Diplasty of law and morality in determination of the notion of “corruption”

Bratanovskii Sergei Nikolaevich Doctor of Law Professor at the Plekhanov Russian University of Economics, Department of Administrative and Financial Law 410017, Russia, Saratov, ul. Serova, 3337, kv. 77 bratfoot@mail.ru Other publications by this author

Zelenov Mikhail Fridrikhovich PhD in Law Associate Professor at the Russian Presidential Academy of National Economy and Public Administration, Department of Administrative Law and Proceedings  410017, Russia, Saratov, ul. Serova, 3337, kv. 77 bratfoot@mail.ru Other publications by this author

В специальной литературе отмечается, что коррупционное правонарушение является проявлением коррупции, но далеко не единственным. Понятие «проявление коррупции» весьма скудно освещается в специальной литературе, хотя и достаточно часто используется без пояснения содержания. А.В. Кудашкин. и Т.Л. Козлов к коррупционным проявлениям относят «любые деяния, совершаемые публичным лицом (лицами), как правило, в интересах определенного лица (группы лиц, организаций), противоречащие установленному законом порядку реализации таким лицом (лицами) своего правового статуса, а также склонение публичным лицом (лицами) другого лица (группы лиц, представителей организаций) к выплате ему материального вознаграждения, оказания услуг и т.п. за реализацию своего должностного статуса в интересах этого лица (лиц)» ^{[1, c. 3]}.

При этом авторы выделяют два блока коррупционных проявлений: коррупционные правонарушения и иные явления: «Основной блок коррупционных проявлений - это коррупционные правонарушения, влекущие за собой уголовную, административную или дисциплинарную ответственность. Однако к коррупционным следует отнести проявления, которые способствуют совершению коррупционных правонарушений вследствие недостаточной эффективности превентивных мер». К последним предлагается относить принятие нормативных правовых актов, содержащих коррупциогенные нормы и т.п.

Представляется, что для правильного понимания сущности коррупционного правонарушения и отграничения его от смежных коррупционных проявлений необходимо использовать два признака. Во-первых, - противоправный характер такого деяния, что и позволяет охарактеризовать его как правонарушение. Во-вторых, такое правонарушение является проявлением коррупции и выражается в использовании публичным лицом своего статуса в личных целях вопреки публичному интересу.

По признаку противоправности в научной литературе принято отграничивать коррупционные правонарушения от аморальных действий коррупционного характера. М.А. Федоровская отмечает, что формами проявления коррупции могут выступать различные виды нарушений этических, конституционных, административно-правовых, финансовых, уголовно-правовых, уголовно-процессуальных и иных норм лицами, осуществляющими государственные функции [2 с.17]. А.А. Макаров и В.М. Чупров вкачестве проявлений или форм коррупции выделяют неправовые этические коррупционные нарушения (этические проступки) и коррупционные правонарушения (гражданско-правовые деликты; административные, в том числе дисциплинарные проступки, преступления) ^{[3, c. 49-55]}. Г.С. Гончаренко отмечает, что проявлениями коррупции являются собственно этические отклонения и правонарушения. «Примером собственно этических нарушений может служить совершение государственным служащим действий, которые отрицательно влияют на общественное мнение о состоянии законности на государственной службе, хотя прямо они не запрещены законом или иным нормативным актом (присутствие на банкетах, устраиваемых организациями, контроль за деятельностью которых входит в компетенцию данного лица; публичное неделовое общение и контакты с людьми, имеющими судимость за корыстные преступления; приобретение движимого или недвижимого имущества, стоимость которого несопоставима с размером жалования)» ^{[4, c. 60]}.

Как нам представляется, используемые в специальной литературе термины «аморальный коррупционный проступок», «этические коррупционные нарушения», «этические проступки» не вполне адекватно отражают сущность данного коррупционного проявления. Согласно словарю иностранных слов этика  - 1) учение о морали как одной из форм общественного сознания, ее сущности, законах ее исторического развития и роли в общественной жизни; 2) система норм нравственного поведения человека, какого-л. класса, общественной или профессиональной группы ^{[5, c. 594]}.

