Особенности института персональных данных как элемента системы права

Забаринский Георгий Владимирович аспирант кафедры теории и истории государства и права Санкт-Петербургского государственного университета 199106, Россия, Город федерального значения, г. Санкт-Петербург, линия 22-Я в.о., 7 Zabarinskii Georgii Vladimirovich Postgraduate student of the Department of Theory and History of State and Law of St. Petersburg State University 199106, Russia, Federal city, Saint Petersburg, line 22-Ya V.O., 7 zabarinsky@ya.ru

Принято считать, что отправной точкой появления понятия персональных данных стало опубликование в 1890 г. статьи, написанной американскими юристами Сэмюэлем Д. Уорреном и Луисом Д. Брандейсом, где они, в аспекте исследования права на частную жизнь, говорят о «праве быть оставленным в покое». Интересно, что сами авторы в своей работе ссылаются на более раннее появление «права на приватность», например, во французском законе о печати от 1968 г., где вводится штраф за распространение факта о частной жизни ^{[1, с. 214]}.

Раскрывая это право, американцы объясняли его необходимость бурным развитием технологий того времени, которые позволяли распространять фотографии («the law must afford some remedy for the unauthorized circulation of portraits of private persons») и слухи («even gossip apparently harmless, when widely and persistently circulated, is potent for evil») в материалах печатных изданий без ведома и без согласия фотографируемого или, соответственно, объекта слухов, что влекло «вторжение в священные пределы частной и семейной жизни» ^{[1, с. 196]}.

Как видно на примере этой знаковой для того времени работы, исследователи уже в конце XIX в. закладывали основу будущих понятий сферы «privacy»: в тексте исследования современный читатель может «почувствовать» мысли авторов, затрагивающих существующие сейчас, но отсутствовавшие тогда, понятия «биометрические данные», «персонифицированные» и «обезличенные» сведения о гражданах и другие. Особенно любопытно это становится в контексте «современных технологий», о которых пишут американские исследователи. Проблемы, обозначенные ими, появились в том числе из-за технологий массовой печати и глобализации — информация стала доступнее. А в наше время сведения стали еще доступнее, но проблематика не изменилась: новые технологии угрожают тайне частной жизни.

Дальнейшее общемировое регулирование шло по пути, основанном на идеях защиты интересов права на частую жизнь, заложенных в XIX в. Только лишь в 1970-х гг. прошлого века «приватность неожиданно получила новое измерение» ^[2]: начинает активно легализовываться понятие «данные», а в 1981 г. Конвенция о защите физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных уже на международном уровне закрепляет привычное нам понятие «персональные данные» («personal data») ^[3].

Для России же важнейшей точкой в регулировании отношений, связанных с персональными данными, является 2006 г., когда была опубликована первая редакция Федерального Закона «О персональных данных», принятие которой являлось одной из мер, направленных на ратификацию вышеупомянутой Конвенции. Конечно, до 2006 г. «персональные данные» были известны нашему законодательству: в редакции 1995 г. Федерального закона «Об информации, информатизации и защите информации» содержалась дефиниция «информация о гражданах (персональные данные)», однако именно специальный закон 2006 г., посвященный персональным данным, заложил основу современного регулирования.

Заметим, что во многом догоняющее регулирование можно объяснить особенностями исторического развития нашего государства, которое и сейчас находит отражение в деятельности законодателя: многие вопросы, на которые обращает внимание правовая доктрина, игнорируются. Среди них есть и те, которые непосредственно связаны с персональными данными: о методе правового регулирования персональных данных ^[4], о персональных данных как объекте права ^[5], о природе согласия на обработку персональных данных ^[6], о месте персональных данных в системе права вообще ^[7] и многие другие.

Представляется, что внести некоторую ясность в проблематику персональных данных позволит системный анализ соответствующего института, а его связь с общетеоретическими представлениями о праве, как о системе, может выявить мнимость некоторых противоречий, или наоборот их подтверждение.

