Трансграничный корпоративный договор: вопросы трансграничности

Заря Александр Андреевич ORCID: 0000-0002-0119-0876 студент, Юридический факультет, Южный федеральный университет 344002, Россия, Ростовская Область область, г. Ростов-На-Дону, ул. Максима Горького, 88, ауд. 319 Zaria Aleksandr Andreevich Student, the department of Civil Procedure and Employment law, Southern Federal University 344002, Russia, Rostovskaya Oblast' oblast', g. Rostov-Na-Donu, ul. Maksima Gor'kogo, 88, aud. 319 aazarya777@yandex.ru Другие публикации этого автора

Введение

Международный характер деятельности стал необходимым условием для успеха корпорации на глобальном рынке, так как размещение тех или иных составных частей юридического лица в разных юрисдикциях позволяет экономить на цене рабочей силы, материалов, более выгодным образом осуществлять налоговую оптимизацию, заключать сделки с меньшими. Рост трансграничных взаимодействий привел к увеличению числа иностранных участников корпорации. В свою очередь корпоративные соглашения представляют собой довольно эффективный инструмент корпоративного управления и регулирования отношений между участниками, а также контроля рисков правовых коллизий, связанных с неопределенностью применимого права.

Трансграничный характер деятельности корпорации порождает вопросы касательно права, применимого к его корпоративному договору, так как для включения механизмов международного частного права в гражданском правоотношении должен присутствовать существенный иностранный элемент. И если с тем, в какой мере разновидности этих элементов должны учитываться при определении трансграничного характера отношений, порождаемых корпоративным договором, определённое понимание в литературе уже имеется ^{[1, с. 82 – 90]}, то в отношении степени существенности данных элементов ясность ещё не достигнута (как, в сущности, и в отношении иных гражданских правоотношений, попадающих в поле зрения международного частного права).

Раздел Ⅰ. Критерии трансграничности.

Пункт 2 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2019 №24 «О применении норм международного частного права судами Российской Федерации» указывает, что перечень иностранных элементов, закреплённых в п.1 с. 1186 ГК РФ (Гражданский кодекс Российской Федерации от 30 ноября 1994 года N 51-ФЗ (ред. от 25.02.2022) // СПС КонсультантПлюс), не является исчерпывающим, что даёт российскому суду возможность более свободно квалифицировать правоотношение как трансграничное. На данный момент в российской практике и доктрине ^{[2, с. 121 – 122]} утвердился объективный подход к иностранному элементу: отношение признаётся осложнённым иностранным элементом, если в его составе содержится конкретное установленное законом или выявленное практикой обстоятельство, делающее его таковым.

При анализе как российского, так и зарубежного опыта ^{[3, с. 8]} можно выделить два подхода к определению трансграничности договорного отношения (а корпоративный договор в РФ имеет преимущественно обязательственно-правовую, а не корпоративную природу, поэтому к нему применимы нормы ст. 1210 ГК РФ):

1) Юридический подход – он превалирует в российской правовой действительности и заключается в механистической оценке наличия в договоре закреплённого законом или судебной практикой иностранного элемента, наличие которого «включает» нормы международного частного права. Такой «тест» игнорирует то обстоятельство, что международный характер договора может вытекать не из заранее определённой территориальной локализации элементов договора, а из экономической связи с определённым правопорядком.

2) Экономический подход призван устранить недостатки юридического, так как он учитывает не только позитивные привязки, но и объективный международный характер договора. Такой подход довольно популярен в странах общей и континентальной систем права ^{[4, с. 1139]}.

В частности, экономический подход учитывает функциональную связь данного договора с другим трансграничным контрактом, и если рассматриваемый договор сам по себе носит внутренний характер, то с учётом связанного с ним контракта возникает необходимость причислить и его к разряду трансграничных (впрочем, с учётом характера корпоративного договора довольно сложно представить такую его связь с другим договором, которая повлечёт признание первого трансграничным).