Понятие этика образовано от древнегреческого слова «этос», которое первоначально обозначало привычное место совместного проживания: дом, человеческое жилище, звериное логово, птичье гнездо ^[6]. Затем слово стало означать стабильный признак каких-либо явлений, обычай, нрав, характер. Отталкиваясь от значения "ethos" как характера (темперамента), Аристотель образовал прилагательное "ethicos" (этический) для того, чтобы обозначить особый класс человеческих качеств, названных им этическими добродетелями ^{[7, c. 573]}. Слово "мораль" – латинского происхождения. Оно образованно от латинского слова «mos», что означало примерно то же, что и ēthos в греческом –– нрав, обычай. Цицерон со ссылкой на Аристотеля, образовал от него слова moralis – моральный и moralitas – мораль, которые стали латинским эквивалентом греческих слов этический и этика ^{[8, с.158]}. В этом смысле «однокоренным» является русское слово «нравственность», которое также образовано от слова «нрав». В общеупотребительном смысле все эти три понятия рассматриваются как синонимичные и обозначают совокупность норм поведения индивида, разделяемую общественным мнением.

Одной из основных особенностей моральных норм является то, что они «не являются продуктом какой-то специальной целенаправленной деятельности, а возникают и развиваются спонтанно в процессе практической деятельности людей. Для того чтобы нравственная норма получила право на существование, не нужно согласие властей; достаточно, чтобы она была признана, "санкционирована" самими участниками социального общения - классами, группами, коллективами, теми людьми, кто намерен ею руководствоваться» ^[9,с.76]. Другими словами, моральные нормы всегда легитимны, поскольку это основное условие их формирования и действия. Если та или иная поведенческая норма не разделяется большинством общества или конкретной социальной группы, то она является «ничтожной».

 В этой связи нужно заметить, что социологические опросы показывают, что коррупция не воспринимается однозначно как аморальное поведение. Так, по данным социологического интернет-опроса 15,2% респондентов ответили, что коррупция - необходимая часть нашей жизни, без этого ничего не сделать. 37% видят пользу коррупции в том, что «со взятками легче делать дела». И только 28,3% ответили, что коррупция разлагает нас и нашу власть ^[10]. Действительно «белую коррупцию» относительно которой в общественном мнении существует согласие (данные действия не считаются предосудительными), выделял еще А. Хайденхаймер. С позиции общественного мнения далеко не все коррупционные проявления являются предосудительными.

Как отмечает Г.С. Гончаренко, «весьма традиционным заблуждением является абсолютизация аморальности коррупции. К сожалению, часть коррупционных проявлений не воспринимается национальным общественным сознанием как неэтичное поведение» ^{[11, c. 58]}. При этом автор настаивает на понятии коррупционного этического проступка, на том основании, что «нравственные стандарты гражданского общества могут не совпадать с этикой государственной и негосударственной службы». Действительно, возможны морально-нравственные нормы, разделяемые не всем обществом в целом, а отдельными социальными группами (конфессиональные моральные нормы).

Сторонники такого подхода, как нам кажется, исходят из презумпции аморальности коррупции, что на самом деле не соответствует социальным представлениям общества. С позиции социологического подхода коррупция рассматривается функционально, т.е. с точки зрения той роли, которую она выполняет в соответствующей системе социальных связей. Как однозначно негативное явление («коррозия власти», болезнь государства, деградация публичного аппарата власти) она выступает именно с юридической точки зрения, а поэтому, с нашей точки зрения, следует исходить не из презумпции аморальности ее проявлений, а из презумпции их противоправности.

На первый взгляд мало кто согласиться, что любое коррупционное проявление является противоправным. Действительно, существует масса способов коррупционного поведения, которые не охватываются нормами действующего законодательства. Взять хотя бы лоббизм, допустимые границы которого законодателем все еще не очерчены ^{[12, c.35-45]}. Однако, в данном случае речь идет о пробелах в законе, но не в праве как таковом. Проблема соотношения права и закона относится к числу вечных вопросов юридической доктрины.

Еще в советское время при доминирующем позитивистском понимании права и законности Г.В. Мальцев считал, что если рассматривать право как явление общественной жизни, то законы являются правом лишь в той мере, в какой они верно отражают динамику объективного общественного развития ^{[13, c. 233]}. Иными словами, право отличается от закона как должное от сущего. Председатель Конституционного Суда Российской Федерации В. Д. Зорькин отмечает, что право нельзя отождествлять с позитивным законом, который по своей сути есть только форма права. «Право как норма свободы, как масштаб равенства и справедливости в политическом сообществе является сущностным содержанием закона… Право возводится в форму закона» ^{[14, c. 4-5]}.

Здесь нужно отметить, что проблема разграничения права и закона в постсоветской юридической доктрине получила широкое освещение в трудах представителей либертарно-юридической концепции права. В.С. Нерсесянц, отмечал, что "концепция различения права и закона (в различных ее вариантах), отвечая на вопрос о том, что есть право, позволяет раскрыть объективные сущностные свойства права, наличие которых в законе (позитивном праве) позволяет характеризовать его как правовое явление..." ^{[15, c. 62]}. Сторонники данного подхода исходят из представления о праве как кантовской «вещи в себе», которая обладает изначально заданными трансцендентными характеристиками. Г. Гегель в свое время отмечал, что "возможна "коллизия между тем, что есть, и тем, что должно быть между в себе и для себя сущим правом, остающимся неизменным, и произвольным определением того, что есть право" ^{[16, c. 57]}. Для последователей либертарно-юридической теории основным параметром такого «в себе сущего» права является принцип формального равенства.

