Читать статью 'Использование механизма доверительного управления как способа предотвращения конфликта интересов на государственной службе: опыт Канады, Чили и Албании' в журнале Юридические исследования на сайте nbpublish.com
Рус Eng Cn Перевести страницу на:  
Please select your language to translate the article


You can just close the window to don't translate
Библиотека
ваш профиль

Вернуться к содержанию

Юридические исследования
Правильная ссылка на статью:

Использование механизма доверительного управления как способа предотвращения конфликта интересов на государственной службе: опыт Канады, Чили и Албании

Горохова Светлана Сергеевна

кандидат юридических наук

доцент, Департамент международного и публичного права, Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации

109456, Россия, Московская область, г. Москва, ул. 4-Й вешняковский проезд, 4, каб. 414

Gorokhova Svetlana Sergeevna

PhD in Law

Associate Professor, Department of International and Public Law, Financial University under the Government of the Russian Federation

109456, Russia, Moskovskaya oblast', g. Moscow, ul. 4-I veshnyakovskii proezd, 4, kab. 414

Swettalana@yandex.ru
Другие публикации этого автора
 

 

DOI:

10.25136/2409-7136.2022.8.38600

EDN:

WLXSNW

Дата направления статьи в редакцию:

10-08-2022


Дата публикации:

02-09-2022


Аннотация: Предметом исследования является законодательный и правоприменительный опыт таких стран, как Канада, Чили и Албания в сфере использования вариативных форм доверительного управления имуществом государственных служащих и должностных лиц в качестве инструмента преодоления конфликтов интересов на государственной службе. Актуальность данного исследования подтверждается тем, что на равне с США, названные государства принадлежат к числу немногих, использующих данный инструмент, как и Российская Федерация. Однако, отечественное правовое регулирование этого института все еще недостаточно совершенно, поэтому, немаловажно исследовать опыт тех государств, где есть подобная практика. Работа подготовлена в рамках государственного задания Финансовому университету при Правительстве РФ на 2022 год.   Научная новизна исследования определяется тем, что в настоящее время практически отсутствуют работы, содержащие анализ рассматриваемого института. В процессе исследования был сделан следующий вывод. Общим, для законодательства всех рассмотренных стран, является то, что каждое из этих государств стремится, в силу своих возможностей, максимально освободить действия доверительного управляющего от воздействия на него учредителя доверительного управления, то есть, обеспечить независимость первого от последнего по вопросам управления вверенным имуществом. Однако, как отмечают исследователи, даже в самых продвинутых и строгих вариантах, избежать взаимодействия заинтересованных сторон полностью, вряд ли возможно. Тем не менее, хотя бы формально, все нормативные акты, касающиеся этого вопроса, устанавливают правило, согласно которому, доверительный управляющий не должен быть аффилирован с доверителем по любым каналам. Подобное можно достаточно легко применить и в российском законодательстве.


Ключевые слова:

доверительное управление, доверительный управляющий, портфель ценных бумаг, государственная служба, слепой траст, пассивное владение активами, государственный служащий, мандат, конфликт интересов, коррупция

Abstract: The subject of the study is the legislative and law enforcement experience of countries such as Canada, Chile and Albania in the use of different forms of trust management of property of civil servants and officials as a tool to overcome conflicts of interest in the civil service. The relevance of this study is confirmed by the fact that, on an equal footing with the United States, these states are among the few using this tool, as is the Russian Federation. However, the domestic legal regulation of this institution is still not perfect enough, therefore, it is important to study the experience of those states where there is such a practice. The scientific novelty of the research is determined by the fact that at present there are practically no works containing an analysis of the institute in question. In the course of the study, the following conclusion was made: What is common to the legislation of all the countries considered is that each of these states strives, by virtue of its capabilities, to free the actions of the trustee as much as possible from the influence of the founder of the trust management on him, that is, to ensure the independence of the former from the latter on the management of the entrusted property. However, as the researchers note, even in the most advanced and strict variants, it is hardly possible to avoid the interaction of stakeholders completely. Nevertheless, at least formally, all regulations concerning this issue establish a rule according to which the trustee should not be affiliated with the principal through any channels. This can be applied quite easily in Russian legislation.



Keywords:

trust management, trustee, securities portfolio, public service, blind trust, passive asset ownership, civil servant, mandate, conflict of interest, corruption

Подавляющее число стран современного мира устанавливает запреты или жесткие ограничения на владение государственными служащими ценными бумагами и их участие в коммерческой деятельности.

При этом, наиболее распространенной формой предотвращения конфликта интересов на государственной службе, является полное отчуждение конфликтоопасных активов, причем, ряд государств, например, Албания, устанавливает и запрет ни их продажу аффилированным с государственным служащим лицам.

Законодательство большинства государств не устанавливает в качестве альтернативы отчуждению ценных бумаг и долей в коммерческих компаниях доверительное управление таким имуществом. В тоже время, к государствам, имеющим нормы, регулирующие возможность передачи проблемных активов в доверительное управление, вместо их полного отчуждения, относятся Российская Федерация, США, Канада, Чили, Албания, и некоторые другие. Отдельные страны находятся в процессе обсуждения подобных законодательных инициатив, например, Мексика.[1]

Наиболее развитым, с точки зрения правовой регламентации института доверительного управления имуществом государственных служащих, является правовое регулирование в США, где помимо законодательного закрепления самой возможности помещения своих активов в траст (в качестве альтернативы продаже), присутствуют детальные административные регламенты действий служащих, включающие в себя, в том числе, и разработанные формы бланков документов для каждого этапа процедуры. К слову, отметим, что для российского законодательства, детальная регламентация действий государственных служащих в ситуации с передачей имущества в доверительное управление кажется также весьма разумной, поскольку ныне действующая отсылка к нормам гражданского законодательства, очевидно не удовлетворяет необходимую регламентационную потребность, что приводит к значительным затруднениям в правоприменении. Однако, о правовом регулировании специальных видов доверительного управления применительно к урегулированию конфликтов интересов в США мы уже писали ранее,[2] поэтому в данной работе хотелось бы коснуться опыта других государств, а именно Канады, Чили и Албании.

Канада, как уже отмечалось, относится к немногочисленному спектру стран, использующих специфические формы доверительного управления в деле предотвращения конфликта частных и публичных интересов лиц, занимающих государственные должности.

