Humanization of criminal legislation in the German legislation: negative consequences on the path of overcoming of imperfections in criminal legislation

Nikultseva Anna Post-graduate student, the department of Criminal Legal Disciplines, International Law Institute 127427, Russia, g. Moscow, ul. Kashenkin Lug, 4 advokatessa@yandex.ru Other publications by this author

Гуманизация уголовного законодательства уже более 100 лет является основополагающим принципом в законодательной теории и практике. Сочетая в себе как теоретические принципы идеалистического характера, так и чисто рациональный подход к обеспечению социального благополучия, базируясь на социальных исследованиях и накопленном опыте, во многих аспектах гуманизация уголовного законодательства не имеет альтернатив. Однако следует понимать, что в вопросах обеспечения безопасности социума и предотвращения противоправных действий (что является главной целью уголовного наказания) довольно сложно предсказать последствия введения тех или иных законодательных норм, особенно понимая то, что рационалистические мотивы не всегда доминируют над диктуемыми обществом идеалистическими максимами. Все это приводит в результате к дисбалансу на этапе имплементации законодательных норм. Этот опыт чрезвычайно важен для отечественной правовой науки, так как Германия, которая имеет много схожих социальных проблем с российскими, но имеет также значительный опыт гуманизации уголовного законодательства во многих аспектах – декриминализация экономических преступлений, преступлений, связанных с наркотическими веществами, введение ювенальной юстиции, программы ресоциализации преступников, введение института пробации и многое другое. Таким образом, исследование негативных аспектов гуманизации уголовного законодательства, исходя из наработанного правоохранительными органами Германии опыта, позволит избежать их ошибок в процессе гуманизации отечественного уголовного права.

Целью статьи является анализ негативного опыта гуманизации уголовного законодательства Германии и поиск решений по его улучшению.

Ученые–юристы долгое время работали над вопросами определения целей, инструментов и границ уголовного наказания. В частности этот вопрос поднимался в работах М. И. Бажанова, А. А. Герцензона, М. М. Гернета, А. Л. Ременсона, М. О. Стручкова, И. К. Туркевич, М. С. Таганцева, В М. Трубникова, И. Я. Фойницкого, М. Д. Шаргородского и других. В рамках дискурса гуманизации уголовного права в трудах вышеупомянутых ученых анализировался вопрос классификации преступлений, границы применения и цели уголовного права, чтобы определить механизмы детерминации уголовных и административных проступков.

Мерой общественного самосохранения назвал уголовное наказание выдающийся российский юрист И. Я. Фойницкий. В этом проявляется общая сущность уголовного наказания, и определяются цель и главные его функции. Вопросами функционального назначения уголовного наказания занимались Б. А. Куринов, И. С. Ной, О. Л. Ременсон, М. Д. Шаргородский и другие. В то же время, в немецкой уголовной практике больше ориентируются на общественный запрос и социальные исследования, подстраиваясь под изменения социума. Такой подход имеет множество плюсов и минусов, рассмотрение которых является предметом нашего исследования.

Прежде чем начинать исследовать определенную проблему, следует создать четкое представление о содержании терминов, которые наиболее часто используются. В юридической литературе под термином «декриминализация» понимают такие изменения уголовного закона, в результате которых действие или бездействие, которые ранее признавались преступлением, переводятся в категорию непреступных ^[1], то есть либо они признаются правомерными, или становятся правонарушениями другого вида (административными, гражданскими и т.п.). Под «гуманизацией» в научной литературе ^[2] понимают один из принципов права демократического государства, согласно которому ценность человека как личности ставится на первое место. В уголовном праве гуманизация предусматривает смягчение наказаний за совершение определенных преступлений или замену наказания на такие, которые не связаны с лишением свободы. Гуманизация наказания заключается также в том, что при его назначении судом учитываются положительные свойства личности подсудимого, которые могут повлечь за собой смягчение наказания. Таким образом, гуманизация криминального законодательства включает в себя как декриминализацию отдельных статей уголовного кодекса с целью улучшения ситуации с правами человека, как личности, так и смягчение наказания, и работу по профилактике новых преступлений.

