Применение теста Салини при определении инвестиций в практике Международного центра по урегулированию инвестиционных споров

Терешкова Валентина Владимировна кандидат юридических наук доцент кафедры международного права ФГАОУ ВО "Сибирский федеральный университет" 660075, Россия, Красноярский край, г. Красноярск, ул. Маерчака, 6 Tereshkova Valentina Vladimirovna PhD in Law Docent, the department of International Law, Siberian Federal University 660075, Russia, Krasnoyarskii krai, g. Krasnoyarsk, ul. Maerchaka, 6 VTereshkova@sfu-kras.ru

Гадалов Глеб Андреевич Магистр права (LL.M.) Королевского колледжа Лондона, Великобритания. WC2R 2LS, United Kingdom, г. London, ул. Strand, Somerset House East Wing Gadalov Gleb Andreevich Master's Degree in Law. King's College London, United Kingdom WC2R 2LS, United Kingdom, g. London, ul. Strand, Somerset House East Wing gleb.gadalov@kcl.ac.uk

Введение

Одним из наиболее значительных достижений в сфере международно-правового регулирования инвестиционной деятельности стало принятие Вашингтонской Конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 года ^[1], разработка текста которой осуществлялась под эгидой Международного банка реконструкции и развития.

Основным способом защиты прав инвесторов, гарантированным Вашингтонской конвенцией, является механизм разрешения споров в рамках Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС). МЦУИС, ведущее международное арбитражное учреждение в сфере разрешения споров между инвестором и государством, входящее в Группу Всемирного банка, предоставляет возможность объективного и независимого арбитражного разбирательства между государством и инвестором.

По официальным данным МЦУИС, на 31.05.2021 Вашингтонскую Конвенцию подписали 163 государства, из них ратифицировали 155 государств. Несмотря на то, что Российская Федерация не ратифицировала Конвенцию ^[2], для России действует более 20 договоров о поощрении защите капиталовложений, предусматривающих передачу споров на рассмотрение МЦУИС в соответствии с Дополнительными правилами МЦУИС. Например, Соглашение между Правительством РФ и Правительством КНР о поощрении и взаимной защите капиталовложений ^[3] предусматривает передачу споров между государством и физическим или юридическим лицом другого Договаривающегося государства на рассмотрение МЦУИС при условии вступления Вашингтонской конвенции в силу для обоих государств, или в соответствии с Дополнительными правилами МЦУИС, если Вашингтонская конвенция не вступила в силу для любой из Договаривающихся Сторон (ч.2 ст. 9). Нормы аналогичного характера содержатся и в соглашениях России с Азербайджаном ^[4], Камбоджей ^[5], Объединенными Арабскими Эмиратами ^[6], Румынией ^[7], Словакией ^[8], Сингапуром ^[9], Узбекистаном ^[10], Чехией ^[11] и др.

Первая стадия любого арбитражного разбирательства - разрешение вопроса о наличии полномочий по рассмотрению представленного сторонами спора. Без разрешения этого ключевого вопроса невозможно установить, подлежит ли конкретный спор рассмотрению тем или иным арбитражным учреждением, составом арбитров, определить границы их деятельности, и, соответственно, перейти к рассмотрению дела по существу.

Согласно ст. 25 (1) (a) Вашингтонской конвенции юрисдикция МЦУИС распространяется на любой юридический спор, возникающий непосредственно из инвестиций. Практика применения этой нормы вызвала оживленную дискуссию в доктрине, что привело к эволюции подходов, применяемых арбитрами при определении наличия инвестиций при разрешении вопросов юрисдикции МЦУИС.

Однако ни в доктрине, ни в практике разрешения споров таки и не достигнут консенсус в отношении содержательного аспекта категории «инвестиция».

Определение наличия предметной юрисдикции имеет особое значение для всего процесса рассмотрения спора в МЦУИС, поскольку вынесенное решение фактически устанавливает допустимость иска и разрешает вопрос о его дальнейшем рассмотрении по существу.