Федеральный режим конфликта интересов в Канаде, в настоящее время регулируется главным образом Законом о конфликте интересов,[3] который применяется к государственным должностным лицам, таким как министры, и парламентскими кодексами конфликта интересов, принятыми Сенатом и Палатой общин для регулирования поведения их членов. Неотъемлемой частью режима являются два независимых наблюдателя за конфликтом интересов, а именно комиссар по конфликту интересов и этике и сотрудник по этике Сената.

В соответствии с канадским законодательством, регулирующим вопросы конфликта интересов и этики, слепой траст - это финансовое соглашение, в котором доверительный управляющий или слепой доверительный агент уполномочен управлять активами траста без какого-либо участия бенефициара траста и не может предоставлять бенефициару какую-либо информацию о повседневной деятельности траста.

Согласно закону, министрам кабинета министров не разрешается владеть или торговать «ценными бумагами, акциями, сырьевыми товарами и фьючерсами» или «вести бизнес через партнерство или индивидуального предпринимателя», если эти активы не находятся в слепом трасте.

Попечители должны действовать отстраненно и независимо от учредителя слепого траста, а также должны быть одобрены комиссаром по конфликту интересов. Они не могут консультироваться с министром, чьими активами они управляют, но предоставляют ежегодный отчет о доходах от траста комиссару по конфликтам и самому министру, чтобы позволить им платить подоходные налоги.

Интересной особенностью рассматриваемой модели является то, что министры кабинета министров имеют право на возмещение своих расходов по учреждению и содержанию траста за счет средств налогоплательщиков. Большинство государств, применяющих исследуемый институт, включая Российскую Федерацию, такой возможности не предусматривают.

В соответствии с канадским законодательством, государственный служащий обязан в течение 120 дней со дня своего назначения лишиться каждого из своих контролируемых активов, выполнив одно из следующих действий:

продажа его в сделке не аффилированным с ним лицам; или,

размещение его в слепом трасте.

Условия слепого траста, при этом, должны предусматривать, что:

активы, подлежащие передаче в доверительное управление, регистрируются на имя доверительного управляющего;

государственный служащий не имеет никаких полномочий по управлению или контролю над трастовыми активами;

доверительный управляющий не должен запрашивать или принимать какие-либо инструкции или советы от учредителя траста относительно управления активами;

активы, переданные в траст, должны быть перечислены в списке, прилагаемом к контракту;

срок действия любого траста длится до тех пор, пока государственный служащий, учредивший траст, продолжает занимать свою должность или до тех пор, пока активы траста не будут исчерпаны;

доверительный управляющий не предоставляет информацию о трасте, включая его состав, держателю государственной должности, за исключением периодических отчетов об общей стоимости траста;

доверительный управляющий должен быть независим от государственного должностного лица, а уполномоченный по конфликтам и этике - уверен в этом.

В качестве доверительного управляющего в Канаде могут выступать:

государственный попечитель;

публичная компания, квалифицированная для выполнения обязанностей доверительного управляющего;

лицо, которое может выполнять обязанности доверительного управляющего в ходе своей обычной работы.[3]

Канадское законодательство также как американское, устанавливает, что общие инвестиционные инструкции могут быть включены в слепой трастовый контракт, но только с предварительного одобрения Комиссара (уполномоченного по конфликту интересов и этике).[4] Инструкции могут предусматривать пропорции для инвестирования в различные категории риска, но не могут быть отраслевыми.

Когда перечисленные требования законодательства соблюдены, служащий обязан предоставить либо подтверждающие продажу активов документы, либо копию контракта или иного документа, устанавливающего траст в отношении любого контролируемого актива.

Специально оговорено, что при условии одобрения Уполномоченным по конфликту интересов и этике, государственный служащий не обязан отчуждать контролируемые активы, предоставленные в качестве обеспечения кредитному учреждению.

Государственный служащий, который не является министром короны, государственным министром или парламентским секретарем, не обязан отчуждать контролируемые активы, если, по мнению Комиссара, активы имеют такую минимальную стоимость, что не представляют никакого риска конфликта интересов в связи с официальными обязанностями и обязанностями государственного служащего.

В данном случае (также, как и в практике США), мы видим дифференцированный подход к активам в зависимости от их стоимости и ликвидности, что, полагаем необходимо внедрить и в отечественное законодательство, поскольку на текущий момент в антикоррупционном законодательстве России ничего подобного не предусмотрено, хотя и очевидно, что малоценные и неликвидные активы передавать в доверительное управление нецелесообразно.[5]

В качестве вывода, в отношении канадского варианта слепого траста, можно заключить, что он в достаточной степени схож с американским, за исключением нескольких особенностей. Наиболее существенным, конечно, можно считать тот факт, что государство Канада компенсирует своим служащим расходы на создание и обслуживание слепых трастов. Второй отличительный признак, заключается в том, что у доверительного управляющего нет безусловной обязанности изменить состав первоначальных активов, вложенных в траст, хотя он имеет право это сделать.

Присутствует законодательное регулирование института передачи управления активами государственных служащих и иных публичных лиц третьим лицам и в Чили.[6]

Как и в большинстве государств, в Чили, в целях соблюдения принципа добросовестности, органы власти и отдельные должностные лица обязаны представлять декларации о своих финансовых интересах и имуществе. Это обязательство закреплено в Конституции Республики Чили с 2010 года после включения в статью 8 новых третьего и четвертого подпунктов, предусматривающих, что: «Президент Республики, государственные министры, депутаты и сенаторы, а также другие органы власти и должностные лица, указанные в Конституционном органическом законе, должны публично заявлять о своих интересах и имуществе».[7] Закон № 20.880 «О честности на государственной службе и предотвращении конфликта интересов»,[8] определяет случаи и условия, при которых эти лица делегируют третьим сторонам управление имуществом и обязанностями, связанными с возможным конфликтом интересов, при выполнении ими своих публичных функций.

Закон № 20.880 «О честности на государственной службе и предотвращении конфликта интересов» выделяет две категории таких субъектов:

те, которые находятся под контролем главного контролера Республики (General Accounting Office); и

те, которые имеют внутренние системы контроля.

