Юридическая конструкция как категория кибернетического метода познания права

Пурге Анна Роландовна кандидат юридических наук доцент, Владивостокский государственный университет 690014, Россия, Приморский край, г. Владивосток, ул. Гоголя, 41, оф. 5502 Purge Anna Rolandovna PhD in Law Associate Professor at the Department of Private Law of Vladivostok State University 690014, Russia, Primorsky Krai, Vladivostok, Gogol str., 41, office 5502 a.purge@mail.ru Другие публикации этого автора

Среди методологических проблем современной общей теории права выделяется проблема юридического дискурса, т.е. практического языка, на котором говорит право (язык юридических конструкций), и теоретического языка, на котором рассуждают о праве (язык юридических понятий). Современная нам ситуация в теории права напоминает отчасти положение начала прошлого века, когда «долгое подчинение римскому праву отозвалось на современной юриспруденции робостью в конструировании новых юридических понятий и упорным желанием объяснить правовые явления современной жизни принципами римского права» ^{[1, с. 7]}. Ныне же эта «робость» создания, обновления (модернизации) юридического языка обусловлена тем же «упорным желанием» объяснить все современные нам явления в терминологических рамках права не римского, а советского. Иначе говоря, несмотря на перемены в социально-экономических условиях, многолетнюю реформу правовой системы - не изменилась парадигма общей теории, основанная на разработках советской юридической школы.

С другой стороны, современная правотворческая деятельность требует применять разнообразные приемы правового регулирования, усовершенствования средств юридической техники, позволяющих оптимальным образом выражать волю законодателя, способствующих упрощению и ускорению реализации и применения права. К таким правовым средствам и относятся юридические конструкции.

Поэтому все настоятельнее становится потребность исследования несколько иных, оставленных в советское время без внимания, направлений развития общей теории права. Речь, в частности, идет о юридической технике, об искусстве правотворчества, о модернизации самой терминологии законодателя, в конечном счете - об обновлении юридического мышления и всей юридической парадигмы. Речь идет о медленном, но заметном, как представляется, переходе исследователей к кибернетическим способам познания права и правотворчества, моделированию правовых ситуаций и установлению комплексов юридических фикций - юридических конструкций. Особенно актуально формирование комплекса юридических конструкций для становящихся отраслей: именно к ним исследователи отмечают нарастающий интерес ^{[2, с. 124]}. Такие термины, как юридическая конструкция, правовой режим, правовой статус - хотя и были известны советскому праву, все же, не играли той базовой для юридического языка роли, какую они приобретают сейчас.

Понятие юридической конструкции есть результат применения к праву определенного – кибернетического метода познания права. Один из способов, относящихся к инструментарию данного метода – способ моделирования. Иначе говоря, юридическая конструкция – это модель, полученная в результате применения к общественному отношению (а точнее, к способу правового регулирования данного типа общественных отношений) кибернетического метода моделирования.

Вопросы рассматриваемой категории в аспекте общей теории права разрабатывались в российской науке лишь Д.Е. Пономаревым ^[3] и В.В. Чевычеловым ^[4]. Кроме того, существует ряд исследований юридической конструкции на отраслевом уровне: И.В. Бабичева ^[5], Д.И. Иванчина ^[6], В.В. Переверзева ^[7], А.В. Чепика ^[8]. Тем не менее, такого количества работ для столь абстрактной категории трудно признать достаточным: неслучайно М.В. Тузовская относит понятие категорию юридической конструкции к числу «белых пятен» теории современной юридической техники ^{[9, с. 163-164]}. Действительно, в литературе по поводу понятия, структуры юридической конструкции (содержания этого понятия) и его соотношения с иными средствами правотворческой техники трудно найти хотя бы несколько единых мнений. Однако после 2015 г. исследования данной категории прекращаются: последней можно назвать работу Ю.А. Голубцовой 2015 г. ^[10]. Одновременно появляются исследования «правовой конструкции» (работы Л.А. Попковой 2018 года ^[11] и О.С. Груздева 2019 года ^[12]). Однако практически все названные (и иные) узкоотраслевые исследования юридической конструкции (или правовой конструкции – в случаях, когда они рассматриваются в качестве тождественных понятий) носят один общий недостаток: они ограничивают или, напротив, расширяют данную категорию применительно только к собственному, отраслевому предмету исследования. Между тем, в основе анализа подобных категорий должен находиться сравнительный метод, позволяющий сопоставить аналогичные юридические явления и выявить их общие черты, которые при таких условиях и составят общетеоретическое понятие юридической конструкции.