При наличии, казалось бы, достаточно разработанного понятия инвестиций определение юрисдикции МЦУИС вызывает значительные трудности на практике. Во-первых, возникает ситуация, при которой состав арбитража МЦУИС, разрешающий конкретный спор, обладает широкими дискреционными полномочиями при оценке деятельности инвестора и, соответственно, при принятии решения о юрисдикции. Во-вторых, отсутствие четких критериев инвестиционной деятельности и применение принципиально различных подходов и методологий разными составами арбитров отрицательно сказывается на формировании единообразной арбитражной практики. Вследствие этого как иностранные инвесторы, так и государства-реципиенты не имеют возможности спрогнозировать свои правовые и финансовые риски в случае возникновения разногласий. Кроме того, изложенные выше коллизии ведут к нарушению стабильности и легитимности самого механизма разрешения споров в рамках МЦУИС.

При определении наличия инвестиций МЦУИС обращается к нормам международного и национального права, к своей практике, а также руководствуется доктринальными подходами.

Понятие инвестиций: основные подходы

В современной арбитражной практике сложилось два основных подхода к определению наличия «инвестиции» и правовой квалификации инвестиционной деятельности: «субъективный» и «объективный» ^[12] Ключевое различие между ними заключается в том, какому из двух международных договоров будет отдан приоритет: Вашингтонской конвенции или международному соглашению о защите и поощрении инвестиций.

Субъективный, или консенсуальный ^[13] подход основывается на автономии воли сторон и предполагает, что в случае отсутствия определения «инвестиции» в тексте Вашингтонской конвенции, решающее значение имеет согласованная воля сторон (суверенных государств, между которыми заключен договор), а квалификация экономической деятельности в каждом конкретном деле осуществляется посредством обращения к определению, содержащемуся в соответствующем договоре о защите капиталовложений.

Поскольку сами стороны договора определяют, какие транзакции рассматривать как защищаемые инвестиции, споры, по поводу которых могут быть переданы в МЦУИС, то предметная юрисдикция уже является фактически предрешенной. Иными словами, хотя стороны и передают спор на рассмотрение добровольно на основании соответствующего международного договора, арбитры МЦУИС не имеют возможности надлежащим образом разрешать вопросы юрисдикции, применяя доктрину “компетенции-компетенции”, а лишь констатируют арбитрабильность спора, учитывая заранее согласованное в договоре определение (ст. 47 Вашингтонской конвенции).

Определения или перечни деятельности, подпадающей под критерий инвестиционной в текстах двусторонних и многосторонних договоров о защите капиталовложений можно подразделить на три основные категории:

Cвободные или открытые определения (“asset-based definitions”) ^[14] признают в качестве защищаемых любые капиталовложения, независимо от их природы и иных свойств.

Закрытые перечни (“closed definitions”) содержат исчерпывающие виды транзакций, подлежащих защите в соответствии с тем или иным договором о защите инвестиций ^[15] и Вашингтонской конвенцией.

Расширительные определения (“circular definitions”) хотя и содержат определенный перечень видов деятельности, но в большинстве своем имеют оговорку «...но не ограничиваясь таковыми» ^[16]. Такие определения, по мнению некоторых экспертов (Barton Legum, 2005), позволяют предусматривать возникающие в будущем новые формы инвестиций ^[17].

Открытые и расширительные определения предоставляют арбитрам достаточно широкую свободу при интерпретации терминов договора о поощрении капиталовложений. Однако представляется, что такие формулировки сводят на нет главное преимущество консенсуального подхода – автономию воли сторон. Неопределенность круга операций, рассматриваемых в качестве капиталовложений ведет к тому, что арбитры, в отсутствие четкого списка транзакций, вынуждены оценивать их по своему усмотрению, основываясь, при этом, уже на объективных характеристиках. Стороны договора, хотя и обладают правом четко указать категории капиталовложений, лишают себя такового. Единственным же способом сохранить автономию воли сторон в таком случае представляется использование только закрытых перечней инвестиций, ясно определяющих виды защищаемых инвестиций, споры по поводу которых будут арбитрабильны.

Представляется, что субъективный подход не позволяет каким-либо отграничить инвестиции от любых других, типовых коммерческих операций. Например, если стороны соответствующего договора согласовали «любые финансовые и договорные обязательства» в качестве инвестиций, то при последующей правовой квалификации инвестиционной деятельности, под таковой может подразумеваться необоснованно широкий круг обычных коммерческих операций, что фактически приведет к одновременному развитию еще двух проблемных вопросов – необоснованному расширению юрисдикции МЦУИС в виду размывания границ между инвестиционной и иной экономической деятельностью, и, как следствие – злоупотреблением инвесторами правом на обращение в международный инвестиционный арбитраж.