Первые упоминаются в статье 4 Закона № 20.880:

1. Президент Республики, государственные министры, заместители секретарей, интенданты, губернаторы, региональные министерские секретари, старшие руководители служб, послы, министры-советники и консулы.

2. Советники Государственного совета обороны, Совета по вопросам транспарентности, Совета Высшего государственного управления, Национального совета по правам человека и Национального телевизионного совета.

3. Члены Экспертных или технических групп.

4. Мэры, советники и региональные советники.

5. Генеральные и старшие офицеры вооруженных сил и эквивалентные иерархические уровни сил правопорядка и общественной безопасности.

6. Местные защитники Управления омбудсмена по уголовным делам.

7. Директора акционерных обществ с государственным участием, а также директора и руководители государственных предприятий, Национального телевидения Чили, Национальной компании по добыче полезных ископаемых, Компании государственных железных дорог, Национальной медиа-корпорации, и, Государственного Банка Чили.

8. Руководители корпораций и фондов, которые оказывают услуги или имеют договоры с руководством Республики, а также директора, секретари, руководители фондов, корпораций или объединений регламентируемые Министерством внутренних дел.

9. Сотрудники, выполняющие прямые контрольные функции.

10. Другие должностные лица и персонал предприятий по контракту, являющиеся руководителями и иными представителями государственного управления до третьего иерархического уровня соответствующего предприятия.

11. Лица, работающие в государственной администрации по трудовому договору, если они регулярно получают вознаграждение, равное или превышающее среднемесячное вознаграждение, получаемое ежегодно должностным лицом, работающим на третьем иерархическом уровне, включая соответствующие надбавки.

12. Ректоры и члены советов директоров государственных вузов.

В рамках второй категории, Закон № 20.880 «О честности на государственной службе и предотвращении конфликта интересов»[8] предусматривает в качестве субъектов (декларирующих свой доход, и имеющих обязанность отчуждения конфликтоопасного имущества в том числе и посредством передачи управления им третьим лицам), принадлежащих к иным (не исполнительной) ветвям власти и органам самоуправления:

других депутатов и сенаторов; национальных и региональных прокуроров и их заместителей; членов управленческих структур центральных политических партий; Генерального контролера Республики, заместителя Генерального Контролера и региональных Контролеров.

Отметим, что в отличие от американской[2] и канадской модели, чилийский Закон № 20.880 «О честности на государственной службе и предотвращении конфликта интересов», предусматривая необходимость передачи ценных бумаг в управление третьим лицам, решил приравнять эту категорию не к трастовому договору, а к договору о мандате, который также, как и трастовый регулируется Гражданским кодексом Чили (статья 2116 и последующие статьи). Название, которое закон выбрал для этой конструкции, - это «специальный мандат по управлению портфелем ценных бумаг».

Специальный мандат на управление портфелем ценных бумаг определяется законом как «официальный договор, в соответствии с которым субъект поручает одному или нескольким уполномоченным лицам ликвидировать ценные бумаги, включающие его активы, инвестировать поступления от ликвидации в портфель активов и управлять поступлениями от такой ликвидации».[9]

Закон также определяет обстоятельства, при которых должен быть применен мандат на управление портфелем ценных бумаг: государственные служащие и иные (ранее перечисленные) должностные лица владеют ценными бумагами публичного предложения, или долговыми обязательствами, при условии, что их общая стоимость превышает 25 000 Единиц Развития (UF) Счетная денежная единица, введенная еще в 1967 году, которая меняется в зависимости от инфляции и используется для оценки фондов и индексации выплат в Чили. На текущий момент курс UF к чилийскому песо равен 1: 33.519,30.[10] Соотношение UF к американскому доллару 1:31,04.[11] То есть, речь идет о допустимой стоимости акций чилийских служащих в 837 982 500 чилийских песо, или же в 776 000 долларов США. Как видим, активы должны иметь достаточно высокую оценку, прежде чем встает вопрос об их отчуждении, тем, или иным способом.

В отношении всех таких ценных бумаг и акций должен быть составлен мандат, как альтернатива – необходимо продать те ценные бумаги и акции, которые превышают этот лимит. В обоих случаях это необходимо сделать в течение девяноста календарных дней после вступлением в должность и, в случае необходимости, в тот же срок с момента обновления соответствующей декларации о доходах.

Касательно содержания мандата, чилийский Закон устанавливает, что акт об учреждении мандата должен содержать, по крайней мере, следующие позиции:

индивидуализация учредителя (уполномоченного) и управляющего;

подробный перечень ценных бумаг, составляющих часть имущества уполномоченного, в отношении которой формируется мандат, а также текущая стоимость таких ценных бумаг;

общие инструкции по управлению, касающиеся плана ликвидации, рисков и диверсификации инвестиций. Однако эти инструкции не могут касаться инвестиций в какой-либо конкретной области или компании, но должны носить только общий характер.

В течение пяти рабочих дней с момента выдачи публичного акта о создании мандата служащий должен представить удостоверенную копию Управлению по ценным бумагам и страхованию или Управлению банков и финансовых учреждений (в зависимости от подчиненности) и контролеру.

Сведения о публичном акте мандата, должны быть размещены на электронном сайте органа, в котором служащий выполняет свои функции.

Как уже было отмечено, может быть назначен один или несколько мандатариев, и ими могут быть только следующие юридические лица:

а) брокерские компании, брокеры по ценным бумагам, управляющие инвестиционными фондами, находящиеся под контролем Управления по ценным бумагам и страхованию;

б) банковские компании, уполномоченные действовать в Чили; и

в) субъекты, уполномоченные управлять активами третьих сторон, зарегистрированными за рубежом. Эти органы должны назначить представителя в Чили, обладающего широкими полномочиями по представлению.

В качестве доверенных лиц не могут быть назначены юридические лица, чьи руководители или администраторы, руководители или руководители имеют родственные связи с должностным лицом, их супругом, гражданским сожителем или родственниками до третьей степени кровного родства и второй степени юридического родства. В акте об учреждении мандата сторонами должен быть сделан аффидевит (affidavit) (письменное показание (утверждение о факте), данное под присягой, то есть, клятва. Для атеистов или не желающих клясться, как правило предусматривается альтернативная процедура подтверждения (affirmation), по сути то же самое, но без сакрализации), в котором говорится, что они (стороны) не связаны родственными связями или зависимыми отношениями, препятствующими действительному заключению договора.