Тем не менее, такой способ разграничения внутренних и трансграничных договоров возлагает бремя данного выбора на усмотрение суда, что не способствует правовой определённости. В любом случае открытый список иностранных элементов, закреплённый в п.1 с. 1186 ГК РФ устраняет пропасть между юридическим и экономическим подходами, позволяя учитывать объективную экономическую связь договора с областью международной торговли и оказания услуг.

Асосков А. В. предлагает следующую систему определения трансграничного характера договора: первым «фильтром» выступает п.1 с. 1186 ГК РФ, через который проходят все договоры, имеющие хотя бы одну иностранную характеристику, учитываемую законодателем (если этот фильтр не преодолён, то нормы разд. VI «Международное частное право» ГК РФ применению не подлежат, однако стороны могут инкорпорировать в текст договора нормы иностранного права в качестве договорных условий).

Второй «фильтр» – это п. 5 ст. 1210 ГК РФ, при применении которого суд должен использовать как юридический, так и экономический подходы. Полагаем, что данная логика может быть использована и в отношении определения трансграничного характера корпоративных договоров.

Отдельно отметим, что трансграничный характер договора (при выборе применимого права) должен определяться на момент его заключения, поэтому при исчезновении существенного иностранного элемента в будущем применимое к договору право должно оставаться неизменным (абз. 4 п. 31 ПП ВС №24 от 09.07.2019). Впрочем, постановление оставляет без внимания ситуацию, когда в изначально внутреннем договоре появляется иностранный элемент.

Представляется, что регулирование, закреплённое в Постановлении Пленума, преследует своей целью обеспечить стабильность правового регулирования отношений сторон, поэтому логично предположить, что в случае уступки прав требования по договору займа между российскими сторонами иностранному лицу применимым останется право Российской Федерации. Аналогично, если стороной корпоративного договора стало иностранное лицо, к договору продолжит применяться российское право.

Довольно интересной является ситуация, когда выбранное сторонами право изменяется таким образом, что исполнение договора становится незаконным, а значит и невозможным, или когда это изменение приводит к существенному, фундаментальному изменению прав и обязанностей сторон. Господствующей точкой зрения является, что при коллизионном выборе стороны обращаются к иностранному праву как к живому изменяющемуся организму, поэтому вносимые в него поправки имеют силу в отношении сторон договора. Можно ли как-то помочь сторонам, попавшим такую крайне затруднительную ситуацию? Например, корпоративный договор, подчинённый немецкому праву, предусматривает определённый порядок отчуждения долей в ООО; впоследствии данный порядок в соответствии с правом Германии становится незаконным. Немецкое право допускает применение того или иного средства защиты интересов сторон в случае, если выбранное право претерпело фундаментальные изменения в связи с такими событиями, как революция или смена режима ^{[5, с. 31]}.

Предлагается ^{[6, с. 216]} несколько способов выхода из такой ситуации:

1) Замораживание применимого права в таком виде, каком оно существовало на момент совершения коллизионного выбора (freezing clauses).

В соответствии с данным условием стороны соглашаются, что избранное ими право будет применяться к их отношениям с том виде, в каком оно существует в момент достижения соглашения о выборе применимого права. Такое условие вступает в противоречие с вышеуказанным принципом «живого права», согласно которому право должно применяться так, как оно было бы применено судами страны, чьё право было избрано сторонами (ст. 1191 ГК РФ). Подходящим компромиссом было бы разрешить «замораживающие условия» в той мере, в какой они относятся к диспозитивным нормам выбранного права, но лишить их какой-либо силы в отношении его (новых) императивных норм.

Также стороны могут прийти к соглашению, что некоторые положения применимого права будут регулировать их отношения в любом случае, независимо от последующих его изменений (тем самым инкорпорировать их в свой договор). При изменении диспозитивных норм закона регулирование отношений сторон останется прежним, а при изменении императивных норм – соответственно поменяется.