Второй, объективный подход, напротив, предполагает существование понятия «инвестиции» как автономного и устанавливает определенные «внешние ограничения» содержания такой деятельности. Рассматривая какую-либо экономическую деятельность сквозь призму такого подхода, арбитраж толкует понятие «инвестиции» в соответствии с его обычным значением и сложившейся практикой. При толковании арбитры могут также использовать подготовительные материалы к тексту Вашингтонской конвенции. При этом, при проверке капиталовложения на предмет соответствия Вашингтонской конвенции, арбитры используют так называемый “принцип двух ключей”, заключающийся в том, что юрисдикция МЦУИС может быть установлена лишь при условии соответствия рассматриваемой транзакции как определению инвестиций, закрепленному в конкретном договоре о взаимной защите и поощрении капиталовложений, так и требованиям Вашингтонской конвенции ^[18].

Впервые такой взгляд на рассматриваемую проблему был изложен одним из авторитетных исследователей вопроса и арбитром МЦУИС – К. Шреером, который представил список наиболее типичных для инвестиционной деятельности признаков. Первоначальный вариант имел 4 критерия, в числе которых были названы значительные финансовые вложения; определенная продолжительность деятельности инвестора на территории иностранного государства; регулярность выручки и прибыли; риски, принимаемые на себя инвестором; а также вклад в экономическое развитие государства-реципиента.

В практике МЦУИС и ранее предпринимались попытки автономного толкования категории «инвестиции», но они были немногочисленны. Первым спором, в котором арбитры МЦУИС отошли от существовавшей годами привычной практики, стало дело Fedax v. Venezuela ^[19]. В этом деле компания, имеющая формальную регистрацию на острове Кюрасао в Карибском море, являлась держателем шести долговых расписок Венесуэлы. Государство – ответчик отказало в выплатах по ним, мотивировав это тем, что, такие расписки не являлись инвестициями по смыслу Вашингтонской конвенции. По мнению Правительства Венесуэлы, такая транзакция не могла считаться прямой иностранной инвестицией, включающей в себя прямое, долгосрочное вложение ресурсов или перевод капитала из одного государства в другое в целях приобретения доли в местной компании, поскольку не несет за собой каких-либо рисков для потенциального инвестора. Хотя данное возражение государства-ответчика и было отклонено, арбитраж сформулировал ряд принципов, впоследствии ставших ключевыми для развития объективного подхода. В частности, было указано, что для квалификации какой-либо деятельности в качестве инвестиционной, необходимо наличие реального вклада в экономическое развитие принимающего государства, а также определенная продолжительность.

Окончательно в качестве определенного перечня признаков существующий в нынешнем виде базовый «объективный тест» (тест Салини) был сформулирован в деле Salini v. Morocco ^[20]. Данный спор возник по поводу контракта на строительство автодороги в Марокко, в качестве исполнителя которого были привлечены две итальянские компании, исполнившие свои обязательства с задержкой установленных сроков по объективным причинам, в связи с чем их работы оплачены не были. После безуспешных попыток обжалования действий местных властей в национальных судах, компании обратились в МЦУИС.

Правительство Марокко утверждало, что понятие инвестиций должно определяться в соответствии с национальным законодательством, согласно которому рассматриваемая сделка должна быть охарактеризована как договор на оказание услуг, а не как инвестиционный договор.

Арбитраж пришел к выводу, что договор, заключенный между ООО «АДМ», действующего от имени государства, и итальянскими компаниями, представляет собой инвестицию в соответствии с положениями двустороннего договора, заключенного между Королевством Марокко и Италией, а также статьей 25 Вашингтонской конвенции.

При рассмотрении данного дела арбитры указали на признаки инвестиционной деятельности, позволяющие отграничить таковую от какой-либо иной, для целей установления предметной юрисдикции МЦУИС в отношении спора. В числе критериев арбитры назвали: (1) вложение денежных средств или активов (критерий вклада); (2) определенную продолжительность реализации проекта; (3) элемент риска и (4) вклад в экономическое развитие государства-реципиента.