В случае утраты независимого статуса учредитель мандата должен сообщить об этом соответствующему управлению.

В Законе «О честности на государственной службе и предотвращении конфликта интересов»[8], также отмечается, что создание этого специального мандата не является отчуждением имущества, служащим объектом этого права для целей налогообложения, поэтому для этих целей, агент должен предоставлять своевременно в налоговую службу заявление под присягой с информацией, необходимой для определения источника поступления налогов, связанных с доходами лица.

Главное управление по ценным бумагам и страхованию и Главное управление банков и финансовых учреждений Чили отдельно ведут специальный реестр управляющих мандатами, в котором должны регистрироваться юридические лица, уполномоченные выполнять функции доверенных лиц. Такие реестры общедоступны и размещаться на электронном сайте соответствующих учреждений.

Закон содержит ряд положений, которые не позволяют служащему знать, как инвестируются ценные бумаги, и, тем более, давать указания по ним (статьи 31, 35 и 39). Только на ежегодной основе мандатарий должен отчитываться перед учредителем, но это должен быть письменный отчет об общем состоянии управляемого имущества, сопровождаемый общим отчетом о прибылях и убытках (статья 38). Для целей налогообложения предусматривается, что учредитель должен своевременно предоставить Службе внутренних доходов аффидевит с информацией, необходимой для определения происхождения налогов, соответствующих доходам, причем эта информация является исключительной ответственностью учредителя (статья 36).

Отношения между учредителем мандата и мандатарием, естественно, являются возмездными. Объем вознаграждения определяется договором, а все расходы, понесенные мандатарием при исполнении его функций, возмещаются за счет средств, которыми он управляет по договору.

Специфической чертой чилийского законодательства являются нормы, которые устанавливают перечень активов должностных лиц, которые не подлежат передаче в управление третьим лицам, и должны быть отчуждены при вступлении в должность. При этом, то, что должно отчуждать каждое лицо, зависит от его должности (Таблица 1).

Таблица 1. Имущество, подлежащее обязательному отчуждению при вступлении в должность в соответствии с законодательством республики Чили

Занимаемая должность

Имущество, подлежащее отчуждению

Президент Республики, депутаты, сенаторы и Генеральный контролер Республики

Доли в собственности компаний:

- предоставляющих товары или услуги государству, или его учреждениям;

- предоставляющих услуги по регулируемым тарифам или эксплуатирующих под каким бы то ни было названием предоставленные государством концессии, в том числе концессии свободного телевизионного и звукового вещания.

Государственные министры, заместители секретарей, интенданты, региональные советники,

суперинтенданты, интенданты этих суперинтендантов и

начальники служб

Доли в собственности компаний:

- поставщиков товаров и услуг для государства или его учреждений;

- предоставляющих услуги по регулируемым тарифам или эксплуатирующих под каким бы то ни было названием предоставленные государством концессии, в том числе концессии свободного телевизионного и звукового вещания, когда те или иные прямо и непосредственно связаны со сферой их компетенции, или подконтрольны им.

Как видим, в случае с чилийским регламентом передачи ценных активов из управления государственного служащего к доверительному управляющему, также есть много общего с ранее рассмотренными национальными системами США и Канады, но есть и ряд отличий. Во-первых, здесь установлен четкий стоимостной критерий (причем достаточно высокий) оценки активов при принятии решения о необходимости их передачи в доверительное управление. Во-вторых, в чилийском законодательстве обращает на себя внимание более широкий круг обязанных субъектов, включающих в себя, в том числе, и ректоров государственных вузов. В-третьих, и это, пожалуй, самое примечательное, Закон «О честности на государственной службе и предотвращении конфликта интересов» содержит перечень имущества в отношении которого устанавливается обязательное требование по отчуждению, например, если служащий владеет долей в кампании, предоставляющей товары или услуги государству, или его учреждениям.

Еще одно государство, которое следует упомянуть в контексте правового регулирования доверительного управления, как инструмента предотвращения конфликта интересов на государственной службе, это Албания.

Так, в соответствии с Законом «О предотвращении конфликтов интересов при осуществлении общественных функций»,[12] для лиц, осуществляющих эти самые общественные функции, предусмотрено так называемое «пассивное владение акциями или частью капитала», под которым понимается состояние, в котором собственник оставляет за собой право пользоваться гражданскими плодами собственности, но не осуществляет в отношении этой собственности никаких действий по управлению и распоряжению. Тогда как, все действия по управлению, владению, внесению каких-либо изменений и т.д., осуществляются доверительным управляющим, на основании заключенного между ними договора, в котором устанавливаются критерии доступа к доходам от имущества, а также права и обязанности сторон. Также, как и в ранее рассмотренных вариациях на тему доверительного управления, в албанской схеме, установлено правило для доверительного управляющего - не обмениваться никакими мнениями или какой-либо информацией с владельцем имущества, и не зависеть от него при совершении действий по управлению собственностью. Как и во всех ранее рассмотренных случаях, доверенное лицо должно действовать только в наилучших интересах сохранения и приумножения вверенного ему имущества, и с той же мотивацией что и действия, которые мог бы совершать сам владелец. Стороны в каждом случае сохраняют за собой право расторгнуть соглашение.

Албанским законодательством предусмотрены сроки, в которые «активное» владение акциями и долями в кампаниях должно быть заменено на «пассивное» - 60 дней или ранее, с момента вступления в должность, или с момента получения активов (например, в наследство). В течении 15 дней с момента передачи имущества в доверительное управление, лицо обязано уведомить об этом соответствующие компетентные органы. В случае нарушение требований законодательства, лицо подвергается ответственности, вплоть до отставки.

Анализируемый закон, также, как и российский аналог, устанавливает, что права и обязанности сторон, связанные с «пассивным владением имуществом», регулируются Гражданским кодексом Албании.[13] Кроме того, видимо, в виду схожести некоторых аспектов развития института профессиональных управляющих (юридических лиц) ценными бумагами и активами, албанское законодательство, также, как и российское, предусматривает в качестве доверительного управляющего и физических лиц, но, как было отметено ранее, настаивает на их независимости от доверителя.