Мы не будем подробно рассматривать достоинства и недостатки либертарно-юридической теории, поскольку это не входит в задачи данного исследования. Отметим лишь, что для нас она неприемлема с методологической точки зрения: существование надпозитивного права в виде «трансцендентной идеи» (Платон) или вещи в себе (Кант) ничего не дает с гносеологической точки зрения. Более того, аппеляции к «чистому» праву в противовес позитивному закону зачастую приводят к известному принципу contra legem (вопреки закону). Как справедливо отмечает В.К. Егоров «если нарушается закон, то для обоснования этого нарушения используются аргументы из дискуссий о соотношении права и закона, о легальности и легитимности, букве и духе законов и т.п.» ^[17]. Ю.А. Тихомиров также полагает, что абстрактными представлениями о праве «законодательству наносится тяжелый удар, и это ведет к весьма пагубным последствиям - разрушается единая база общеобязательности законов, и дается легальный повод... игнорировать, менять частично... раздувать костер "подзаконного правотворчества", а это ведет к "правовому нигилизму, падению престижа конституционного и законодательного статуса органов" ^{[18, c. 68]}.

На наш взгляд, вместо разграничения права и закона в морфологическом плане следует говорить о возможных несовпадениях «духа» и «буквы» закона в плане семантическом, т.е. его смысла, социального предназначения и текстуального выражения правовых норм. Закон может быть несовершенным или даже неправовым. Например, на сегодняшний день остро стоит проблема коррупциогенных законов, открывающих широкие возможности для различного рода проявлений коррупции. В этой ситуации коррупционное поведение будет формально не противозаконным, но противоправным по сути ^{[19, c.15-21]}.

Государственная служба по своему изначальному определению означает служение государству, что предполагает обязанность исполнения государственным служащим своих должностных полномочий надлежащим образом от имени и в интересах государства. С этой позиции любое использование государственным служащим своих полномочий в личных целях является нарушением данной обязанности, а следовательно представляет собой противоправное поведение. Таким образом, мы полагаем, что любые проявления коррупции в системе государственного управления по существу противоправны, поскольку посягают на нормальное функционирование государственного аппарата.

Несколько сложнее обосновать противоправный характер коррупционных проявлений в частной сфере. Коррупция в негосударственных коммерческих организациях (например, - «откаты») нарушает права и законные интересы третьих лиц, не являющихся субъектом коррупционной сделки и лишенных возможности законным (некоррупционным) способом реализовать их. Соответственно такие деяния посягают и на установленный действующим законодательством правопорядок. Типичная для многих государственных учреждений ситуация замечательно иллюстрирует противоправный и социально вредный характер коррупционного проявления в данной сфере: несмотря на большую очередь в кабинет, врач принимает «своего» пациента. В данном случае «пострадавшими» от подобного рода действий врача являются люди, которые находятся в очереди, но также нарушается и сам порядок оказания услуги ^[20,c.83-88].

В самом общем виде можно сказать, что любое злоупотребление публичным статусом в личных целях представляет собой коррупционное правонарушение. Однако оно может быть формализованным в виде конкретного состава преступления или правонарушения (например, - взятка) и неформаcлизованным (например, - оказание личной услуги, выполнение просьбы родственника или коллеги). Действительно, если говорить об уголовных преступлениях или административных правонарушениях коррупционной направленности, то здесь используются строго формализованные составы. Если же обратиться к такому противоправному деянию как дисциплинарный проступок, то мы увидим, что законодатель использует абстрактный или открытый состав правонарушения. Иными словами в данном случае указываются лишь общие признаки правонарушения ^{[21, c.6-15]}. Так, согласно, Закону о государственной гражданской службе под дисциплинарным проступком понимается неисполнение или ненадлежащее исполнение гражданским служащим по его вине возложенных на него должностных обязанностей (ст. 57). В данном случае законодатель не предусматривает конкретных форм, деяний, которые составляют объективную сторону дисциплинарного проступка. Аналогичным образом мы предлагаем законодательно закрепить состав коррупционного проступка как виновного использования публичным лицом своего статуса в целях личной заинтересованности. Разумеется, совершение подобного деяния может повлечь только дисциплинарные санкции.