Критерии «теста Салини»

(1) Критерий вклада является бесспорным и предполагает установление арбитрами факта вложения инвестором капитала. Вложения могут быть как финансовым, так и заключаться во вложении инвестором ноу-хау. Для квалификации деятельности как вложения капитала, практика в некоторых случаях не предъявляет требования о наличии реальных расходов. Например, в деле Malicorp v. The Arab Republic of Egypt ^[21] арбитры отметили, что несмотря на то, что компания не оказала множества услуг в соответствии с контрактом, она была связана обязательством осуществить значительные вложения в будущем. Такое обязательство представляет собой инвестицию.

В некоторых спорах ответчики предпринимали попытки оспорить наличие вклада на основании отсутствии деятельности, направленной на извлечение прибыли. Однако в решениях по делам Saluka v. Czech Republic ^[22] и Caratube v. Kazakhstan ^[23] МЦУИС отметил, что истцу достаточно было доказать лишь наличие “минимального уровня экономической мотивации”.

Иной подход был применен арбитрами в деле Quiborax v Bolivia ^[24]. Один из заявителей – владелец одной акции юридического лица получил ее в порядке дарения от другого учредителя. По мнению арбитров, в этой ситуации какие-либо доказательства «реального вклада» или намерения осуществлять вложения в дальнейшем отсутствовали.

Как видим, сам по себе факт приобретения активов по номинальной стоимости не может рассматриваться в качестве отсутствия критерия вклада. Низкая, либо нулевая стоимость приобретенного актива не является сама по себе индикатором ничтожности вклада, а лишь требует более детального анализа всех обстоятельств дела. Так, дело Reynolds Jamaica Mines^[25] было решено в пользу заявителя, который приобрел акции юридического лица в порядке наследования, не уплатив, таким образом, даже номинальную стоимость, а получив такой актив безвозмездно.

Приведенная выше практика свидетельствует о попытках различных составов арбитража выделять в отдельных критериях объективного теста свою структуру. Например, как было указано выше, в качестве внутренних элементов требования вклада могут рассматриваться конкретные обстоятельства, возникшие по поводу определенной транзакции, способ получения того или иного актива и его стоимость, наличие целей. Нам представляется, что такой подход, хотя и значительно усложняет процесс исследования при принятии решения о предметной юрисдикции МЦУИС, он позволяет наиболее объективно и точно определить фактическое наличие капиталовложения.

Как правило, арбитры склонны признавать данный критерий соблюденным во всех случаях, когда инвестор произвел какие-либо траты или использовал свои финансовые или человеческие ресурсы, чтобы выполнить свои обязательства по проекту.

(2) В числе критериев арбитры анализируют продолжительность инвестиционного проекта. Продолжительность, как было отмечено в деле Салини, должна составлять от двух до пяти лет и обусловлена средними сроками возврата вложений инвестора.

При работе над текстом Вашингтонской конвенции вопрос о закреплении минимальных сроков деятельности инвестора в тексте статьи 25 рассматривался. Разработчики предлагали установить минимальную границу от двух до пяти лет. Однако ввиду разногласий относительно сроков, какие-либо сроки в текст Вашингтонской конвенции решили не включать.

На практике применение данного критерия вызывает споры. Остается неясным, какой срок следует учитывать при квалификации деятельности инвестора: изначально запланированный (указанный в контракте) или фактический?

По нашему мнению, необходимо принимать во внимание именно планируемые сроки реализации инвестиционного проекта. Это позволит учесть все внешние факторы, влияющие на реализацию инвестиционного проекта. Например, инвестор, чья деятельность была приостановлена или прекращена из-за неправомерных действий со стороны принимающего государства, не будет лишен доступа к механизму разрешения споров МЦУИС. Такой подход был продемонстрирован арбитрами в делах Deutsche Bank AG v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka^[26] и LESI S.p.A. and Astaldi S.p.A. v. People’s Democratic Republic of Algeria ^[27].

Представляется спорным и существование каких-либо строгих временных границ инвестиционной деятельности, как минимальных, так и максимальных. На наш взгляд, оценка продолжительности должна осуществляться с учетом всех сопутствующих инвестиционному проекту обстоятельств, в каждом конкретном случае.