В данном случае, закон, также, как и российский не содержит норм об обязательной ротации изначально переданных активов, что еще больше сближает его с нашим вариантом регулирования,[14] но, все-таки, в отличие от российской модели, предписывает для доверительного управляющего активами необходимость действовать самостоятельно, без консультаций с учредителем.

То есть, можно говорите о медианном варианте подхода регулирования данного способа предотвращения конфликта интересов (не слепой траст, но и не простое доверительное управление без ограничений), вероятно более адаптированном к реалиям жизни в Албании.

Резюмируя, отметим, что, хотя институт доверительного управления имуществом государственных служащих и иных публичных лиц – как инструмент предотвращения конфликта интересов, можно наблюдать в законодательстве ряда стран, тем не менее, большинство государств, предпочитает более радикальный способ противодействия коррупции, связанный с обязательностью отчуждения конфликтоопасного имущества, и установления запретов на определенные виды деятельности.

Так, в ряде государств действуют конкретные ограничения деятельности публичных должностных лиц в частном секторе. В одних государствах, например, в Армении, Болгарии и Буркина-Фасо, существует абсолютный запрет на такую деятельность, а в других государствах - в Австрии и Франции, публичные должностные лица могут получать доход от частной деятельности при наличии специального разрешения или до определенного уровня.

В некоторых странах запреты или ограничения на деятельность публичных должностных лиц в частном секторе действуют и после их ухода с должности, причем во многих из них этот срок составляет от трех до пяти лет. В Китае такое ограничение действует в течение трех лет, а если речь идет о младшей публичной должности, то этот срок уменьшается до двух лет.[15]

Этот список можно продолжать, однако, в любом случае, отметим, что даже в тех странах, где в качестве альтернативы запрету на владение проблемными активами, предусмотрена их передача в доверительное управление, это всегда только лишь альтернатива отчуждению, о чем говориться совершенно ясно.

Итак, общим, для законодательства всех рассмотренных в данном исследовании стран, является то, что каждое из этих государств стремится, в силу своих возможностей, максимально освободить действия доверительного управляющего от воздействия на него учредителя доверительного управления, то есть, обеспечить независимость первого от последнего по вопросам управления вверенным имуществом. Однако, как отмечают исследователи, даже в самых продвинутых и строгих вариантах, избежать взаимодействия заинтересованных сторон полностью, вряд ли возможно.[16]

Тем не менее, следует отметить, что, хотя бы формально, все нормативные акты, касающиеся этого вопроса, устанавливают правило, согласно которому, доверительный управляющий не должен быть аффилирован с доверителем по любым каналам. Считаем, это то, что можно достаточно легко применить и в российском законодательстве.

Еще одним моментом, который присутствует в законодательстве, например, Чили, и который может быть взят на вооружение законодательством Российской Федерации, является ограничение по стоимости имеющихся у государственных служащих ценных бумаг, подлежащих отчуждению или передаче в доверительное управление. Полагаем, что такой подход в значительной степени повысит степень разумности требований о передаче ценных бумаг в доверительное управление, по сравнению с требованием без ограничений и какой бы то ни было конкретики.

Кроме того, вопросом, который можно обсудить, является вопрос о возмещении затрат государственного служащего на заключение и обслуживание договора доверительного обслуживания со стороны государства. Такая практика присутствует в законодательстве Канады. Однако, полагаем, что лучшим вариантом для России все же будет установление критериев цены и доходности активов, которые следует передавать, избавив от этой необходимости собственников малоценных и малодоходных активов, с тем чтобы владельцы действительно ценных и доходных ресурсов самостоятельно несли бремя по обслуживанию доверительного управления, при нежелании окончательно расставаться с имеющимися активами.

Важным элементом обеспечения действенности доверительного управления активами служащего, переданными в доверительное управление, является ротация первоначальных активов. Полагаем, это существенный аспект в деле достижения антикоррупционных целей, поскольку только тогда, когда служащий не знает о тех акциях, владельцем которых он является, он не сможет использовать свое служебное положение в личных интересах, связанных с этими активами. Безусловно, такое положение повысило бы и антикоррупционную эффективность и российских правовых предписаний, но, в таком случае, очевидно, что российское законодательство должно четко ограничить субъектный состав профессиональными участниками рынка ценных бумаг. Напомним, что на текущий момент есть некоторая неопределенность относительно того, кто может быть доверительным управляющим в России в рассматриваемой ситуации.

Следует также обратить внимание на ограничения в отношении некоторых активов для служащих Чили. Например, в отношении долей компаний, участвующих в государственных закупках республики, предусмотрен обязательный порядок их отчуждения из собственности, без альтернатив. Вероятно, следовало бы предусмотреть подобные ограничения и для российских служащих.

Характерной чертой, в первую очередь, англо-саксонских национальных вариаций доверительного управления активами служащих, является то, что государство, в лице своих компетентных органов, знакомится с личностью доверительного управляющего и содержанием трастового договора (одобряя или не одобряя их) до, а не после его заключения. Что представляется весьма важным, с точки зрения полезности предпринятых усилий по передаче имущества в доверительное управление. Полагаем, такая схема была бы вполне уместна и в российской действительности, поскольку уже в самом начале предотвратила бы случаи передачи имущества в доверительное управление лицам, аффилированным с учредителем.

Постулирование юридической ответственности за несоблюдение норм о независимости сторон в договоре доверительного управление в большинстве из рассмотренных случаев осуществляется через подтверждение отсутствия тех или иных связей в договоре. Это очень разумное решение, которое может быть применено и в отечественной практике, поскольку такой пункт договора уже не позволит сторонам ссылаться на незнание соответствующих требований. Но, повторимся, конечно, подобные требования сначала нужно остановить.

Еще одним моментом, который обращает на себя внимание в законодательстве Чили, является то, что крайне подробно (в некоторых случаях с наименованиями кампаний и структур) перечисляются все субъекты на которых распространяется обязанность по отчуждению или передаче активов в доверительное управление. Отметим, что в качестве субъектов названы и представители естественных монополий, а также кампании масс-медиа, и даже руководство государственных вузов. По нашему мнению, в российском законодательстве уточнение перечня субъектов на которых распространяются соответствующие требования, также было бы не лишним, и позволило бы предотвратить возможные разночтения в толковании.