Генеральная классификация юридических конструкций может быть построена тем же самым приемом, которым строится вся система права: по предмету и методу, т.е. по тем конкретным общественным отношениям, к которым приложима та или иная юридическая конструкция. С этой точки зрения, допустимо выделять публично-правовые и частно-правовые конструкции. Среди первых можно выделить также материально-правовые и процессуально-правовые, среди вторых - гражданско-правовые, семейно-правовые, трудо-правовые юридические конструкции.

В свою очередь, внутриотраслевые юридические конструкции могут быть: 1) общеотраслевыми, применяемыми практически во всех подразделениях отрасли, либо 2) конструкциями локального применения. С другой стороны, есть и межотраслевые юридические конструкции, которые заимствуются из одной правовой сферы в другую (другие). Например, конструкция юридического лица используется и за пределами гражданского права - в публичном праве (КоАП РФ).

Внутриотраслевые юридические конструкции являются элементом еще одной классификации конструкций: на общеправовые, межотраслевые и собственно отраслевые ^{[13, с. 126]}.

Еще одна классификация основана на том, что «юридическое конструирования может опираться не только на нормы позитивного права, но и на уже имеющиеся юридические конструкции. Образуемые в результате такой процедуры «конструкции, созданные на конструкциях» (мета-конструкции), составляют несущую основу юридико-догматических концепций (доктрин, учений)» ^{[3, с. 10]}. Разграничение первичных конструкций и мета-конструкций состоит в том, том, что последние (конструкции второго и последующих уровней), как созданные на конструкциях, не могут быть раскрыты в виде схемы прав и обязанностей, поскольку они для этого слишком абстрактны и «неразложимы». «Мета-конструкции… выступают звеньями, соединяющими конструкции нижестоящих уровней в целостную схему с тем, чтобы обеспечить их эффективную работу… мета-конструкции «свертывают» в себе отношения между конструкциями нижестоящих уровней» ^{[3, с. 127-128]}.

Еще одна классификация юридических конструкций - на нормативные и теоретические. Как полагал А.Ф. Черданцев, «Юридические конструкции, которые находят определенное закрепление и выражение в нормах права, можно было бы назвать нормативными юридическими конструкциями, в отличие от теоретических юридических конструкций, используемых правовой наукой в качестве метода познания права. Между нормативной и теоретической конструкциями нет грани, которая начисто отделяла бы одну от другой… Нормативная юридическая конструкция находит выражение в конструкциях юридической науки и, наоборот, теоретические конструкции могут превратиться в нормативные» ^{[14, с. 150]}. Этой же точки зрения придерживаются В.М. Баранов и Ю.Л. Мареев ^{[15, с. 727]}.

Критикуя данную классификацию, А.В. Иванчин отмечает, что «любая юридическая конструкция, выступая средством законодательной техники, в той или иной мере находит выражение в законодательстве, а потому предложенное выше деление нельзя, на наш взгляд, признать удачным. По этой причине, по всей видимости, его не воспринял и С.С. Алексеев, трактовавший юридические конструкции именно как средство построения нормативного материала, а не познания права» ^{[6, с. 117]}.

По мнению В.В. Чевычелова, «юридическая конструкция, прежде чем быть воплощенной в законодательстве, моделируется учеными. То есть нормативная конструкция в обязательном порядке проходит теоретический этап», из чего делается вывод о несостоятельности доводов А.В. Иванчина.

Рассматривая данную дискуссию, прежде всего, можно отметить, что довод В.В. Чевычелова доводов А.В. Иванчина никак не опровергает. То, что нормативная конструкция в обязательном порядке «проходит теоретический этап» (далеко не всегда, к сожалению и вопреки мнению В.В. Чевычелова, моделируясь учеными), т.е. отражается в голове законодателя в форме определенной модели, - еще отнюдь не означает ее существования в качестве реальной (не «теоретической»), т.е. вытекающей из объективно действующего правопорядка конструкцией.

С доводами А.В. Иванчина нельзя согласиться по другой причине: нельзя утверждать, что «любая юридическая конструкция… в той или иной мере находит выражение в законодательстве». Вполне допустимо существование юридических конструкций, которые, будучи объективно верными, не были восприняты законодателем. Как не всякое средство подлежит применению, так не всякая юридическая, т.е. прошедшая теоретическое осмысление, конструкция - становится конструкцией законодательной. Более того, доводы А.В. Иванчина полностью упускают массив юридических конструкций, которые по определению не могут быть «законодательными» - правовые обычаи.