Справедливое наказание – то, что соответствует общечеловеческим ценностям, моральным устоям общества и убеждает граждан в правильности судебной политики. В отношении лиц, совершающих тяжкие и особо тяжкие преступления, и рецидивистов справедливость требует назначения, как правило, строгих мер наказания. В то же время, к лицам, впервые совершившим преступления небольшой тяжести, с учетом конкретных обстоятельств дела и личности виновного, в соответствии с принципом справедливости, как правило, применяются более мягкие наказания или виновные полностью освобождаются от уголовной ответственности или от отбывания наказания. Итак, справедливость наказания означает пропорциональность наказания тяжести преступления и данным о личности виновного, то есть соразмерность наказания общественной опасности совершенного правонарушения ^[3].

Рассмотрим эффект гуманизации законодательства на примере наиболее проблематичного на данный момент вопроса – криминализации незащищенных слоев населения. Полиция немецких федеральных земель в течение последнего времени демонстрирует стремление создать стандарт эффективной защиты прав отдельных категорий населения. Первоочередное внимание уделяется внедрению должностей омбудсменов (уполномоченных) по делам иностранцев (мигрантов), женщин и детей, молодежи, жертв преступлений и тому подобное. Один из первых подобных прецедентов был создан в 1979 г. полицией Берлина, в структуре которой возник институт уполномоченного по делам иностранцев. Его появление было обусловлено, с одной стороны, потребностью налаживания доверительных отношений с иностранной частью населения города и облегчения интеграции мигрантов в немецкое общество, а с другой – стремлением усилить в этой среде информационно–превентивную работу ^[4]. Опыт берлинской полиции впоследствии были заимствованы полицейским ведомством Гессена ^[5], где со временем эта структура трансформировалась в институт «земельного уполномоченного по делам миграции» ^[6]. Земельный уполномоченный по делам миграции полиции Гессена является своеобразным посредником в контактах между иностранцами (мигрантами) и полицией. Основными задачами этого должностного лица является:

- оказание помощи мигрантам, ставшим жертвами или свидетелями преступлений;

- предоставление мигрантам информации относительно задач, прав и обязанностей полиции;

- поддержка полицейских мер в миграционной сфере путем предоставления соответствующей социокультурной информации;

- консультирование мигрантов по вопросам полицейской деятельности;

- анализ влияния иностранного фактора на общественное развитие;

- консультирование молодежи и родителей с ненемецкой среды по вопросам молодежной преступности,

- содействие в контактах мигрантов с другими органами государственной власти;

- поддержка и посредничество полиции при этнических конфликтах;

- сотрудничество с профильными общественными организациями; содействие межкультурному общению и т. д. ^[7].

Таким образом, омбудсмен частично исполняет роль медиатора и заменяет, также частично, институт пробации. Вопреки благим намерениям, усилия полиции и омбудсмена в ресоциализации и декриминализации социальной среды мигрантов не достигают своей цели, особенно на фоне взрывоподобного увеличения роста количества мигрантов. Закономерно, что это положение дел часто вызывает справедливую критику ^[8]. Накопленный опыт свидетельствует о том, что смягчение наказания за многие проступки вызвало в среде мигрантов значительный рост преступности. Кроме того, вопреки всем усилиям государственных институций, в силу культурного различия мигранты крайне тяжело адаптируются в социуме – можно даже говорить об адаптации немецкого социума к мигрантам. Социальные программы в совокупности с гуманизацией уголовного законодательства способствуют инфантилизации мигрантов и росту преступности среди них. Гуманизация уголовного законодательства относительно потребителей и торговцев наркотиками также способствовала наркотизации и маргинализации значительной части населения. В то время как в России, при всей строгости УК РФ, мигранты также значительно способствуют криминализации среды своего обитания, при значительном ослаблении законодательства проблема явно была бы острее.