Библиография
1.
Маскалева О., Конов А. (2021) - Доверительное управление как инструмент предотвращения и урегулирования конфликта интересов. Антикоррупционный центр НИУ ВШЭ /Рабочие материалы. Выпуск №2 URL: https://anticor.hse.ru/assets/working_material_files/3_ru.pdf (дата обращения:14.02.2022)
2.
Горохова С.С. (2022)— Использование механизма доверительного управления как способа предотвращения конфликта интересов на государственной службе: опыт США // Юридические исследования. – 2022. – № 7. – С. 14-31. DOI: 10.25136/2409-7136.2022.7.38520 EDN: CKLYRT URL: https://nbpublish.com/library_read_article.php?id=38520
3.
Conflict of Interest Act [Enacted by section 2 of chapter 9 of the Statutes of Canada, 2006, in force July 9, 2007, see SI/2007-75.] https://laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/c-36.65/page-2.html#h-92254 (дата обращения: 10.08.2022)
4.
Parliament of Canada Act ( R.S.C. , 1985) https://laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/P-1/page-10.html#h-391298
5.
Старчиков М.Ю. (2021) - Проблемные вопросы правовой регламентации предотвращения и (или) урегулирования конфликта интересов: законодательство и судебная практика // СПС КонсультантПлюс. 2021.
6.
Posted tagged ‘mandato especial de administración de valores’/ Derecho y Academia / El blog de Hernán Corral. URL: https://corraltalciani.wordpress.com/tag/mandato-especial-de-administracion-de-valores/ (дата обращения: 09.08.2022)
7.
Constitución Política de la República de Chile de 1980. URL: https://www.constituteproject.org/constitution/Chile_2018D?lang=es (дата обращения: 07.08.2022)
8.
LEY N° 20.880 Sobre probidad en la función pública y prevención de los conflictos de intereses https://www.cmfchile.cl/portal/principal/613/articles-27838_doc_pdf.pdf (дата обращения: 10.08.2022)
9.
Código Civil de Chile / https://lexcem.wordpress.com/ernesto-barros-jarpa-aspectos-de-andres-bello/ (дата обращения: 31.08.2022)
10.
Valor UF Hoy URL: https://www.uf-hoy.com/ (дата обращения: 10.08.2022)
11.
CLF to USD – Chile Peso to Dollars Source: https://clf.currencyrate.today/usd https://clf.ru.currencyrate.today/usd (дата обращения: 10.08.2022)
12.
Për parandalimin e konfliktit të interesave në ushtrimin e funksioneve publike. LIGJ Nr. 9367, datë 07.04.2005 URL: https://www.idp.al/wp-content/uploads/2017/03/Ligji_nr_9367_i_perditesuar.pdf (дата обращения: 07.08.2022)
13.
Kodi civil i republikës së shqipërisë / Botim i Qendrës së Botimeve Zyrtare / Tiranë, mars 2017 URL: https://drejtesia.gov.al/wp-content/uploads/2019/02/kodi-civil-2016.pdf (дата обращения: 09.03.2022)
14.
Ноздрачев А.Ф., Автономов А.С. (2017) - Меры профилактики и контроля конфликта интересов по законодательству Российской Федерации и зарубежных государств // Административное право и процесс. 2017. N 5. С. 4 - 14.
15.
Конференция государств –участников Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции URL: https://www.unodc.org/documents/treaties/UNCAC/WorkingGroups/workinggroup4/2012-August-27-29/V1254433r.pdf#page=4 (дата обращения: 09.08.2022)
16.
Шевердяев С.Н. (2020) - Антикоррупционные положения конституций как повод для актуализации изучения противодействия коррупции в науке конституционного права // Конституционное и муниципальное право. 2020. N 9. С. 43 - 47.
References
1.
Maskaleva O., Konov A. (2021) - Trust management as a tool for preventing and resolving conflicts of interest. HSE Anti-Corruption Center /Working Materials. Issue #2 URL: https://anticor.hse.ru/assets/working_material_files/3_ru.pdf (date of application:14.02.2022)
2.
Gorokhova S.S. (2022) — Using the mechanism of trust management as a way to prevent conflicts of interest in public service: US experience // Legal Studies. – 2022. – No. 7. – pp. 14-31. DOI: 10.25136/2409-7136.2022.7.38520 EDN: CKLYRT URL: https://nbpublish.com/library_read_article.php?id=38520
3.
Conflict of Interest Act [Enacted by section 2 of chapter 9 of the Statutes of Canada, 2006, in force July 9, 2007, see SI/2007-75.] https://laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/c-36.65/page-2.html#h-92254 (accessed: 10.08.2022)
4.
Parliament of Canada Act ( R.S.C. , 1985) https://laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/P-1/page-10.html#h-391298
5.
Starchikov M.Yu. (2021) - Problematic issues of legal regulation of prevention and (or) settlement of conflicts of interest: legislation and judicial practice // SPS ConsultantPlus. 2021.
6.
Posted tagged 'mandato especial de administración de valores' /Law and Academia / El blog de Hernán Corral. URL ADDRESS: https://corraltalciani.wordpress.com/tag/mandato-especial-de-administracion-de-valores / (accessed on 09.08.2022)
7.
Political Constitution of the Republic of Chile of 1980. URL ADDRESS: https://www.constituteproject.org/constitution/Chile_2018D?lang=es (accessed on 07.08.2022)
8.
LAW No. 20,880 on probity in the public service and prevention of conflicts of interest https://www.cmfchile.cl/portal/principal/613/articles-27838_doc_pdf.pdf (accessed on 10.08.2022)
9.
Civil Code of Chile / https://lexcem.wordpress.com/ernesto-barros-jarpa-aspectos-de-andres-bello / (accessed on 31.08.2022)
10.
Valor UF Hoy URL: https://www.uf-hoy.com/ (дата обращения: 10.08.2022)
11.
CLF to USD – Chile Peso to Dollars Source: https://clf.currencyrate.today/usd https://clf.ru.currencyrate.today/usd (дата обращения: 10.08.2022)
12.
For the Prevention of conflicts of interest in the exercise of public functions. Law no. 9367, dated 07.04.2005 URL: https://www.idp.al/wp-content/uploads/2017/03/Ligji_nr_9367_i_perditesuar.pdf (online: 07.08.2022)
13.
Civil Code of the Republic of Albania / publication of the Official publications Center / Tirana, March 2017 URL: https://drejtesia.gov.al/wp-content/uploads/2019/02/kodi-civil-2016.pdf (online: 09.03.2022)
14.
Nozdrachev A.F., Avtonomov A.S. (2017) - Measures for the prevention and control of conflicts of interest under the legislation of the Russian Federation and foreign states // Administrative Law and Process. 2017. N 5. pp. 4-14.
15.
Conference of the States Parties to the United Nations Convention against Corruption URL: https://www.unodc.org/documents/treaties/UNCAC/WorkingGroups/workinggroup4/2012-August-27-29/V1254433r.pdf#page=4 (accessed: 09.08.2022)
16.
Sheverdyaev S.N. (2020) - Anti-corruption provisions of constitutions as a reason for updating the study of anti-corruption in the science of constitutional law // Constitutional and Municipal law. 2020. N 9. pp. 43-47.