И все же в рассуждениях А.В. Иванчина заложена определенная правота. Центральная проблема состоит в том, что «само выражение «юридическая конструкция» в науке многозначно» ^{[2, с. 125]}. Поэтому даже будучи средством законодательной техники, юридическая конструкция в науке понимается и как средство познания права, а эти категории не могут быть отождествлены, на что он совершенно справедливо указывает. Иначе говоря, А.В. Иванчин поставил проблему дифференциации данных понятий, исходя из различий между теоретическим осмыслением той или иной конструкции и ее закреплением в позитивном праве. Однако проблема дифференциации данных понятий выглядит несколько глубже. Представляется, что необходимо различать 1) конструкции, создаваемые реально существующим правопорядком, что требует сам по себе материалистический метод мышления, 2) конструкции, созданные наукой и отраженные в голове законодателя (что тоже не всегда, вопреки мнению В.В. Чевычелова, совпадает), 3) конструкции, как они реализованы в позитивном праве.

Определив эти понятия, приходится констатировать их одноуровневый (с точки зрения логики) характер, в связи с чем приходится вводить четвертое - родовое по отношению к данным видовым понятие. Таким (крайне условным) понятием могло бы стать понятие «конструкция в правовой сфере». Данное родовое понятие должно охватить все три видовых понятия.

Таким образом, данная дискуссия, как представляется, не может быть завершена по причине недостаточности понятийного аппарата. Она лишь актуализирует задачу разграничить:

1) конструкции, объективно существующие в действующем правопорядке (их следовало бы обозначить как «правовые конструкции»). Следует отметить, что проблема такого разграничения уже поставлена в нашей науке В.И. Червонюком, на ряде практических примеров показавшим, что механизм правообразования в современной России далеко не всегда позволяет адекватно выявить правовую (объективно существующую в действующем российском правопорядке) конструкцию, осмыслив ее в качестве юридической, и тем более не всегда - адекватно преобразовать выявленную и осмысленную в науке правовую конструкцию - в законодательную ^{[16, с. 29-31]};

2) конструкции, отраженные в научном юридическом обороте - собственно «юридические конструкции», юридические мыслительные модели, подлежащие (как правило, но не в обязательном порядке) нормативному воплощению (т.е. фиксации в виде комплекса норм в текстах нормативных правовых актов),

3) юридические конструкции, закрепленные в текстах нормативных актов, что позволяет (в определенном смысле, поскольку не всегда они закреплены именно в законодательстве; речь идет, скорее, об отражении их в позитивном праве) называть их «законодательными конструкциями» или, что представляется более точным, «конструкциями позитивного права».

Следует также отметить, что, возможно, единственная конструкция, где совпадают (находятся в нерасчлененном единстве) все три названных конструкции - конструкция, созданная правовым обычаем. Он изначально фиксирует базовую - правовую конструкцию, служит единственной формой ее выражения и существования. Интересно, что правовой обычай даже не требует приобретения статуса «юридической конструкции», т.е. не нуждается ни в каком осмыслении (в том числе и «теоретическом»), действуя напрямую как естественное, вытекающее из самого порядка вещей правило.

Во всяком случае, очевидно, что в узком смысле, т.е. как только средство правотворческой техники, юридическую конструкцию не следует отождествлять ни с правовой конструкцией, ни даже с конструкцией, реализованной в позитивном праве. Напротив, юридическую конструкцию как «конструкцию в правовой сфере» - можно разделить на соответствующие виды, подразумевая, что в данном случае не всякая объективно существующая в правопорядке конструкция - станет осмыслена как «юридическая» и, далее, не всякая юридическая конструкция, даже оказавшись в потенциальном составе средств правотворческой техники, будет реализована правотворцем. Разумеется, вопреки мнению А.В. Иванчина, юридическая конструкция не перестанет быть средством правотворческой техники лишь по той причине, что она не была реализована в позитивном праве, но останется в инструментарии правотворца.

Однако данная классификационная и понятийная проблема имеет свое продолжение - в связи с относительной, но всеми признанной самостоятельностью правоприменительной практики. Таким образом, трудно исключать (а с развитием принципа состязательности в процессуальных отраслях - и невозможно) - появление правоприменительных («прецедентных») конструкций. Нельзя исключать, по мере развития практики, и их нарастание, усложнение, когда одна правоприменительная конструкция становится частью другой, более общей, или наоборот, на ранее возникшую конструкцию формируется «конструкция-исключение» и т.д. Более того, ниже речь пойдет о правореализационных конструкциях в частном праве, что в совокупности позволяет не решить, а лишь приблизиться к решению задачи определения понятия и классификации конструкций.