2) Условный выбор применимого права

Другим способом реагирования на изменения применимого права является постановка выбора права в зависимость от того, что избранное право остается неизменным, в результате чего в случае изменения будет применяться либо вторично выбранный закон (запасной), либо объективно применимое право. Такое решение может быть целесообразным, когда стороны обеспокоены возможной реформой области права, которая лежит в основе их отношений (например, договор поставки материалов, подчинённый французскому праву, заключался в 2015 году в предвидение реформы обязательственного права, которая состоялась в 2016 году).

В ситуации с корпоративным договором наиболее безопасным для сторон является условный выбор применимого права, так как freezing clauses могут быть не учтены судом. Кроме того, у сторон всегда остаётся возможность внести изменения в договор, чтобы приспособить его под изменившееся регулирование.

Как отмечается в литературе, объект правоотношения вряд ли может придать корпоративному договору трансграничный характер, так как под объектом гражданского правоотношения в целом понимается поведение обязанных лиц ^{[7, с. 81]}, в данном случае таким поведением будут, например, действия по согласованному голосованию в государстве, отличном от места учреждения юридического лица, или отчуждение долей (акций) общества иностранному приобретателю. В подавляющем большинстве случаев данные действия совершаются по месту учреждения юридического лица, поэтому вопрос о применимом праве не возникает. Если же сторона корпоративного договора обязана продать долю участия иностранному лицу, то связь этих двух договоров (одного из которых на момент возложения соответствующей обязанности ещё не существует) не может повлечь установление иного применимого права к корпоративному договору.

Также сложно представить ситуацию, когда юридический факт станет существенным иностранным элементом, так как в отношении корпоративного договора таким фактом является только его заключения на территории иностранного государства. Само по себе данное обстоятельство не может стать причиной установления применимого права, отличного от места регистрации (учреждения) юридического лица.

Таким образом, единственным иностранным элементом, который с большой долей вероятности может сделать отношения, вытекающие от корпоративного договора, трансграничными, является иностранный субъект. В связи с этим возникает вопрос: всегда ли наличие иностранного участника приведёт к признания корпоративного договора трансграничным? Например, все участники российского общества с ограниченной ответственностью заключили корпоративный договор и одной из его сторон (т.е. и участником юридического лица) является физическое лицо, обладающее однопроцентной долей. Представляется, что такой иностранный элемент не создаст достаточной связи корпоративного договора с иностранным правопорядком.

В таком случае каким объёмом корпоративных прав должен обладать участник, чтобы его присутствие послужило основанием признания договора трансграничным и неприменения п.5 ст. 1210 ГК РФ? Вряд ли можно указать точный процент участия, по достижении которого можно сказать, что иностранный элемент становится существенным: необходимо учитывать структуру управления корпорацией, какую роль в ней играет данное иностранное лицо, насколько часто возникает у государства происхождения иностранного участника возникает публичный интерес ^{[8, с. 180]} в отношении корпоративного отношения. Вероятно, ориентиром для суда могут стать нормы п. 4 ст. 6 ФЗ об ООО (Федеральный закон от 08.02.1998 №14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (ред. от 02.07.2021, с изм. 25.02.2022) // СПС КонсультантПлюс) и п. 4 ст. 6 ФЗ об АО (Федеральный закон от 26.12.1995 №208-ФЗ «Об акционерных обществах» (ред. от 25.02.2022) // СПС КонсультантПлюс), согласно которым общество признается зависимым, если другое (преобладающее, участвующее) хозяйственное общество имеет более двадцати процентов уставного капитала (голосующих акций) первого общества. Данная норма российского права на данный момент является «мёртвой ^{[9, с. 55]}», так как её единственным последствием является обязанность владельца 20% доли участия опубликовать сведения о факте её приобретения.