Результаты процедуры рецензирования статьи

В связи с политикой двойного слепого рецензирования личность рецензента не раскрывается.
Со списком рецензентов издательства можно ознакомиться здесь.

РЕЦЕНЗИЯ на статью на тему «Использование механизма доверительного управления как способа предотвращения конфликта интересов на государственной службе: опыт Канады, Чили и Албании».
Предмет исследования. Предложенная на рецензирование статья посвящена использованию «…механизма доверительного управления как способа предотвращения конфликта интересов на государственной службе…» с использованием опыта Канады, Чили и Албании. Автором выбран особый предмет исследования: предложенные вопросы исследуются с точки зрения права РФ и Канады, Чили и Албании, при этом автором отмечено, что «…о правовом регулировании специальных видов доверительного управления применительно к урегулированию конфликтов интересов в США мы уже писали ранее,[1] поэтому в данной работе хотелось бы коснуться опыта других государств, а именно Канады, Чили и Албании». Изучаются законодательство России и Канады, Чили и Албании, имеющие отношение к цели исследования. Но не изучается и не обобщается определенный объем современной научной литературы по заявленной проблематике, анализ и дискуссия с авторами-оппонентами не приводится. При этом автор отмечает, что «…для российского законодательства, детальная регламентация действий государственных служащих в ситуации с передачей имущества в доверительное управление кажется также весьма разумной, поскольку ныне действующая отсылка к нормам гражданского законодательства, очевидно не удовлетворяет необходимую регламентационную потребность, что приводит к значительным затруднениям в правоприменении».
Методология исследования. Цель исследования определена названием и содержанием работы: «…к государствам, имеющим нормы, регулирующие возможность передачи проблемных активов в доверительное управление, вместо их полного отчуждения, относятся Российская Федерация, США, Канада, Чили, Албания, и некоторые другие». Она может быть обозначена в качестве рассмотрения и разрешения отдельных проблемных аспектов, связанных с вышеназванными вопросами и использованием определенного опыта. Исходя из поставленных цели и задач, автором выбрана определенная методологическая основа исследования. В частности, автором используется совокупность общенаучных, специально-юридических методов познания. В частности, практически не используются методы анализа и синтеза, которые позволили бы обобщить различные подходы к предложенной тематике и вероятно, повлияли бы на выводы автора. Наибольшую роль сыграли специально-юридические методы. В частности, автором применялся формально-юридический метод, который позволил провести анализ и осуществить толкование норм действующего российского, канадского законодательства, законов Чили и Албании. В частности, делаются такие выводы: «Важным элементом обеспечения действенности доверительного управления активами служащего, переданными в доверительное управление, является ротация первоначальных активов» и др. При этом в контексте цели исследования формально-юридический метод применен в совокупности со сравнительно-правовым методом. Таким образом, выбранная автором методология не в полной мере адекватна цели статьи, позволяет изучить только определенные аспекты темы.
Актуальность заявленной проблематики не вызывает сомнений. Данная тема является одной из наиболее важных как в мире, так и в России, с правовой точки зрения предлагаемая автором работа может считаться актуальной. Изучение зарубежного опыта – одно из направлений разрешения проблем предотвращения конфликта интересов на государственной службе. Тем самым, научные изыскания в предложенной области стоит только приветствовать.
Научная новизна. Научная новизна предложенной статьи не вызывает сомнения. Она выражается в конкретных научных выводах автора. Среди них, например, такой: «Характерной чертой, в первую очередь, англо-саксонских национальных вариаций доверительного управления активами служащих, является то, что государство, в лице своих компетентных органов, знакомится с личностью доверительного управляющего и содержанием трастового договора (одобряя или не одобряя их) до, а не после его заключения». Как видно, указанный и иные «теоретические» выводы могут быть использованы в дальнейших научных исследованиях. Таким образом, материалы статьи в представленном виде могут иметь интерес для научного сообщества с определенными оговорками.
Стиль, структура, содержание. Тематика статьи соответствует специализации журнала «Юридические исследования», так как она посвящена правовым проблемам, связанным с регулированием отношений в сфере государственной службы, а именно использованию «…механизма доверительного управления как способа предотвращения конфликта интересов на государственной службе…» с использованием опыта Канады, Чили и Албании. В статье отсутствует аналитика по научным работам оппонентов, поэтому автор отмечает, что когда-то вероятно ставился вопрос, близкий к данной теме и автор использует только материалы своей статьи, соответственно не дискутирует с оппонентами. Их просто нет. Содержание статьи соответствует названию, так как автор рассмотрел заявленные проблемы, достиг цели своего исследования. Качество представления исследования и его результатов следует признать доработанным только относительно. Из текста статьи прямо следуют предмет, задачи, методология, результаты юридического исследования, научная новизна. Оформление работы не полностью соответствует требованиям, предъявляемым к подобного рода работам. Существенные нарушения данных требований: отсутствие оппонентов и анализа их работ.
Библиография. Следует низко оценить качество использованной литературы. Автором фактически использована только одна научная работа, и та автора. Однако, отсутствие зарубежной литературы сужает обоснованность выводов автора. Труды не приведенных авторов не соответствуют теме исследования, не обладают признаком достаточности, не способствуют раскрытию многих аспектов темы (как отмечалось их просто нет). Статья становится похожей на работу описательного характера (описание законодательства), что не допускается для научного стиля. Хотя, учитывая некоторую оригинальность ряда авторских выводов, следует признать работу состоявшейся, например, «Еще одним моментом, который обращает на себя внимание в законодательстве Чили, является то, что крайне подробно (в некоторых случаях с наименованиями кампаний и структур) перечисляются все субъекты на которых распространяется обязанность по отчуждению или передаче активов в доверительное управление».
Апелляция к оппонентам. Автор не провел серьезный анализ текущего состояния исследуемой проблемы. Автор соответственно не описывает разные точки зрения на проблему, аргументирует более правильную по его мнению позицию, не опираясь на работы оппонентов, предлагает отдельные варианты решения некоторых проблем.
Выводы, интерес читательской аудитории. Выводы являются логичными, конкретными, они получены с использованием общепризнанной методологии. Статья в данном виде не может быть интересна читательской аудитории в плане отсутствия аналогичных работ других, в т. ч. зарубежных, авторов, но учитывая наличие в ней систематизированных позиций автора применительно к заявленным в статье вопросам можно говорить о серьезности выводов автора. Однако для юридических исследований должно быть характерно наличие анализа работ оппонентов, а не пересказ законодательства. На основании изложенного, суммируя все положительные и отрицательные стороны статьи рекомендую «отправить на доработку».