Анализируя наиболее значимые показатели молодежной преступности в Германии, необходимо учитывать, что молодежью в Германии считается население в возрасте от 14 до 28 лет. Так, удельный вес молодежи в 2014 году составлял по немецкому критерию около 18% ^[9]. В ФРГ вопросы уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних объединены в Законе о суде по делам молодежи – Jugend-Gerichtsgesetz (JGG) в редакции Первого закона от 30 августа 1990 (последние изменения в него внесены 28 октября 1994 p. Данный закон установил три категории несовершеннолетних от 14 до 16 лет (Jugendliche), от 16 до 18 лет (Heranwachsende) и от 18 до 21 лет (Erwachsene) ^[9]. Обратим внимание на то, что лица, принадлежащие к третьей группе, привлекаются к уголовной ответственности как взрослые. Однако есть исключение, согласно которому необходимо применить согласно § 105 раздела 1 Закона о суде по делам молодежи положения уголовного права для несовершеннолетних. В соответствии с ним молодой человек частично несет уголовную ответственность, если будет доказано, что во время совершения преступного деяния его умственное и нравственное развитие или вид, условия и мотивы преступления представляют собой поступок несовершеннолетнего. В практике судов по делам несовершеннолетних уже признано, что обычно в большинстве 18-летних молодых людей наблюдаются особенности, которые указывают на «зрелость, которая не соответствует возрасту» или на «поведение, типичное для несовершеннолетних». Для 19-20-летних молодых людей необходимо особое обоснование, которое готовится для судебного рассмотрения совместно со службой молодежной судебной помощи ^[9].

Согласно данным федеральной полицейской криминальной статистики (PKS) за 2014 г. возрастная и половая структура преступности в ФРГ выглядит довольно специфическим образом ^[10]. Так, доля лиц в возрасте от 14 до 18 лет среди общего количества лиц, подозреваемых в совершении преступлений, в 2014 г. составила 11,8% (в 2000 г.. – 10,1% ^[11]). Молодежь в возрасте от 18 до 21 года составила 10,5%, от 21 до 23 – 6,2%, от 23 до 25 –5,6%, от 25 до 30 – 11,8% соответственно. По половому признаку, как среди преступников молодежного возраста, так и среди взрослых, традиционно превалируют мужчины: ими совершено 1706 089 преступлений, тогда как лицами женского пола – 549 604, что, впрочем, можно считать высоким показателем, который вызывает беспокойство.

Около 240 000 общественно опасных деяний учинялось немецкими подростками, 62000 – лицами других национальностей ^[12]. Количественные показатели преступности молодежи в возрасте от 18 до 21 года ниже, чем у несовершеннолетних. В частности, если в 2014 году лицами в возрасте 14–18 лет совершено 265771 преступлений, то лицами от 18 до 21 гг. – 237 190.

Исходя из того, что структуру преступности образуют не только количественные, но и качественные показатели, проблема преступности мигрантов для Германии является крайне актуальной. Как пишет Г. Голиков, за прошедшие десятилетия миграционные потоки выросли и превратились в глобальную проблему, которая затрагивает политический, экономический и социальный развитие Германии. Поэтому дискуссии по вопросам миграции возникают регулярно и касаются не собственно миграции как таковой, а связанных с ней рисков, опасностей, социальных и экономических нагрузок. Особое беспокойство вызывают, прежде всего, молодые мужчины, которые переселились при последней волны миграции по желанию родителей. Недостаточная интеграция в общество привела к отчуждению, впоследствии социальной изоляции способствовало безработицы. Эти процессы были связаны с ростом преступности ^[13].

 Несмотря на общее снижение количества зарегистрированных преступлений, в большинстве федеральных земель согласно полицейской уголовной статистике (далее – ППС) отмечается рост уровня насильственной преступности. Основной его причиной считают динамику увеличения количества случаев причинения тяжких телесных повреждений, доля которых в общем объеме насильственных преступлений составила 66,2% ^[14]. Совершение таких преступлений характерно для лиц молодежного возраста и объективно обусловлено повышением общего уровня агрессивности в обществе, а их групповой характер и совершение под влиянием алкоголя в целом соответствует особенностям досуга лиц этого возраста.