Тем не менее, если законодатель указывает, что между обществами возникают отношения зависимости друг от друга, можно предположить, что связь с иностранным правом достаточно тесная, чтобы признать корпоративный договор с таким участником трансграничным и исключить применение п. 5 ст. 1210 ГК РФ.

Довольно интересным вопросом в свете процессе деофшоризации российской экономики является применимое право к корпоративным договорам, которые заключены в рамках российских юридических лиц, основной и даже единственный бизнес которых находится за рубежом. Согласно классическому подходу необходимо оценивать элементы конкретного отношения, в данном случае перед нами отношение по корпоративному договору, субъекты его в России, объект тоже. Тем не менее формулировка п. 5 ст. 1210 ГК РФ «все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства» позволяет допустить ситуацию, когда к корпоративному договору такого юридического лица будет применяться право страны, в которой оно ведёт свою основную предпринимательскую деятельность (с учётом п. 1 ст. 1214 ГК РФ). Насколько либерально суд будет применять данную норму является вопросом будущей правоприменительной практики.

Раздел Ⅱ. Критерии разграничения корпоративного и иных статутов.

Наиболее близким статутом, который примыкает к корпоративному, является личный статут юридического лица (lex societatis), поскольку п.1 ст. 1214 ГК РФ устанавливает, что выбор права, подлежащего применению к договору о создании юридического лица и к договору, связанному с осуществлением прав участника юридического лица, не может затрагивать действие императивных норм права страны места учреждения юридического лица по вопросам, указанным в пункте 2 статьи 1202 ГК РФ. Следовательно, возникает проблема в объёме толкования положения п.2 данной статьи.

В частности, судебная практика установила, что:

- ко внутренним отношениям (п.7 ст. 1202 ГК РФ) относится процедура эмиссии эмиссионных ценных бумаг, что влечёт применение к данным отношениям норм российского права (Решение Арбитражного суда Иркутской области от 5 декабря 2018 г. по делу № А19-15631/2018 // https://sudact.ru/arbitral/doc/nKTmuRATpKr4/ (дата обращения: 19.04.2022)).

- исключительная компетенция общего собрания акционерного общества не может быть изменена корпоративным договором (Решение Арбитражного суда Иркутской области от 27 июля 2018 г. по делу № А19-10242/2018 // https://sudact.ru/arbitral/doc/5riVBZkvZ3W8/ (дата обращения: 19.04.2022)).

- к личному статуту юридического лица относится порядок одобрения сделки с заинтересованностью (Решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 20 ноября 2018 г. по делу № А56-62330/2017 // https://sudact.ru/arbitral/doc/xaxCMtIVQBVT/ (дата обращения: 19.04.2022)).

На данный момент в российском праве преобладает обязательственно-правовая концепция корпоративного договора, тем не менее в нём могут содержаться положения, которые имеют непосредственно корпоративную природу (и они должны подчиняться императивным нормам lex societatis), а также обязательственную (в отношении них действует lex contractus). В зарубежной литературе отмечается^{[10, с. 96]}, что к последней категории должны относится соглашения участников, которые не затрагивают процесс формирования воли юридического лица на очередном общем собрании участников, в том числе правила касательно отчуждения долей, например, условия о праве право мажоритарного акционера требовать от миноритарного присоединиться к сделке по продаже акций по той же цене и на тех же условиях (drag-along), праве миноритарного акционера («остающегося») присоединиться к продающим третьему лицу свои акции акционерам путем продажи такому третьему лицу своих акций на аналогичных условиях (tag-along) и т.д.

Применима ла данная логика к учредительному договору полного или коммандитного товарищества? Данный документ сочетает в себе черты как договора об осуществлении прав, о создании юридического лица, так и устава. Представляется, что к тем положениям, которые подпадают под п.2 ст. 1202 ГК РФ должен применяться закон места учреждения товарищества, а к, по сути, договорным условиям – тот закон, который избрали товарищи. Аналогичный подход можно применить и к уставу, так как российский закон не ограничивает его содержание (например, п.2 ст. 12 ФЗ об ООО), поэтому данный учредительный документ может содержать положения, касающиеся порядка осуществления корпоративных прав. Путём разделения корпоративной и договорной частей в сущности возможно определение применимого права, по сути, к любому документу корпорации, опосредующему корпоративные отношения.

