Понятие и признаки интернет-рекламы как результата интеллектуальной деятельности

Стотланд Борис Игоревич ORCID: 0000-0003-3197-023X аспирант кафедры гражданского права, Московский Государственный Юридический Университет им. О.Е. Кутафина 123242, Россия, Москва, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, 9 Stotland Boris Igorevich Postgraduate student of the Department of Civil Law, Kutafin Moscow State Law University 123242, Russia, Moskva, g. Moscow, ul. Sadovaya-Kudrinskaya, 9 stotland.nkl@gmail.com

В эпоху цифровизации такой вид рекламы как Интернет-реклама занял передовые позиции, что подтверждается статистическими исследованиями Комиссии экспертов Ассоциации Коммуникационных Агентств России. В 2020 году, несмотря на тяжелые экономические реалии этого года, только Интернет-реклама смогла показать положительную динамику в 4 % [Объем рекламы в средствах ее распространения в 2020 году // Интернет-ресурс. URL: https://www.akarussia.ru/knowledge/market_size/id9555 (дата обращения 16.01.2022 г.], а за период с января по сентябрь 2021 года – 26 % [Объем рынка рекламы в средствах ее распространения в январе-сентябре 2021 года // Интернет-ресурс. URL: https://www.akarussia.ru/knowledge/market_size/id9904 (дата обращения 16.01.2022)]. В первую очередь, это стало возможно благодаря поиску новых форм представления рекламы рекламодателями и рекламопроизводителями, чтобы в большей мере заинтересовать потребителей рекламы. Такие формы, как известно, появляются не без использования творческих навыков, а, следовательно, реклама может являться результатом интеллектуальной деятельности и получать дополнительную правовую защиту.

Действовавший до 1 июля 2006 года Федеральный закон от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе» в статье 4 предусматривал, что реклама может полностью или частично являться объектом авторского права и смежных прав [Федеральный закон от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ «О рекламе» // Собрание законодательства Российской Федерации, 1995., N 30, ст. 2864]. Ключевое значение здесь играет слово «может», это означает, что реклама не всегда является объектом авторского права. При этом, в законе не было указания на то, что реклама в целом может быть объектом патентного права, хотя данная точка зрения поддерживается некоторыми учеными ^[1]. Тем не менее, утверждать такое об Интернет-рекламе вряд ли возможно, поскольку закон не относит программы для ЭВМ и решения, заключающиеся только в представлении информации, в форме которых может быть реализована и распространена Интернет-реклама, к изобретениям (а реклама в соответствии с утратившим силу законом и ныне действующим признается именно информацией [Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» // Собрание законодательства РФ, 2006, N 12, ст. 1232, далее – ФЗ «О рекламе»]). К полезным моделям и промышленным образцам отнести Интернет-рекламу также вряд ли представляется возможным ввиду того, что она по своей форме не выражена в материальном мире и не может быть применена в промышленности.

Ныне действующий Закон о рекламе (далее – Закон о рекламе) по сравнению с предыдущей его редакцией не содержит в себе аналогичных норм, что влечет за собой определенные трудности, связанные с возможностью отнесения рекламы к объектам авторского права, в связи с неправильным толкованием положений части IV Гражданского кодекса РФ [Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 N 230-ФЗ // Собрание законодательства РФ, 2006, N 52 (1 ч.), ст. 5496] (далее – ГК РФ) (далее – ГК РФ).

Исходя из буквального содержания ст. 1225 ГК РФ, чтобы реклама являлась охраняемым результатом интеллектуальной деятельности, она должна подпадать под исчерпывающий перечень результатов, изложенный в этой статье [Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Бюллетень Верховного Суда РФ, N 7, июль, 2019 г.], и соотноситься с перечнем объектов, указанным в п. 1 ст. 1259 ГК РФ, для отнесения к объектам авторского права. При этом объяснение законодателем термина «реклама» в ст. 3 Закона о рекламе как информации, распространенной любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованной неопределенному кругу лиц и направленной на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, и отсутствие его в данном перечне в совокупности с п. 4 ч. 6 ст. 1259 ГК РФ, который устанавливает, что сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно информационный характер, не являются объектами авторских прав, могут вызывать определенные сомнения в возможности отнесения рекламы в целом и Интернет-рекламы в частности к охраняемым результатам интеллектуальной деятельности.