Системно-структурный подход к анализу права. Система российского права, или система норм российского права или просто — система права (разными авторами предлагаются разные названия дефиниций одного явления, поэтому, чтобы не вдаваться в излишние терминологические дискуссии с общеизвестными подходами, будем считать данные понятия синонимами) представляет собой теоретико-юридический феномен, который современные исследователи связывают с определенной иерархичностью, в смысле подчинительного отношения данного видового понятия к родовому — правовой системе. Как отмечает Ю. А. Тихомиров «понятие правовой системы — одно из ключевых для юридической науки … оно создается не ради игры в понятия и нормативные построения, а в целях встраивания права в реальность, определения архитектуры права, чтобы оно выступало важнейшим инструментом общества и государства в решении актуальных проблем существования и жизнедеятельности» ^[8].

Подтверждая такой подход В. Н. Протасов отмечает, что в правовую систему «входят все правовые явления, необходимые для процесса правого регулирования». Развивая свою мысль, автор подчеркивает, что объективное право «входит в правовую систему как элемент наряду с другими: правоотношениями, юридическими фактами, законностью, правосознанием, системой законодательства и т. д.» ^[9]. А. М. Михайлов пишет, что «любая развитая правовая система является целостным организмом, в котором система права, юридическая практика и юридическая доктрина тесно взаимосвязаны, не существуют изолированно друг от друга» ^[10], а Е. Г. Лукьянова называет систему права нормативным элементом правовой системы ^[11].

В то же время, как указывают М. Е. Панкратова, Н. Ю. Рашева, Г. В. Ивашко и А. Н. Леонов, в доктрине можно встретить позиции, в которых система права и правовая система используются как тождественные понятия ^{[12, 13]}. А, например, В. С. Нерсесянц вообще указывал на искусственную природу понятия правовой системы: «… трактовки “правовой системы” в качестве какого-то нового правового понятия, охватывающего все право (все правовые феномены и категории), по существу означают подмену общего понятия права неким довольно условным (и во многом случайным) словосочетанием “правовая система”» ^{[14, с. 451]}.

Не вдаваясь в полемику относительно понятийного аппарата, в целях исследования будем считать, что благоразумнее придерживаться той концепции, которая разделена большинством современного научного сообщества. При этом выскажем все же осторожное мнение о неоднозначной семантической разнице указанных понятий: в этой же логике можно выстроить различное понимание понятий «правовая наука» и «наука права», «правоохранительная система» и «система охраны права», «правовое явление» и «явление права» и т. п. Впрочем, доктрина идет именно по пути разделения близких по смыслу понятий: например, А. Ф. Малый и С. О. Логунова, дифференцируя понятия «правовой институт» и «институт права» (в целях настоящей работы, будем исходить из синонимичности данных понятий), задаются даже вопросом о возможности разделения понятий «отрасль права» и «правовая отрасль» ^[15].

Таким образом, приняв концепцию разделения правовой системы и системы права, следует определиться с пониманием последней. Понятие «система права» ученые-правоведы чаще всего раскрывают с помощью структурного (системно-структурного) ^[16] подхода, выражающегося в понимании системы права как совокупности действующих норм права, объединенных по институтам, подотраслям и отраслям, в соответствии особенностями регулируемых ими общественных отношений. Также отмечают существование субинститутов (будем именовать в настоящей работе их подынститутами), объединяющих тематически нормы в рамках конкретного института права, а также существование иных образований. К иным, более крупным объединениям, Е. Г. Лукьянова относит формирования элементов системы права по другим основаниям, например, по материальному и процессуальному характеру ^[11].

Стоит отметить и отличие системы права от системы законодательства, ведь в данной работе разговор идет именно системе права. Например, С. В. Бошно, разделяя эти понятия, указывает на взаимное проникновение этих понятий друг в друга: «система права содержится в системе законодательства, а законодательство закрепляет право» ^[17], а А. В. Поляков, Е. В. Тимошина пишут, что система законодательства и система права по-разному организуют правовые тексты. Как пример авторы приводят отраслевое деление, отмечая, что отрасль законодательства объединяет правовые тексты по форме, а отрасль права — по содержанию ^[18].