(3) Еще одним критерием в тесте Салини названы риски. Риски сопровождают любую инвестиционную деятельность и в большинстве случаев обусловлены либо нестабильной политической ситуацией в том или ином государстве, либо низким уровнем доходности.

По нашему мнению, риск представляет собой комплексную категорию, которая может одновременно включать в себя различные по своей природе элементы. Риски могут одновременно носить экономический, политико-правовой характер, быть связаны с неконтролируемыми природными явлениями, оказывающими влияние на реализацию проекта. На наш взгляд, при принятии решения о юрисдикции должны учитываться не все риски, а лишь те, которые оказывают влияние именно на инвестиционную деятельность.

В доктрине международного инвестиционного права риски принято разделять на три категории: политические, экономические и риски, связанные с неисполнением государством обязательств перед иностранным юридическим лицом ^[28]. Учитывая, что неисполнение каких-либо условий договора может иметь место в любых, а не только лишь инвестиционных правоотношениях, мы полагаем, что такой риск не может рассматриваться как квалифицирующий для инвестиционной деятельности.

Анализ современной практики МЦУИС свидетельствует, что арбитры принимают во внимание два основных вида рисков - экономический и политический. При этом, критерий риска тесно связан с другим критерием - продолжительностью проекта: чем он дольше, тем большим рискам подвержена деятельность инвестора.

К сожалению, в большинстве решений арбитры ограничиваются лишь общим упоминанием наличия рисков, не проводя детального анализа содержания этого критерия.

Оценка наличия рисков осуществляется на основании внутреннего убеждения арбитров. Например, в деле Jan de Nul N. V v. Egypt ^[29] было установлено, что риск инвестора был связан с повышенной сложностью работ в Суэцком канале. В другом деле - Deutsche Bank AG v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka ^[26] было отмечено, что наличие вклада инвестора в размере 2,5 миллиона долларов свидетельствует о присутствующих в его деятельности рисках. Как видим, чем выше общая сумма инвестиций, тем выше риск.

Кроме того, некоторые арбитры полагают, что наличие спора инвестора с иностранным государством уже свидетельствует о рисках ^{[19, § 40; 26, § 301]}.

(4) Четвертый критерий – влияние на экономическое развитие государства-реципиента вызывает оживленные споры на практике. В большинстве случаев попытки государства использовать данный критерий как основание для оспаривания юрисдикции МЦУИС отклоняются арбитрами, поскольку любое капиталовложение уже изначально оказывает, в том или ином объеме, влияние на экономический рост принимающего государства. Несмотря на то, что анализ той или иной деятельности на предмет ее влияния на экономику не является, строго говоря, правовым вопросом и, кроме, того, в наибольшей среди всех критериев степени подвержено субъективной оценке, данное условие обладает особой значимостью ввиду прямого указания на него в преамбуле Вашингтонской конвенции.

В деле Quiborax v. Bolivia ^[24] арбитры отказались от применения четвертого критерия, указав, что, несмотря на прямое указание на этого условие в тексте Вашингтонской конвенции, экономическое развитие является результатом, а не условием инвестиционной деятельности. Нам представляется спорной такая позиция.

В отношении правил толкования международных договоров в международном сообществе достигнут консенсус. В соответствии со ст. 31 Венской Конвенции о праве международных договоров 1969 г.^[30], Вашингтонская Конвенция должна толковаться “добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придать терминам договора” в их контексте и в свете объекта и целей договора.

Правила толкования, изложенные в Венской конвенции о праве международных договоров, имеют практическое значение для выбора между подходами, использованным в делах Salini и Quiborax. Венская конвенция 1969 г. требует, чтобы арбитры анализировали полный текст договора, включая его преамбулу. В преамбуле Вашингтонской конвенции в качестве одной из целей указано экономическое развитие.

Материалы переговоров рабочей группы по подготовке текста Вашингтонской конвенции также свидетельствуют о том, что разработчики уделяли особое внимание необходимости экономического развития государств ^[31]. Несмотря на то, что некоторые исследователи отмечают спорный характер материалов переговоров как вспомогательного средства толкования норм Вашингтонской конвенции и, соответственно, вытекающих из нее критериев инвестиций, мы полагаем, что записи переговоров как достоверные подготовительные материалы имеют статус вспомогательного средства толкования, поскольку в них принимали участие авторитетные специалисты в области международного инвестиционного права.