Тем не менее, данные положения не позволяют однозначно утверждать, что реклама не может являться охраняемым результатом интеллектуальной деятельности и автоматически «выпадать» из-под охраны авторского права, поскольку в рекламе для выполнения ее целей и для усиления ее воздействия на потребителей могут использоваться те или иные творческие приемы и элементы, реализуемые в определенной форме. Следовательно, при наличии определенных свойств, речь о которых будет ниже, реклама может являться объектом авторского права.

Во-первых, разделяя точку зрения профессора М.Н. Малеиной ^[2], следует констатировать, что, реклама может отвечать такому критерию охраноспособности объектов авторского права как творческий характер труда автора, наличие которого позволит распространить на него правовые гарантии как на объект авторского права и предоставить его автору дополнительные права. Другими словами, у рекламы, распространенной в сети Интернет, должен быть автор, которым согласно ст. 1228 ГК РФ признается гражданин, творческим трудом которого он создан.

Однако с развитием технологии искусственного интеллекта реклама в форме определенного произведения может быть создана и без участия автора-человека. В связи с этим, в юридической науке возникает дискуссия относительно того, кого следует считать автором такой рекламы:

1) создателя программы, работающей по технологии искусственного интеллекта ^[3];

2) сам искусственный интеллект, сгенерировавший рекламу;

3) или же у созданного машинным интеллектом рекламного произведения не может быть автора.

Чтобы попытаться разрешить подобную дискуссию необходимо отталкиваться от того, что творческий характер создания произведения презюмируется и не зависит от того, создано произведение автором собственноручно или с использованием технических средств.

Искусственный интеллект, не наделенный правосубъектностью, не может реализовать право на защиту своих предполагаемых авторских прав и извлекать из них какую-либо выгоду, распоряжаясь исключительным правом на созданное им произведения.

Поскольку искусственный интеллект не наделен правосубъектностью, а «произведение», созданное искусственным интеллектом не может быть названо произведением в том смысле, чтобы обрести статус результата интеллектуальной деятельности и вообще квалифицироваться в качестве объекта авторского права, то искусственный интеллект «сам не вымышляет оригинальную объективную форму, а лишь подражает тому, что создано другими авторами» ^[4], повторяя, используя и комбинируя вариации из уже созданных произведений.

В связи с этим, по нашему мнению, наиболее верным способом разрешения дискуссии будет признание созданных искусственным интеллектом рекламных произведений в качестве объектов авторского права, поскольку в такой ситуации можно провести аналогию с переработкой вещей (ст. 220 ГК РФ) и производными произведениями (пп. 1 п. 2 ст. 1259 ГК РФ). При этом исключительное право на такие объекты должно принадлежать титульному правообладателю программы искусственного интеллекта по аналогии с приобретением права собственности на плоды от использования вещи ^[5]. Однако возникают определенные сложности с предоставлением личных неимущественных прав автора в связи с тем, что, как уже говорилось выше, искусственный интеллект не наделен правосубъектностью, а правообладатель программы, создавшей рекламное произведение, не является автором самого произведения по своей природе.

В связи с этим, при использовании технологий искусственного интеллекта такие личные неимущественные права как право авторства и право автора на имя не должны возникать априори ^[5], однако нам видится целесообразным предоставление правообладателю программы, работающей по технологии искусственного интеллекта, следующих неимущественных прав автора: на неприкосновенность (ст. 1266 ГК РФ), на обнародование (ст. 1268 ГК РФ) и отзыв (ст. 1269 ГК РФ) произведения, право доступа (по аналогии с произведениями изобразительного искусства и архитектуры в соответствии со ст. 1292 ГК РФ).

Кроме того, в ситуациях, когда реклама создается и без использования искусственного интеллекта, возникает еще одна проблема, связанная с соавторством на рекламные произведения. По мнению Т.Э. Рахматуллина, при создании рекламного материала индивидуальное творчество рекламопроизводителя является спорным, поскольку зачастую рекламный материал создается по критериям, установленным заказчиком ^[6]. Также при совместном участии заказчика и рекламопроизводителя возможно внесение корректив в уже созданный рекламный материал, что позволяет рассматривать его в качестве совместного результата интеллектуальной деятельности исполнителя и заказчика.