Некоторые исследователи также обращают внимание на необходимость различать систему права и структуру системы права, отмечая, что систему права не стоит сводить только к ее структуре. Настаивая на разграничении этих понятий, А. Н. Леонов пишет, что систему права необходимо понимать как «совокупность норм российского права, сгруппированных по отраслям, подотраслям и институтам права, а структуру системы права как способ связи между отраслями, подотраслями и институтами права, который обеспечивается за счет внутренней организации норм права на основе их согласованности и единства» ^[13]. Отмечает смешивание данных понятий и Т. В. Кашанина, говоря при этом, что в «юридической науке более распространенным термином является термин “система права”, а не “структура права”» ^[19]. В этой связи верно указывает Д. Е. Петров, что исследование системы права предполагает исследование и ее структуры, поэтому особое выделение структуры права может вести к излишней абсолютизации данного понятия ^[20].

Соглашаясь с необходимостью разделения системы и ее структуры, отметим все же, что действительно в этом не всегда может быть явная необходимость. Так, исследуя понятие «структура системы», Л. Н. Черкасов пришел к выводу о допустимости использования и общего, и более узкого определения системы, в зависимости от целей исследования, понимая общее понятие как совокупность элементов с одной общей связью (в общую связь автор вкладывает смысл «тематического» объединения элементов), а узкое как совокупность элементов с общей связью и адресными отношениями (совокупность адресных отношений для автора является структурой) ^[21]. Если мы экстраполируем такой подход к пониманию системы права, то обнаружится субъективный аспект восприятия термина каждым автором, что оправдано в условиях отсутствия единого требования к его употреблению и существования множества тем, где исследователи сами расставляют акценты (исходим из того, что все ученые примерно одинаково понимают дефиницию «система»).

Определившись с основными понятиями, связанными с системой права, можно переходить к объединению норм, регулирующих отношения относительно персональных данных, и, чтобы выявить место этих норм в системе права, обратимся к ее структуре.

Персональные данные в системе права. Отраслевой подход в структурировании системы права устоялся в отечественной юридической науке достаточно давно, и принят большинством современного научного сообщества. Как верно отмечает И. В. Стасюк «в советское время отраслевое деление права стало основополагающим, остается оно таковым и до настоящего времени», отмечая, что другие способы деления системы права имеют дополняющий отраслевое деление характер ^{[22, с. 281]}. В рамках отраслевого подхода дискуссионным остается только появление новых элементов структуры и связанные с этим вопросы ^{[23, 24]}.

Крупнейшей правовой общностью, давшей название соответствующему подходу систематизации, является отрасль права. Обычно среди специалистов-правоведов отрасль понимается как совокупность правовых норм, регулирующих определенную однородную сферу общественных отношений ^{[18, с. 357]}, а для выделения отраслей основными критериями выступают специфический предмет и метод правового регулирования ^{[9, с. 84]}.

Следующим элементом называют подотрасль права, которая представляет из себя элемент меньший, чем отрасль права, регулируя более узкие по отношению к отрасли общественные отношения. Подотрасли присущи крупным отраслям и состоят из родственных правовых институтов ^[25].

Далее в иерархии элементов следует институт права, который с одной стороны представляет собой содержательно элемент меньший, чем отрасль и подотрасль права, а с другой стороны, как замечает Р. Г. Валиев, рассуждая о систематизации права, «институты права как структурные элементы права есть первичные по отношению к отраслям формы правотворческой нормативно-правовой интеграции» ^[26]. И действительно, институты, не считая подынститутов (как мы понимаем, подынститут в системном толковании, очевидно, не может существовать без института, как и подотрасль без отрасли, поэтому роль «первичного» объединения в системе права следует отнести именно институту), являются первичным объединением правовых норм, регулирующих родственные правовые отношения. Именно благодаря тематическому объединению норм в институты появляется возможность выстроить фундамент иерархической структуры права — от норм до отраслей.

Тут следует отметить, что, например, И. Л. Бачило, говоря о концепции информационного кодекса и иерархии норм отрасли информационного права, также выделяла суперинституты – укрупненные образования, без которых сложно выстроить структуру отрасли ^[27], а Г. Г. Камалова предполагает, что институт персональных данных вообще является подынститутом института информации ограниченного доступа ^{[28, с. 91-92]}. Такая авторская систематизация вполне укладываются в отмеченное ранее в настоящей статье субъективное представление исследователей о системности, особенно в тех случаях, когда речь идет о новых элементах системы.