Необходимость разделения корпоративного договора возникает в силу того, что различные правопорядки по-разному определяют природу корпоративного договора (в США, например, корпоративный договор является параллельным уставу документом, т.е. корпоративным по своей природе, поэтому позволяет изменять модель управления компанией). Вследствие этого они имеют различные сдерживающие механизмы, которые при их слиянии в рамках одного договора могут порождать негативный для правопорядка результат ^{[11, с. 35]}.

Поэтому вряд ли можно говорить о том, чтобы отвязать коллизионно-правовое регулирование корпоративного договора от личного закона юридического лица ^{[12, с. 46]}, так их связь возникла не потому, что в российском праве этот договор имеет примесь корпоративной природы (например, п. 6 ст. 67.2 ГК РФ, позволяющая признавать недействительными решения органа хозяйственного общества, принятые в нарушение корпоративного договора), а потому, что гражданский оборот нуждается в защите от смешанных правовых конструктов, которые для разумного контрагента являются неожиданностью. Если дела ведутся с немецким юридическим лицом, то было бы логично ожидать, что и имеющие значение для внешних сношений корпоративные отношения будут в фундаментальных положениях соответствовать немецкому праву.

Безусловно, обращение российского корпоративного права от смешанной модели корпоративного договора к полностью американской или континентальной является желаемым результатом, но даже в случае его достижения коллизионное регулирование должно остаться прежним.

В связи с такой тесной связью корпоративного статута с личным статутом юридического лица определяющее значение для первого приобретает транснациональное перемещение компаний (Cross-border transfer of company seats. URL: https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/BRIE/2017/583143/IPOL_BRI(2017)583143_EN.pdf (дата обращения: 19.04.2022)). Такой переход может осуществляться несколькими способами:

1) Путём перемещения головного офиса компании в другую страну;

2) Путём концентрации всей предпринимательской деятельности в ином государстве;

3) Путём прекращения юридического лица в одной стране и его учреждения заново в другой (данный способ является общепринятым в европейском регулировании).

Влияние на регулирование корпоративного договора будет зависеть от того, какой модели определения личного закона юридического лица придерживается законодательство об МЧП данного государства. Российское право исходит из критерия инкорпорации, поэтому значение имеет только перерегистрация юридического лица в другое государство: в таком случае корпоративный договор не сможет противоречить императивным нормам личного статута юридического лица соответствующей страны. Сам же корпоративный статут (избранное применимое право) изменений не претерпевает, так как представляет собой волю всех участников договора и может быть изменено только по соглашению всех его участников (а не только мажоритариев).

Схожим с данной процедурой является институт редомициляции, который на данный момент определяется как «смена личного закона юридического лица вследствие создания нового юридического лица со всеми правами, обязанностями и имуществом прежнего юридического лица с последующей ликвидацией прежнего юридического лица в прежней юрисдикции с разрешения на это обеих юрисдикций при действии фикции непрерывности деятельности юридического лица ^{[13, с. 100 – 102]}». В отношении корпоративного договора имеет значение п.1.2 ст. 4 ФЗ «О международных компаниях и международных фондах», который допускает сохранение применения к отношениям участников корпораций иностранного регулирования, а также пп.5 п. 3 той же статьи, сохраняющая права, обязанности и ответственность, возникшие из договоров о создании юридических лиц и корпоративных договоров.

Поэтому, даже если уставом не будет предусмотрено продолжение применения иностранного права, корпоративный договор сохранит свою силу. Единственным изменением будет являться его подчинение императивным нормам российского права по вопросам личного статута юридического лица; избранное применимое право останется прежним.

