления наиболее распространено по делам о кражах (26 %); преступлениях, связанных с незаконными действиями с наркотическими средствами и психотропными веществами (16 %); грабежах (8 %); преступлениях, связанных с умышленным причинением тяжкого либо средней тяжести вреда здоровью (7 %); мошенничестве (5 %). Удельный вес изменения категории тяжких преступлений на преступления средней тяжести самый высокий – 53 % ^[21].

Вектор нынешней уголовной политики государства в сфере противодействия преступности, ориентированный на гуманизацию и либерализацию уголовного законодательства, сокращение уголовной репрессии повышают степень защищенности интересов лиц, совершивших преступление, и с неизбежностью приводят к снижению степени защищенности интересов потерпевших. По этой причине законодателю следует выработать четкие критерии применения ч. 6 ст. 15 УК, в т. ч. в целях защиты прав интересов потерпевших. Декларируемая линия либерализации и гуманизации уголовного законодательства может быть реализована путем внесения изменений в УК и УПК РФ.

Представляется необходимым законодательно ограничить возможность применения ч. 6 ст. 15 УК РФ, изменив редакцию ст. 15 УК РФ, предусмотрев в ней то, что в ч. 6 не применяется:

– к осужденным за преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетних, не достигших четырнадцатилетнего возраста;

– к осужденным за преступления, предусмотренные ч. 1 и 2 ст. 205.1, ст. 205.2, ч. 2 ст. 205.4, ч. 1–3 ст. 206, ст. 360 настоящего Кодекса;

– при совершении тяжкого и особо тяжкого преступления лицом, в отношении которого ранее категория преступления была изменена.

Оптимальным решением является изменение редакции ст. 299 УПК РФ и рассмотрение вопроса «имеются ли основания для изменения категории преступления, в совершении которого обвиняется подсудимый, на менее тяжкую в соответствии с частью шестой статьи 15 Уголовного Кодекса Российской Федерации» после разрешения судом вопроса «какое наказание должно быть назначено подсудимому».

Таким образом, если рассмотреть ч. 6 ст. 15 УК РФ сквозь призму либерализации и гуманизации уголовного законодательства, то для того чтобы сделать положения уголовного закона реально работающими, нужно обеспечить их неукоснительное выполнение, которое становится возможным при создании механизма их согласованности в уголовно и уголовно-процессуальном законодательстве, т. к. при реформировании законодательства важен системный подход.