Институты права можно разделить по видам, исходя из оснований разделения. Так, Е. А. Киримова правовые институты классифицирует следующим образом ^{[29, с. 132-133]}:

1. По предметно-отраслевому признаку на отраслевые и смешанные;

2. По способу регулирования общественных отношений на материальные и процессуально-процедурные (последние разделяются на процессуальные и процедурные);

3. По сфере правового регулирования на общие (разновидностями которых являются определительно-отправные, общезакрепительные и общие) и специальные правовые институты;

4. По функциональной роли в правовом регулировании общественных отношений на учредительные, регулятивные и правоохранительные (охранительные);

5. По своей структуре на простые и сложные правовые институты (сложные, в отличие от простых, состоят из двух и более подынститутов);

6. По форме законодательного закрепления на изложенные в виде отдельного нормативного акта; институты, соответствующие по форме структурному подразделению нормативного акта; институты, являющиеся частью структурного подразделения нормативного акта; институты, объединяющие нормы нескольких структурных подразделений нормативных актов; институты, нормы которых изложены в нескольких нормативных актах.

Для прояснения некоторых широко не распространенных в юридической среде понятий, углубимся в диссертацию Е. А. Киримовой. Так, в ней «определительно-отправные» институты понимаются как «закрепляющие исходные начала, основу механизма правового регулирования каждой конкретной отрасли права», носители юридического содержания. «Общезакрепительные» институты автор определяет через признак принадлежности всем отраслям права, вроде института сроков, юридической ответственности, а «общие» как содержащие регулирование, применимое ко всем (или некоторым) общественным отношениям. «Специальные» же правовые институты регулируют определенный вид общественных отношений ^{[29, с. 116-118]}.

«Учредительные» институты, по мнению Е. А. Киримовой, носят основополагающий характер по отношению ко всем остальным институтам: например, отмеченный ранее в «исторической» части настоящей работы институт тайны частной жизни. «Регулятивные» институты регулируют общественные отношения «признаваемые государством положительными», то есть регулятивные институты направлены на упорядочивание сложившихся общественных отношении. «Охранительные» же институты тесно связаны с юридической ответственностью ^{[29, с. 120-125]}.

Предложенную классификацию правовых институтов можно применить и к институту персональных данных.

1. Институт является смешанным (межотраслевым), так как нормы института содержатся в различных отраслях права. Например, Глава 14 Трудового кодекса РФ посвящена правилам защиты персональных данных работника (трудовое право), а нормы ФЗ «О персональных данных» направлены на всех возможных участников обработки данных — не только на стороны трудовых отношений (информационное право).

Объяснить межотраслевой характер можно тем, что информационное право, к которому исследуемый институт принято относить, является комплексной отраслью, в которой содержатся институты профилирующих (базовых) и специальных отраслей ^{[30, с. 45-46]}. Говоря об особенностях информационного права, О. А. Городов отмечает, что «комплексные отрасли заимствуют у нескольких профилирующих отраслей часть их норм, имеют свой предмет регулирования, но не имеют специфического метода» ^{[31, с. 31]}.

Еще М. М. Агарков говорил о смешанных правовых институтах, вкладывая в это мысль о существовании институтов, построенных не только «по типу социального служения, или же по лично-свободному» ^{[32, с. 55]}. Раскрывая эту мысль советского цивилиста В. Н. Протасов говорит о существовании комбинаций публично-правового и частноправового элементов институтов ^{[9, с. 88]}. В то же время можно отметить, что институт персональных данных «носит ярко выраженные черты публичного права» ^[33], с чем сложно спорить, учитывая особую вовлеченность государство в сферу защиты персональных данных.

Таким образом, межотраслевой характер института позволяет выявить еще один аргумент в пользу возможности применения методов и типов регулирования, присущих частноправовым отраслям, к регулированию отдельных вопросов персональных данных, что является дополнительным аргументом в дискуссии вокруг отнесения персональных данных к объектам гражданских прав ^{[2, 4, 5]}.

2. Правовой институт является материальным и процессуально-процедурным одновременно, что становится видно на примере норм об обработке персональных данных: ст. 5 ФЗ «О персональных данных» устанавливает принципы обработки персональных данных (материальная составляющая), а, например, ст. 19 уже говорит о необходимых мерах по обеспечению безопасности персональных данных при их обработке (процедурный аспект).