Помимо основных четырех критериев «теста Салини», сформулированных в уже упомянутых ранее спорах, некоторые арбитры используют в качестве дополнительных и другие критерии. В их числе стоит выделить такие, как добросовестность инвестора и соответствие деятельности инвестора национальному законодательству государства-реципиента.

Впервые эти критерии были применены в деле Phoenix Action Ltd. v. The Czech Republic ^[32]. Компания, изначально зарегистрированная в Израиле, была приобретена двумя чешскими компаниями. В ходе разбирательства было установлено, что на момент изменения структуры собственности компании, два чешских владельца уже были вовлечены в различные судебные разбирательства в национальных судах, включая производство по делу о банкротстве, а также уголовное обвинение в отношении генерального директора. По мнению арбитража, в цели компании не входило инвестирование на территории Чехии. Учреждение компании преследовало лишь цель получение льгот и преференций, предусмотренных нормами договора для иностранных инвесторов.

Таким образом, была создана «закольцованная» структура владения, при которой инвестиции фактически не покидали территорию принимающего государства. Формально юридическое лицо являлось иностранным и на него распространялись положения двустороннего договора о защите капиталовложений между Чехией и Израилем. Однако фактически компания контролировалась лицами, имеющими национальность принимающего государства. Кроме того, капиталовложения и соответствующие транзакции не покидали пределов Чехии. Конечной целью таких действий по планированию национальности компании являлась необходимость переноса уже ранее возникших споров, рассматриваемых государственными судами, в международный арбитраж. Условия персональной юрисдикции было соблюдено. Однако арбитры посчитали, что МЦУИС не имеет юрисдикции в данном споре, опираясь на так называемую доктрину «чистых рук». Доктрина первоначально возникла в системе общего права, в настоящее время она применяется как в практике Международного Суда ООН, так и в практике международных арбитражей. Сущность доктрины заключается в том, что сторона не может претендовать на защиту своих интересов в случае, если будет доказано, что она действовала недобросовестно ^[33].

Осуществляя толкование Вашингтонской Конвенции и двусторонних договоров о поощрении капиталовложений в свете общих принципов международного права, арбитраж пришел к выводу, что «целью международной защиты является защита законных и добросовестных инвестиций» (§ 100 Phoenix Action Ltd. v. The Czech Republic ).

Трибунал пришел к выводу, что он не обладает юрисдикцией в этом споре, поскольку в отношении истец создал юридическую фикцию «для получения доступа к процедуре международного арбитража, на которую он не имеет права» (§ 143 Phoenix Action Ltd. v. The Czech Republic). По мнению арбитров, инициирование арбитражного разбирательства «было злоупотреблением системой инвестиционного арбитража МЦУИС».

Анализ сложившейся практики позволяет сделать вывод, что при оценке действий инвестора арбитры, как правило, пытаются установить намерение инвестора. Так, если действия инвестора были изначально направлены лишь на создание условий для доступа к международному арбитражу, то заявитель может быть признан недобросовестным и злоупотребившим своими процессуальными правами.

Второй дополнительный критерий - критерий законности - предполагает соответствие деятельности инвестора национальному законодательству государства-реципиента. В деле Phoenix Action Ltd. v. The Czech Republic мы видим, что юридические лица, участвующие в споре, хотя и были созданы с целью получения права на обращения в МЦУИС, полностью соответствовали действующему законодательству Чехии. Судебные процессы в национальных судах не были завершены на момент передачи спора в арбитраж, а какие-либо судебные акты, вступившие в законную силу и подтверждающие незаконность действий инвестора, отсутствовали.

В деле Phoenix Action Ltd. v. The Czech Republic арбитры анализировали шесть критериев, включая критерии законности и добросовестности.

Отметим, что поскольку критерий законности отсутствует в тексте Вашингтонской конвенции и носит материальный, а не процессуальный характер, использование этого критерия на стадии принятия решения о юрисдикции представляется нам спорным.