Рост статистических показателей насильственных преступлений обусловлено, среди прочего, также увеличением насильственных актов в учебных заведениях. В частности, особенный публичный резонанс имел случай в профессиональном училище Хильдесхайме в 2004 году, когда 18–летнего подростка М. несколько месяцев избивали его одноклассники, записывая эти издевательства на видео. Этот казус породил оживленную дискуссию по поводу жестокости молодежи. Стоит отметить, что криминологи не разделяют всеобщего возмущения по этому поводу. Например, К. Пфайфер, руководитель Научно-исследовательского института криминологии земли Нижняя Саксония указывает на чрезмерный интерес СМИ к таким редкостным случаям в ущерб более массовым и опасным тенденциям. Результаты его исследований наглядно доказали, что риск возникновения насилия в молодых людей резко возрастает, когда совпадают три фактора:

а) насилие в семье;

б) выраженное социальное неблагополучие семьи;

 в) слабые шансы на будущее в связи с низким уровнем образования.

Это вполне соответствует случаю в Хильдесхайме, который случился в так называемом «классе подготовки к профессии» ^[15].

Среди подозреваемых в возрасте от 21 до 28 лет, как среди немцев, так и среди молодежи других национальностей, отмечается снижение уровня криминальной активности. Сократилась, прежде всего, количество преступлений, связанных с употреблением и сбытом наркотических средств, кражами в магазинах, обманом. Однако количество правонарушений в группе «Получение благ путем обмана» среди немцев возросла на 2,7%. Отмечается рост также в группах «Сопротивление органам власти и нарушение общественного порядка» и «Причинение телесных повреждений» – 9,4% и 3,3% соответственно ^[12].

В то же время институт омбудсмена, при правильном применении является довольно результативным – исключительное значение в деятельности полиции Баварии играет введенный в 1987 г. институт уполномоченного по делам женщин и детей ^[16]. Его возникновение было обусловлено необходимостью поддержания и защиты жертв физического и психического насилия в так называемой «ближней среде» (коллективе, семье, официальном и гражданском браке). Как показывает анализ правоохранительной практики, чаще всего речь идет о жертвах домашнего насилия, физического насилия в учебных заведениях, сталкинга (моббинга), сексуального насилия, торговли людьми ^[17]. Компетенция уполномоченного по делам женщин и детей распространяется на сферу уголовного преследования и уголовного превенции. Уполномоченный по делам женщин и детей предоставляет жертвам преступлений бесплатные советы и информацию по стадиям уголовного производства и их процессуального статуса, направляет в профильные органы полиции, принимает участие в их реабилитации и тому подобное. С другой стороны, он занимается профилактикой подобных преступлений, информирует жертв о возможностях получения помощи государственных органов и общественных организаций. В то же время он участвует в публичных мероприятиях насчет превенции проявлений насилия ^[4].

Подобные институты также существуют в полицейских ведомствах других федеральных земель. В частности, аналогичные задачи в полиции Тюрингии выполняет уполномоченный по защите жертв преступлений. Главным приоритетом уполномоченного является координация полицейских мер по защите жертв преступлений, развитие местных сетей защиты жертв преступлений совместно с государственными и негосударственными субъектами, участие в реализации земельных и локальных проектов по проблемам защиты жертв преступлений, поддержание контактов с общественностью и средствами массовой информации. Уполномоченные по делам молодежи полиции Берлина и Нижней Саксонии занимаются детьми и молодежью, пострадавшими от преступных посягательств, выполняют функцию контактного лица по связям с учебными заведениями, координируют реализацию полицейских превентивных мер в детской и молодежной среде, осуществляет разработку соответствующих методических материалов для педагогического персонала, воспитателей и родителей ^[17]. Определяющим критерием подбора кандидатов на замещение этих должностей является добровольность и наличие навыков педагогической деятельности. Эта категория должностных лиц полиции поддерживает постоянные контакты с другими органами государственной власти и негосударственными организациями, уполномоченными на работу с молодежью. Приоритетным направлением работы уполномоченных является реализация концепции превенции насилия, основанной на признании школы как самой подходящей площадки для информационно-профилактической работы с детьми и учащейся молодежью. Характерно, что целевой аудиторией определены как дети, так и преподавательский состав. Полицейские привлекаются к проведению специальных занятий, продолжительность которых в зависимости от возрастной группы колеблется от 45 до 90 мин. Обычно детям разъясняют значение понятия «насилие», анализируют конфликтные ситуации, типичные для повседневной школьной жизни, дороги в школу и во время досуга. Особое внимание уделяется формированию позитивных установок и толерантного поведения. При проведении разъяснительно-профилактической работы обязательно учитывается представительство иностранцев среди учащейся молодежи мегаполиса ^[18].