Обратим внимание, что чаще всего можно увидеть деление институтов по этому основанию на материальные и процессуальные (без введения процедурных). В этой логике В. Н. Карташов выделяет институты в зависимости от преимущественного содержания материальных или процессуальных нормативно-правовых предписаний, что позволяет, опуская предложенную Е. А. Киримовой классификацию, отнести институт персональных данных к преимущественно материальным институтам ^{[34, с. 102]}.

3. По сфере правового регулирования институт персональных данных можно назвать специальным, так как он регулирует особую сферу общественных отношений, связанную с персональными данными.

4. Функциональная роль правового института персональных данных не позволяет однозначно отнести его к какому-то одному типу. Регулятивный характер института проявляется в том, что он регулирует отношения между соответствующими субъектами (государством, в лице полномочных органов, обработчиками данных, субъектами персональных данных), а «охранительность» выражается в соответствующих нормах, предусматривающих ответственность за неподобающую работу с персональными данными. В этом смысле институт персональных данных состоит из регулятивных и охранительных подынститутов, то есть его можно назвать «регулятивно-охранительным».

5. Структура института персональных данных является комплексной (сложной), выражающейся в наличии некоторого количества подсистем внутри института — подынститутов. К таковым, например, можно отнести подынститут согласия на обработку персональных данных (интересно, что Н. А. Дмитрик называет его институтом ^[6]), подынститут ответственности за нарушение законодательства о персональных данных и другие.

Так как разговор о подынститутах института персональных данных является достаточно новым для научного сообщества, и методология их выделения еще не отработана, то представляется неверным отражать все предполагаемые объединения внутри исследуемого института в настоящей работе.

6. Форма закрепления института персональных данных раскрывается через отражение норм о персональных данных в разных нормативно-правовых актах. Как уже отмечалось выше, нормы законодательства о персональных данных содержатся в трудовом законодательстве, а также в административном, гражданском, уголовном и конституционном, в подзаконных актах. Так, проявление регулирования персональных данных в уголовном и конституционном праве непосредственно связано с правом на тайну частной жизни и другими связанными тайнами (в широком смысле, как мы уже отмечали выше, это связано с «приватностью»).

Заключение. Предложенный анализ института персональных данных позволяет прийти к ряду теоретических выводов в рамках дискуссии о месте информационного права и его институтов в системе российского права.

Межотраслевой (смешанный) характер института персональных данных обуславливает возможность применения к отдельным аспектам регулирования методы и типы правового регулирования, не свойственные только публичному праву. Это может служить дополнительным аргументом для применения диспозитивного (децентрализовананного) метода и общедозволительного типа регулирования в контексте теоретической возможности отнесения отношений, складывающихся вокруг персональных данных, к гражданско-правовым.

Институт персональных данных, являясь частью комплексной отрасли информационного права, сам обладает признаком комплексности (сложности), что выражается в наличии подынститутов (субинститутов): согласия на обработку персональных данных, ответственности за нарушение законодательства о персональных данных и других.

Информационное право является молодой отраслью, поэтому появление его новых элементов, их взаимную связь еще предстоит исследовать. Например, перспективные и тесно связанные с институтом персональных данных институт идентификации ^[35] и институт оборота генетической информации ^[36] необходимо будет органично вписать в систему отрасли информационного права (не говоря уже о тематическом законодательстве).

На основании этого уже сейчас можно спрогнозировать вопросы, которые встанут перед теоретической наукой. Во-первых, вопрос о связи перспективных (как, впрочем, и уже существующих) институтов с институтом персональных данных: могут ли они быть его подынститутами и наоборот, если институт персональных данных является подынститутом, то как стоит называть меньшие правовые общности? Во-вторых, если мы говорим о связанности и упорядоченности элементов системы права, есть ли реальная прикладная необходимость выстраивания жесткой иерархии подсистем права?

Забегая вперед и отвечая на второй вопрос, скажем, что представляется верным на среднесрочную перспективу позволять разным авторам придерживаться личных предпочтений в данном вопросе: единый подход со временем либо найдется, либо в нем не будет необходимости вообще.