Касаясь внутриотраслевых конструкций, можно отметить исследование, проведенное А.В. Иванчиным. По его мнению, все уголовно-правовые конструкции классифицируются на:

а) построенные на основе уголовно-правовых понятий, терминов, конструкций (меньшего масштаба), в частности, конкретные составы (кражи, бандитизма, превышения должностных полномочий и т.д.). Дополнительно он выделяет 4 вида конструкций: 1) конструкцию деяния, совершенного при обстоятельствах, исключающих его преступность; 2) конструкцию наказания (точнее, конкретных видов наказания: штрафа, обязательных работ, ареста, лишения свободы и др.); 3) конструкцию освобождения от уголовной ответственности; 4) конструкцию освобождения от отбывания наказания;

б) сконструированные без их применения: уголовно-правовые нормы, их структурные элементы (диспозиции и санкции), законодательные конструкции видов преступных групп (ст. 35 УК РФ ^[17]), санкции статей Особенной части и некоторые другие нормативные построения.

Исследование видов процессуальных конструкций проведено В.В. Переверзевым. Прежде всего, он справедливо выделяет конституционно-процессуальные, гражданско-процессуальные, административно-процессуальные, уголовно-процессуальные конструкции, отмечая, что особой конструкцией является процессуальная форма.

Он также выделяет ряд специфических черт, присущих гражданско-процессуальным конструкциям. В частности, по его мнению, «гражданско-процессуальные средства, опосредованные юридическими конструкциями, выступают способом достижения поставленных целей субъектов гражданского процесса по правильному и своевременному рассмотрению и разрешению гражданских дел, защите нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов субъектов гражданского судопроизводства… Кроме того, эти процессуальные средства имеют юридическую силу для субъектов гражданского судопроизводства» ^{[7, с. 110]}. Это приводит его к выводу, что гражданско-процессуальные конструкции «являются обеспечивающими по отношению к материально-правовым средствам - гражданским, семейным, трудовым, жилищным, земельным, экологическим и ведут к юридически значимым последствиям» ^{[7, с. 111]}.

Фактически, он создает классификацию из «основных», т.е. материально-правовых и «вспомогательных», «обеспечивающих» - процессуальных юридических конструкций. Однако думается, что процесс, как бы высокомерно не относилась к нему советская наука, всегда находившая его «обеспечивающим», несамостоятельным, только «защитным» по отношению к материальному праву установлением, полностью зависящим от него, а равно процессуальные юридические конструкции - вряд ли могут быть признаны «вспомогательными» по отношению к материально-правовым конструкциям. Критика этой классификации, однако, лежит за пределами рассматриваемой проблемы.

По обязательности элементов юридической конструкции можно выделить конструкции с обязательными элементами и необязательными (несущественными, определимыми) элементами. Это обусловлено характером метода правового регулирования - диспозитивным или императивным. Так, конструкция состава преступления - императивна для правоприменителя, который обязан установить в деянии лица для привлечения его к уголовной ответственности объект, объективную сторону, субъект, субъективную сторону, в противном случае - освободить лицо от уголовной ответственности. Напротив, конструкция гражданско-правового договора, определима, так как его некоторые условия в ситуациях, когда они не оговорены сторонами в соглашении, определяются по диспозитивным нормам ГК РФ. Таков, например, п. 1 статьи 485 ГК РФ.

Исследование позволяет заключить, что одним из значимых признаков юридической конструкции является ее нормативность, или абстрактный характер, т.е. типичность, или оторванность от конкретной правовой ситуации, конкретного юридического факта, конкретных субъектов. Иначе говоря, юридическая конструкция - это модель, достигнутая путем применения к праву кибернетического метода.

Понятие юридической конструкции отражает стремление к кибернетическому методу, что в правовой сфере выражается к универсализации понятий, к формированию большого числа юридических стандартов и фиксированных в позитивном праве, унифицированных юридических конструкций. При этом формализованный характер юридических конструкций никак не препятствует реализации принципов справедливости и равенства. В целом, юридическая конструкция - это модель урегулированных правом общественных отношений или их элементов.

Итак, юридическая конструкция представляет собой первичный правовой концепт, способный к объективации в нормах права и выступающий при наличии основания субстанциональным правовым началом. Определенность в нормах права субъективных прерогатив и обязанностей достигается не спонтанно в силу веления законодателя, а опирается на концепт, обеспечивающий их объективацию и субстантивацию в связи с тем или иным фактом. Сами юридические конструкции могут рассматриваться как генерализированные социальные факты, юридические признаки и свойства которых значимы для участников правового общения.