По мнению некоторых авторов (Д. Баумгартнер) ^[34], добросовестность или законность вообще не следует включать в перечень требований, предъявляемым к инвестициям. Например, в решении по уже упомянутому делу Quiborax v. Bolivia указано, что даже, несмотря на то, что в некоторых случаях обращению в арбитраж и предшествуют некоторые злоупотребления, инвестиционная деятельность, даже незаконная или недобросовестная не теряет свой природы и, соответственно, юрисдикция МЦУИС распространяется и на такие споры. Аналогичным образом были мотивированы и решения по делам Saba Fakes v. Turkey ^[35] и Caratube v. Kazakhstan ^[23]. Нам представляется наиболее аргументированным данный подход. На наш взгляд, оценка поведения инвестора и его добросовестности находится за рамками стадии принятия решения о юрисдикции.

В арбитражной практике сформировалась два методологических подхода к применению «теста Салини».

Первый - дедуктивный, при использовании которого, формируется итоговый логический вывод, в котором частное заключение выводится из общего. Для определения наличия «инвестиции» в конкретном деле арбитрам необходимо установить все существующие критерии инвестиций. Данный подход получил название «дедуктивный», поскольку в нем логическое умозаключение основывается на частных посылках. В арбитражной практике разнится количество указанных выше критериев, которые необходимо использовать, но арбитры сходятся в общем методе определения содержания категории «инвестиция».

Второй метод был назван интуитивным, поскольку предполагает установление лишь наиболее характерных черт инвестиционной деятельности в рассматриваемых транзакциях.

Мы разделяем позицию К. Шреера, который поддерживает интуитивный метод и считает, что выработанные практикой и на основе доктринальных воззрений авторитетных специалистов критерии должны пониматься как базовые черты инвестиции в соответствии с Вашингтонской конвенцией, не придавая этим критериям императивного характера.

Нам представляется аргументированным мнение В.Н.Анурова, согласно которому нормы Вашингтонской конвенции обладают приоритетом над нормами международных соглашений о защите инвестиций, ^[36] поскольку именно ее положения содержат процессуальные нормы, регулирующие вопросы юрисдикции, а договоры о защите капиталовложений закрепляют гарантии инвестиций и иные материальные нормы. Данный подход основывается на принципе lex specialis derogat legi generali. Мы согласны с таким подходом, поскольку вопросы процедуры рассмотрения споров регулируются нормами именно Вашингтонской конвенции. Материальные нормы, содержащиеся в договорах о защите инвестиций должны учитываться при принятии решения о юрисдикции, однако при решении вопроса о юрисдикции приоритет следует отдавать Вашингтонской конвенции.

Представляется, что выступая в качестве «внешних границ», критерии объективного подхода позволяют ограничить дискрецию государств в определении характеристик инвестиционной деятельности таким образом, чтобы не допускать попыток искажения смысла и целей Вашингтонской конвенции путем необоснованного расширения понятия «инвестиции» в соглашении о защите и поощрении капиталовложений.

Существование критериев, выступающих в качестве общих ориентиров также позволяет потенциальным инвесторам принимать решения об осуществлении капиталовложений с учетом сложившейся практики разрешения споров, таким образом, имея возможность предварительной минимизации возможных рисков еще до начала инвестиционной деятельности на территории иностранного государства.

Без применения объективных критериев, учитывая особую предметную сферу деятельности МЦУИС, представлялось бы необоснованным расширение его юрисдикции до любых коммерческих споров. С точки зрения соотношения баланса интересов инвесторов и государств, а также учитывая необходимость распространения юрисдикции МЦУИС на новые формы инвестирования ^[37] (например, в медийной и телекоммуникационной сферах), наиболее логичным нам представляется применение объективного подхода с интуитивной методологией. Это позволит учитывать как волю государств, выразивших ее в двусторонних договорах или национальном законодательстве, так и объективные характеристики инвестиций.

При этом, несмотря на отсутствие прецедента в практике МЦУИС и, соответственно, формальной обязанности арбитров следовать предыдущим решениям по схожим делам, на практике, использование объективных критериев в том или ином виде представляет собой применение доктрины jurisprudence constante, суть которой состоит в том, что ряд последовательно принятых и согласованных решений рассматривается как правильный вариант толкования правовой нормы, и такое толкование оказывает влияние на последующую практику разрешения споров ^[38].