В инспекциях полиции Баварии с 2000 г. появилась должность чиновника, уполномоченного на осуществление связей со школами, который является контактным лицом полиции в коммуникации со школьными заведениями по широкому спектру проблем, отнесенных законодательно в компетенцию полиции ^[19].

Если говорить о преодолении недостатков уголовного законодательства, то следует, прежде всего, понимать внутреннюю логику таких изменений. В Германии усовершенствование уголовного законодательства идет по двум основным направлениям:

а) гуманизация законодательства по применению и реализации наказаний;

б) улучшения условий для осужденных, в частности, совершенствование работы персонала органов и учреждений исполнения наказаний;

в) декриминализация отдельных видов уголовных преступлений.

Таким образом, в Германии исходят из закрепленных в ООН и ЕС международных стандартов, согласно которым:

1) уголовное законодательство обеспечивает охрану человека, в частности его жизни и здоровья, чести и достоинства, неприкосновенности и безопасности как высшей социальной ценности;

2) лицу, совершившему преступление, должно быть назначено наказание, необходимое и достаточное для его исправления и предупреждения новых преступлений;

3) наказания и иные уголовно-правовые меры, применяемые к лицу, совершившему деяние, предусмотренные законодательством, не могут иметь своей целью причинение физических страданий или унижение человеческого достоинства.

Если третья составляющая этого принципа имеет значение преимущественно для определения системы наказаний и порядка их отбывания, то на первые две надо обратить внимание именно в контексте вопроса о гуманизации уголовного законодательства. Из указанного вытекают два основных направления гуманизации:

– первое направление – создание системы уголовного законодательства, позволяющей максимально полно защитить в этой стране человека, его жизнь и все его конституционные и иные права.

Это направление предусматривает двуединую задачу:

а) защитить потенциальных жертв преступности, не допустив существование пробелов в уголовном законе, которые оставили бы человека беззащитным перед преступниками (речь идет о полной криминализации деяний, которые действительно являются общественно опасными);

б) защитить лиц, которые неправомерно привлекаются к уголовной ответственности, не допустив существование уголовной ответственности за деяния, которые не должны признаваться преступлениями (речь идет об избыточной криминализации)

– второе направление – создание системы наказаний и других уголовно-правовых мер, которая служила бы в первую очередь с целью исправления виновного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Согласно действующему УК Германии, к мерам безопасности, которые могут применяться наряду с наказанием или вместо наказания, относятся, в частности:

- запрет пользоваться определенными правами или ограничение определенных прав, в частности права: управлять транспортным средством; хранить и носить оружие; лишение лицензии на оружие, профессиональная дисквалификация; запрет заниматься определенной профессиональной деятельностью; осуществлять предпринимательскую деятельность; занимать определенную должность; участвовать в отправлении правосудия, выполнять функции в государственных органах и органах территориального или профессионального самоуправления, избирательного права;

- специальная конфискация, а также конфискация доходов и извлечение стоимости финансовых преимуществ, полученных в результате преступления; полная или частичная конфискация имущества;

- штрафы;

- безвозмездные работы;

- высылка иностранцев;

- запрет проживать или находиться в определенных местах; обязанность находиться в определенной местности; запрет появляться в общественных парках или садах, вблизи школ, в детских домах, психиатрических больницах и учреждениях для слабоумных и тому подобное;

- надзор за опасными лицами;

- возложение обязанности покинуть дом жены (мужа), в котором находится его бывшая жертва, и прекратить всякую связь;

- запрет содержания опасных собак и тому подобное.

Мерами безопасности, которые могут назначаться только вместо наказания, является принудительные меры медицинского характера и принудительные меры воспитательного характера.

Все эти меры призваны максимально заместить лишение свободы, поскольку давно доказано то, что тюремное заключение формирует у осужденного психологию преступника и практически полностью лишает его возможности успешно интегрироваться в общество ^[3]. Таким образом, изоляция целесообразна только при особо тяжких преступлениях как мера защиты общества.