Результаты процедуры повторного рецензирования статьи

В связи с политикой двойного слепого рецензирования личность рецензента не раскрывается.
Со списком рецензентов издательства можно ознакомиться здесь.

на статью
Использование механизма доверительного управления как способа предотвращения конфликта интересов на государственной службе: опыт Канады, Чили и Албании

Название соответствует содержанию материалов статьи.
В названии статьи условно просматривается научная проблема, на решение которой направлено исследование автора.
Рецензируемая статья представляет относительный научный интерес. Автор отчасти разъяснил выбор темы исследования, но не обосновал её актуальность.
В статье не сформулирована цель исследования, не указаны объект и предмет исследования, методы, использованные автором.
На взгляд рецензента, основные элементы «программы» исследования просматриваются в названии и тексте статьи.
Автор не представил результатов анализа историографии проблемы и не сформулировал новизну предпринятого исследования, что является существенным недостатком статьи.
При изложении материала автор продемонстрировал результаты анализа историографии проблемы в виде ссылок на актуальные труды по теме исследования.
Апелляция к оппонентам в статье отсутствует.
Автор не разъяснил выбор и не охарактеризовал круг источников, привлеченных им для раскрытия темы.
Автор отчасти разъяснил выбор географических рамок исследования.
На взгляд рецензента, автор грамотно использовал источники, выдержал научный стиль изложения, грамотно использовал методы научного познания, стремился соблюсти принципы логичности, систематичности и последовательности изложения материала.
В качестве вступления автор сообщил, что «подавляющее число стран современного мира устанавливает запреты или жесткие ограничения на владение государственными служащими ценными бумагами и их участие в коммерческой деятельности», и что «наиболее распространенной формой предотвращения конфликта интересов на государственной службе, является полное отчуждение конфликтоопасных активов» и т.д. Автор уведомил читателя о том, что намерен обратиться к опыту Канады, Чили и Албании.
В основной части статьи автор перешёл к описанию сути канадского законодательства, регулирующего вопросы конфликта интересов и этики, пояснил на примере правительства и «слепого траста», что «интересной особенностью рассматриваемой модели является то, что министры кабинета министров имеют право на возмещение своих расходов по учреждению и содержанию траста за счет средств налогоплательщиков» т.д. В отношении канадского варианта слепого траста автор пришёл к выводу о том, что «он в достаточной степени схож с американским, за исключением нескольких особенностей»: «Канада компенсирует своим служащим расходы на создание и обслуживание слепых трастов», «у доверительного управляющего нет безусловной обязанности изменить состав первоначальных активов, вложенных в траст, хотя он имеет право это сделать» т.д.
Далее автор, опираясь на актуальные источники, обстоятельно описал ключевые аспекты «законодательного регулирования института передачи управления активами государственных служащих и иных публичных лиц третьим лицам» в Чили. Автор, в частности, представил читателю таблицу об «имуществе, подлежащем обязательному отчуждению при вступлении в должность в соответствии с законодательством республики Чили». Автор сформулировал ряд отличий в регламенте «передачи ценных активов из управления государственного служащего к доверительному управляющему», действующем в США, опыт которых автор проанализировал в предыдущей статье, Канаде и Чили.
В завершение основной части статьи автор представил читателю опыт Албании. Автор пришёл к выводу о том, что в Албании востребован «медианный вариант подхода регулирования данного способа предотвращения конфликта интересов (не слепой траст, но и не простое доверительное управление без ограничений)».
В статье встречаются незначительные описки, как-то: «по сути то же самое», «уточнение перечня субъектов на которых», «о чем говориться», «можно говорите» и т.д.
Выводы автора носят обобщающий характер, обоснованы, сформулированы ясно.
Выводы позволяют оценить научные достижения автора в рамках проведенного им исследования.
В заключительных абзацах статьи автор сообщил, что «большинство государств предпочитает более радикальный способ противодействия коррупции, связанный с обязательностью отчуждения конфликтоопасного имущества, и установления запретов на определенные виды деятельности», вновь привёл соответствующие примеры, заметив, что «даже в тех странах, где в качестве альтернативы запрету на владение проблемными активами, предусмотрена их передача в доверительное управление, это всегда только лишь альтернатива отчуждению» т.д.
Затем автор сообщил, что общим для законодательства государств, представленных в статье, является то, что каждое из них «стремится, в силу своих возможностей, максимально освободить действия доверительного управляющего от воздействия на него учредителя доверительного управления, то есть, обеспечить независимость первого от последнего по вопросам управления вверенным имуществом» т.д.
Автор подробно разъяснил, какой именно опыт зарубежных стран, который может быть «взят на вооружение законодательством Российской Федерации».
На взгляд рецензента, потенциальная цель исследования автором в целом достигнута.
Публикация может вызвать интерес у аудитории журнала.