Несмотря на то, что критерии Салини основываются на доктринальных подходах и не являются нормой права, следовательно, в аналогичных делах разные составы арбитража могут по своему усмотрению применять или не применять эти критерии, мы полагаем, что арбитры будут применять «тест Салини» в дальнейшей практике. На наш взгляд, применение критериев этого теста можно рассматривать в качестве контроля, осуществляемого арбитрами МЦУИС с целью недопущения попыток необоснованного расширения инвесторами юрисдикции МЦУИС.

Выводы

Согласно ст. 25 (1) (a) Вашингтонской конвенции юрисдикция МЦУИС распространяется на любой юридический спор, вытекающий непосредственно из инвестиций. Несмотря на казалось бы развитие доктрины инвестиционного права консенсус в отношении понятия «инвестиций» не достигнут и на практике определение этого понятия с целью определения юрисдикции МЦУИС вызывает сложности.

Согласно статье 25 Вашингтонской конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами, предметная юрисдикция МЦУИС обусловлена наличием «инвестиции». Однако в тексте Вашингтонской конвенции это понятие не раскрывается.

Определения инвестиционной деятельности, как правило, содержатся в двусторонних и многосторонних договорах о защите капиталовложений. Однако некоторые договоры не раскрывают понятие инвестиций, поэтому иногда заявитель, инициировавший арбитражное разбирательство пытается представить как защищаемые инвестиции необоснованно широкий круг коммерческих операций. Государства-ответчики также используют эту неопределенность для того, чтобы отклонить требование иностранного инвестора в связи с несоответствием его деятельности инвестиционной.

До вынесения решений по делам Fedax и Salini, рассматриваемые в МЦУИС споры иллюстрировали различные подходы разных составов арбитражей к понятию инвестиций. Так, некоторые арбитры полагали, что Вашингтонская конвенция не определяет каких-либо дополнительных требований к транзакциям, а для установления юрисдикции достаточно лишь соответствия деятельности инвестора определению инвестиций в договоре. Это ставило иностранного инвестора и государство-реципиента в ситуацию правовой неопределенности. В отдельных случаях как инвесторы, так и государства использовали эту коллизию для злоупотребления своими процессуальными правами.

Впервые на необходимость использования объективных критериев при определении юрисдикции МЦУИС было указано арбитрами в решении по делу Fedax, однако без каких-либо пояснений относительно толкования этих критериев.

Спустя семь лет в деле Salini арбитры впервые провели анализ содержания этих критериев и их применение вошло в практику МЦУИС и других арбитражных учреждений при рассмотрении инвестиционных споров. В данном деле арбитры сформулировали признаки инвестиционной деятельности, позволяющие отграничить таковую от какой-либо иной, для целей установления предметной юрисдикции МЦУИС в отношении спора. В их числе: (1) вложение денежных средств или активов (критерий вклада); (2) определенную продолжительность реализации проекта; (3) элемент риска и (4) вклад в экономическое развитие государства-реципиента.

Применение теста Салини осуществляется различными составами арбитража по-разному. Разница заключается не только в количестве критериев, которое варьируется от 3 до 5; но и в методе определения критериев - интуитивного и дедуктивного.

При толковании норм Вашингтонской конвенции и, соответственно, вытекающих из нее критериев инвестиций, арбитры могут использовать подготовительные материалы, стенограммы переговоров, которые можно рассматривать как вспомогательного средства толкования.

Несмотря на то, что арбитры, использующие критерии Салини, расходятся в их количестве и содержании, основа Теста Салини (условия вклада, продолжительность, наличие рисков, вклад в экономику принимающего государства) остается неизменной.

Используемые некоторыми арбитрами критерии добросовестности и законности не являются характерными чертами инвестиций. Установление соответствия деятельности инвестора этим условиям, на стадии принятия решения о предметной юрисдикции, на наш взгляд, на стадии решения вопроса о юрисдикции МЦУИС не является оправданным.

Применение теста Салини остается единственным эффективным способом, позволяющим с достаточной объективностью установить, соответствует ли деятельность инвестора как требованиям договора о защите капиталовложений, так и целям Вашингтонской конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами, и соответственно решать вопрос о юрисдикции МЦУИС.