В то же время, с точки зрения максимальной безопасности общества и индивидуума постепенный отказ от изоляции преступников несет значительные риски для последующей коллективной безопасности. Формируется пренебрежительное отношение к закону, которое приводит к росту преступности в наиболее нонконформистской среде подростков и мигрантов. С нашей точки зрения, главной проблемой является нечувствительность преступников к определенным им видам наказания. Таким образом, идеальным с нашей точки зрения был бы максимально личностный подход, который учитывает социокультурные, психофизиологические и этические нормы правонарушителей с целью определения им того вида наказания, которое позволит корректировать его дальнейшее поведение.

Человечество перепробовало все возможные виды уголовной репрессии в отношении преступников и осознание неэффективности традиционным средствам контроля над злой силой (лишение свободы) ведет к поиску альтернативных решений как стратегического, так и тактического характера. Тюрьма является «незаменимой» в том отношении, что мировая цивилизация еще не придумала ничего более эффективного для защиты общества от преступников, совершивших тяжкие и особо тяжкие преступления. Однако лишения свободы, само по себе, никого еще не исправило. В большинстве случаев тюрьма служит школой повышения «уголовного мастерства», она калечит людей психически и физически. Также важной проблемой для государства и общества является то, что содержание пенитенциарной системы требует значительных финансовых затрат из государственного бюджета.

Существующая дилемма между неотвратимостью законного наказания каждого правонарушителя и необходимостью его дальнейшего исправления и ресоциализации ведет к поиску новых подходов в системе наказаний и вообще в уголовной политике государства. Опыт Германии свидетельствует, что современные общества шаг за шагом нарабатывают пути постепенной замены лишения свободы другими мерами социального контроля – штрафными санкциями, общественными работами и другими альтернативными видами наказания.

Поэтому, в Германии одним из шагов в направлении повышения эффективности уголовного права, надлежащего обеспечения правопорядка и уголовно-процессуальной экономии должно стать дальнейшее выделение некоторых деяний (проступков, полицейских проступков, нарушений), которые наказывались представители не судебной власти, а полиции, то есть административными органами власти.

В законодательстве Германии административные деликты являются разновидностью уголовно наказуемых действий, которые подпадают под действие общих положений уголовных законов. Только в Германии, Швейцарии и Бельгии административные нарушения является третьим видом наказуемых действий, а, к примеру, в Италии и Португалии – второй разновидностью, поскольку здесь существует дихотомия наказуемых деяний.

В Германии также нет единого нормативного акта, в котором объединяются составы административных деликтов. Хотя большинство государств имеют законы смешанного характера, в которых объединяют общие материальные положения (об административных нарушениях, субъектов ответственности, взыскания и т. д.) и процедурные положения о порядке применения административных взысканий.

То есть, для большинства европейских стран присуща чрезвычайная расчлененность административно-деликтного законодательства. В Германии в особенности речь идет о положениях около тысячи Федеральных законов, которые содержат составы нарушений порядка. Это количество не учитывает существования в каждой Федеральной Земле своего законодательства. Таким образом, можно говорить лишь об общем для всех земель уголовном кодексе, в то время как административные правонарушения и институции пробации и ресоциализации преступников (что, по сути, и является порождением гуманизации уголовного права) для каждой из земель имеют свои особенности.

Все это ведет, с нашей точки зрения, к формированию крайне эклектичной по структуре форме общественного правосознания, особенно в маргинальных слоях населения. Потому дальнейшее совершенствование уголовного законодательства следует видеть в унификации отнесения тех или иных видов проступков к уголовным или административным нарушениям, унификации механизмов определения наказания и индивидуализации методов воздействия на преступников.

Несмотря на очевидные позитивные стороны и безальтернативность общего курса на гуманизацию, следует понимать, что некоторые введенные изменения в уголовное законодательство Германии не доказали свою эффективность. Прежде всего, гуманизация уголовного законодательства не решает проблемы, связанные с мигрантами и подростками – слишком мягкое обращение ведет лишь к ухудшению их общего положения и дальнейшей маргинализации и криминализации. Также неэффективно крайне мягкое отношение к подросткам, которые в силу психологических особенностей не в состоянии адекватно пользоваться своими правами и игнорируют обязательства.