В судебной практике нередки случаи наследственно-корпоративных споров, когда участники общества с ограниченной ответственностью отказываются давать согласие на переход доли в обществе наследнику её бывшего владельца. В данной ситуации имеет место конфликт наследственного и корпоративного статута, так как порядок дачи согласия может быть урегулирован корпоративным договором. Однако при детальном рассмотрении выясняется, что с даты открытия наследства отношения по переходу долей являются скорее наследственными, чем корпоративными, так как вопрос стоит в том, как осуществить наследственное правопреемство, а не как допустить переход доли.

В частности, Московский районный суд города Санкт-Петербурга (Решение Московского районного суда города Санкт-Петербурга № 2-386/2017 2-386/2017(2-9198/2016;)~М-6628/2016 2-9198/2016 М-6628/2016 от 31 июля 2017 г. по делу № 2-386/2017 // https://sudact.ru/regular/doc/u48O10a5nplg/ (дата обращения: 19.04.2022)) установил, что «пункт 6.11 уставов обоих обществ является не только договором о создании юридического лица, но и регулирует именно осуществление прав участника юридического лица (право участника на согласие или отказ принять наследников в число участников общества), способность юридического лица отвечать по своим обязательствам (обязанность общества выплатить наследникам действительную стоимость доли), следовательно к отношениям связанным со вступление наследников в число участников обществ, выплате им действительной стоимости доли применяется законодательство РФ».

Не менее важно разграничивать с корпоративный статут с вещным, так как акции являются в том числе и ценными бумагами, которые могут быть представлены в документарной форме (что, впрочем, в современном мире довольно редкое явление). Поэтому корпоративный договор вполне может предусматривать обязанность акционера при наступлении определённых условий произвести отчуждение своих документарных акций третьему лицу, однако если законом места нахождения акций такое отчуждение запрещено, то оно не сможет состоятся.

Заключение

Таким образом, в российском праве уже сложились основы коллизионно-правового регулирования корпоративных договоров, оно носит довольно взвешенный характер и может приветствоваться. Тем не менее остаются вопросы, которые лежат за рамками ст. 1214 ГК РФ и которые требуют своего разрешения, причём не столько законодателем, сколько судебной практикой.

В частности, представляется, что определение трансграничности корпоративного договора должно осуществляться с использованием как экономического, так и юридического подхода, причём основным иностранным элементом, подлежащим учёту, является иностранный статут участника договора. Указанный статус приобретается участником при приобретении 20% голосующих акций или доли участия размером более 20%, при этом данный критерий не является жёстким, суд вправе дать иную квалификацию корпоративному договору с таким участником.

В случае изменения иностранного элемента (в том числе его появления или исчезновения) регулирование отношений сторон остаётся таким, каким оно было согласовано в момент заключения договора. Благодаря такому подходу достигается стабильность гражданского оборота, предотвращается возникновение непредвиденных для сторон обстоятельств.

Кроме того, в случае изменения применимого права, делающего исполнения корпоративного договора невозможным, коллизионный выбор не меняется автоматически: для этого необходимо согласие всех участников корпоративного договора. Стороны также могут предусмотреть условие о применении выбранного права в том виде, в каком оно существовало на момент заключения договора, и положение о смене применимого права при наступлении определённых обстоятельств, при этом наиболее надёжным способом представляется последний. Также неизменным остаётся коллизионный выбор при релокации юридического лица и его редомициляции как её частного случая.

Принцип разделения договорной и корпоративной части договора может применяться и в отношении иных учредительных документов, содержащих положения обязательственно-правовой природы, касающиеся порядка осуществления корпоративных прав, в частности учредительных договоров товариществ.

Представляется, что выявленные принципы коллизионного регулирования могут обеспечить стабильное и единообразное применение норм о правоотношениях, вытекающих из трансграничных корпоративных договоров.