Ныне актуальным представляется ввести в научный оборот конкретные термины, позволяющие разграничить, во-первых, конструкции, объективно существующие в действующем правопорядке («правовые конструкции»), во-вторых, конструкции, отраженные в научном юридическом обороте - собственно «юридические конструкции», юридические мыслительные модели, подлежащие (как правило, но не в обязательном порядке) нормативному воплощению (т.е. фиксации в виде комплекса норм в текстах нормативных правовых актов); в-третьих, юридические конструкции, закрепленные в позитивном праве и в текстах нормативных актов - в частности, что позволяет называть их «законодательными конструкциями» или, более точно - «конструкциями позитивного права». Определив эти понятия, приходится констатировать их одноуровневый (с точки зрения логики) характер, в связи с чем приходится вводить четвертое - родовое по отношению к данным видовым понятие. Таким (крайне условным) понятием могло бы стать понятие «конструкция в правовой сфере». Данное родовое понятие должно охватить все три видовых понятия.

Во всяком случае, очевидно, что в узком смысле, т.е. как только средство правотворческой техники, юридическую конструкцию не следует отождествлять ни с правовой конструкцией, ни даже с конструкцией, реализованной в позитивном праве. Напротив, юридическую конструкцию как «конструкцию в правовой сфере» - можно разделить на соответствующие виды, подразумевая, что в данном случае не всякая объективно существующая в правопорядке конструкция - станет осмыслена как «юридическая» и, далее, не всякая юридическая конструкция, даже оказавшись в потенциальном составе средств правотворческой техники, будет реализована правотворцем.

Однако данная классификационная и понятийная проблема имеет свое продолжение - в связи с относительной, но всеми признанной самостоятельностью правоприменительной практики. Таким образом, трудно исключать (а с развитием принципа состязательности в процессуальных отраслях - и невозможно) - появление правоприменительных («прецедентных») конструкций.

Более того, из особенностей юридических конструкций в частном праве неизбежно вытекает их «умножение». Прежде всего, сама классификация конструкций не завершится на этом числе, так как возникает необходимость выявления и определения места в данной системе правореализационных (еще один вид) конструкций.

Развитие последних могут привести к опровержению той точки зрения, что «юридическая конструкция» - результат признания их в юридической науке или в голове правотворца. Юридическая конструкция может быть обозначена, в конечном счете, как результат юридического синтеза. Дело в том, что необходимость признания массы новых конструкций действующим правопорядком вытекает, например, из ст. 8 ГК РФ. Сам закон допускает возникновение таких договорных конструкций, которые не были мыслимы ни юридической наукой, ни творцом позитивного права (а потому не могут быть названы ни «юридическими», ни «конструкциями позитивного права»). Отсюда - бесконечная многовариативность, разносодержательность этих правореализационных конструкций в рамках правопорядка и необходимость их нового, более широкого, определения.

Анализ юридических конструкций в частном праве позволяет заключить, что они, по источнику своего формирования, могут быть разделены на три вида:

- легальные юридические конструкции, т.е. такие, которые формируются преимущественно на основе гражданского законодательства. В этом отношении характерным является германская модель «принудительной типизации» вещных прав, которая предполагает единообразное закрепление всех без исключения субъективных прав на вещи (вещных прав) в законе или ином правовом акте, т.е. полное установление содержания вещного правоотношения в законе;

- договорные юридические конструкции, т.е. такие, которые формируются на основе свободного волеизъявления сторон и содержание которых составляют преимущественно права и обязанности, которые стороны сами для себя установили (при условии, что эти права и обязанности не нарушают прав и правомерных интересов третьих лиц);

- обычные юридические конструкции. Этот тип юридических конструкций вырастает из договорных обязательств сторон, как правило, предпринимательской деятельности, но приобретает самостоятельное значение по мере его закрепления в предпринимательской и судебной практике (в том числе в арбитражных, третейских спорах), становясь самостоятельным регулятором по отношению к сторонам. В литературе наблюдается сосредоточение научного интереса на правовой природе обычая в частном праве, тогда как куда большее практическое значение имеет определение юридической конструкции того или иного обычая, выявление его элементов как юридической модели, его анализ на предмет правильного включения в механизм отношений между предпринимателями. Иначе говоря, интерес представляет вопрос о том, как, в какой мере, в каком объеме тот или иной обычай влияет на отношения сторон, в частности, на место исполнения обязательств, на структуру цены товара (работы или услуги), на срок выполнения, на принцип солидарности и взаимодействия сторон при исполнении обязательств и т.д.