По мнению И. Понкина и А. Редькиной похожая проблема возникает, когда автор программы искусственного интеллекта или иное третье лицо вносит корректировки в результат, созданный машинным трудом, и не совсем ясно, может ли ему принадлежать право на уже готовое произведение или только на внесенные им корректировки ^[7]. Такая ситуация может быть разрешена путем описанного нами проведения аналогии с производными произведениями (пп. 1 п. 2 ст. 1259 ГК РФ).

Таким образом, для защиты интересов рекламодателя и рекламопроизводителя необходимо урегулировать вопрос авторства создаваемого произведения и его дальнейшую судьбу в рамках конкретного договора, а в случае когда реклама создается с применением технологий искусственного интеллекта исходить из предложенного выше подхода, исключив право авторства и право автора на имя из спектра предоставляемых личных неимущественных прав автора правообладателю программы, сгенерировавшей рекламу, и предоставлять владельцу программы ограниченный перечень личных неимущественных прав.

Кроме того, и сам результат, созданный творческим трудом рекламопроизводителя (автора) даже при участии заказчика, для его охраноспособности должен отвечать требованию оригинальности, то есть самостоятельности, неповторимости и уникальности, самостоятельности в изложении (выражении) мыслей (идей) автором ^[8].

Во-вторых, для приобретения правовой охраны и для того, чтобы являться объектом авторского права, реклама должна отвечать критерию «объективной формы», который предполагает объективизацию рекламы во внешнем мире – закон не предоставляет защиту идеям (мыслям), концепциям, поскольку они находятся лишь в сознании конкретного гражданина и не могут быть нарушены другими лицами до момента их обособления в реальном мире, то есть выражения в какой-либо форме, способствующей восприятию другими людьми ^[9].

При этом, следует разделять понятия «объективная форма» и «материальный носитель» и понимать, что Интернет-реклама не всегда предстает на каком-либо материальном носителе, а обычно публикуется на определенных интернет-ресурсах – сайтах (программах или совокупностях программ для ЭВМ и иной информации, содержащейся в информационной системе, доступ к которой обеспечивается посредством информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по доменным именам и (или) по сетевым адресам, позволяющим идентифицировать сайты в сети «Интернет» [Федеральный закон от 27.07.2006 N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» // Собрание законодательства РФ, 2006, N 31 (1 ч.), ст. 3448]), и благодаря им обретает возможность восприятия пользователями. Таким образом, «объективная форма» предполагает такую форму Интернет-рекламы как объекта авторского права, которая может быть воспринята потребителями посредством органов чувств (через зрение или слух), то есть, другими словами, она должны быть опубликована в сети Интернет. Неопубликованное произведение не может считаться рекламой в связи с тем, что оно не будет выполнять свою главную функцию – привлечение внимания к рекламируемым товарам, работам или услугам и продвижение их на рынке.

В соответствии с определением рекламы, данном в Законе о рекламе, рекламная информация может быть распространена «в любой форме». Соответственно, Интернет-реклама, как уже было сказано ранее, может быть представлена и распространена в виде текстов, картинок, в том числе анимированных, комиксов, фотографий, видеороликов (аудиовизуальных произведений), аудиозаписей, мини-игр и т.п. При этом, несмотря на отсутствие в перечне статей 1225 и 1259 ГК РФ в виде отдельного объекта авторских прав, вне зависимости от факта опубликования и невзирая на ее особое предназначение (привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке), интернет-рекламе и ее автору (авторскому коллективу) должна быть предоставлена правовая защита при условии ее соответствия критериям результатов интеллектуальной деятельности.

Таким образом, при условии соответствия критериям охраноспособности Интернет-рекламу следует рассматривать в качестве результата интеллектуальной деятельности и можно определить как опубликованное в сети Интернет произведение, созданное творческим трудом автора(-ов) и/или посредством использования технологии искусственного интеллекта, существующее в форме текста, изображения, аудиовизуального произведения или иной форме, способной к восприятию другими лицами посредством использования технических средств, подключенных к сети Интернет, адресованное неопределенному кругу лиц и направленное на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.