Исключение по пруденциальным соображениям в деле «Аргентина – Финансовые услуги»

Гатина Диляра Рустемовна аспирант, кафедра международного права, Всероссийская академия внешней торговли Министерства экономического развития Российской Федерации 117546, Россия, Москва, г. Москва, ул. Харьковский Проезд, 11, к.3, кв. 28 Gatina Dilyara Rustemovna Postgraduate student, the department of International Law, Russian Foreign Trade Academy of the Ministry of Economic Development of the Russian Federation 117546, Russia, Moskva, g. Moscow, ul. Khar'kovskii Proezd, 11, k.3, kv. 28 diley94@mail.ru Другие публикации этого автора

Введение

В Приложении по финансовом услугам к Генеральному соглашению по торговле услугами (далее - ГАТС) ^[1] содержится норма-исключение, позволяющая государствам-членам ВТО принимать на национальном уровне меры, направленные на поддержание целостности и стабильности своих финансовых систем, а также защиту участников рынка финансовых услуг, невзирая на их обязательства в соответствии ГАТС (далее - исключение по пруденциальным соображениям), например, обязательство предоставлять национальный режим, режим наибольшего благоприятствования на рынке финансовых услуг.

В частности, данное положение расположено в параграфе 2 (а) Приложения по финансовым услугам (далее – пар. 2 (а)) и сформулировано следующим образом:

«Независимо от каких-либо других положений настоящего Соглашения, государству-члену не препятствуется принимать меры, исходя из пруденциальных соображений, включая защиту инвесторов, вкладчиков, страхователей или лиц, в отношении которых у поставщиков финансовых услуг, возникает фидуциарная обязанность, или обеспечение целостности и стабильности финансовой системы. Если такие меры не соответствуют положениям Соглашения, они не должны использоваться в качестве средства уклонения от взятых государством-членом на себя в соответствии с Соглашением обязательств».

Исходя из истории разработки Приложения по финансовым услугам, данная норма была включена в ГАТС с целью предоставить государствам некоторую свободу в части определения своей внутренней пруденциальной политики на рынке финансовых услуг ^[2]. В частности, в процессе переговоров многие государства указывали на то, что открытие финансовых рынков для иностранных лиц, может создать угрозу финансовой стабильности внутри государства.

Вместе с этим, несмотря на важность наличия данной нормы в системе соглашений ВТО, содержание пар 2 (а) Приложения по финансовым услугам по сей день является предметом споров и дискуссий ^[3]. При первом прочтении параграфа 2(а) остаётся неясным, в каких случаях такое положение может быть применимо ^{[4, C. 64]}, в частности, действующая формулировка не позволяет однозначно определить, какие обязательства в рамках ВТО данная норма своим действием отменяет, а также какие меры, вводимые государством, могут послужить основанием для применения такого исключения. Кроме этого, ряд ученых отмечает, что необходимы дальнейшие разъяснения о порядке действия исключения по пруденциальным соображениям в связи с наличием очевидного противоречия между первым и вторым предложениями данной статьи ^[5].

Для того, чтобы попытаться пролить свет на порядок применения государствами исключения по пруденциальным соображениям в рамках ВТО, а также ответить на данные вопросы, предлагаем обратиться к толкованию пар. 2 (а), которое впервые было дано Третейской группой в связи с рассмотрением спора между Панамой и Аргентиной в рамках дела «Аргентина - Финансовые услуги» ^[6].

Важно отметить, что Апелляционный орган впоследствии отменил решение по данному делу, так как Третейской группой была неправильно произведена оценка соблюдения Аргентиной принципа наибольшего благоприятствования ^{[7, пар. 6.70]}, аннулировав тем самым также и все выводы, касающиеся толкования пар. 2 (а). Несмотря на это, решение Третейской группы по данному делу имеют важное практическое значение, так как позволяет рассмотреть, каким образом государства понимают сферу действия указанной нормы, а также какие существуют проблемы, связанные с ее толкованием.

Обстоятельства спора

Спор между двумя странами в деле «Аргентина - Финансовые услуги» возник в связи с тем, что Аргентина, определив в соответствии со своим внутренним законодательством Панаму в группу «несотрудничающих стран», ввиду того, последняя не находилась на стадии подписания с Аргентиной соглашения об обмене налоговой информации или об избежании двойного налогообложения с положением о широком обмене информации (broad information exchange) ^[8], ввела ряд ограничений, а также дополнительных требований для поставщиков финансовых услуг, происходящих из Панамы ^{[6, пар. 2]}.

Рассматривая такие меры в качестве нарушающих общие и специфические обязательства Аргентины в соответствии с ГАТС, а именно, касающиеся предоставления режима наибольшего благоприятствования и доступа на рынок, Панама обратилась в ОРС ВТО.

Обосновывая правомерность введения оспариваемых Панамой мер на рынке финансовых услуг, Аргентина ссылалась, в том числе, на исключение по пруденциальным соображениям. Поэтому порядок действия данной нормы был достаточно подробно рассмотрен в рамках возникшего спора.

Выводы Третейской группы относительно сферы действия пар 2 (а) и оснований для применения данной нормы государствами

Третейская группа определила, что пар 2 (а) Приложения по финансовым услугам представляет собой норму-исключение, то есть положение, позволяющее государствам избежать международной ответственности, в рамках спора. Толкование данной нормы в качестве исключения определило порядок, в соответствии с которым Третейской группой был рассмотрен возникший спор. В частности, сначала суд установил, были ли нарушены Аргентиной какие-либо обязательства в рамках ВТО, а затем был исследован вопрос, о том, правомерно ли Аргентина ссылалась на рассматриваемое исключение.

Одной из первых проблем, связанных с толкованием пар. 2 (а), которую предстояло решить Третейской группе в деле «Аргентина – Финансовые услуги», стала сфера действия данной нормы.

В частности, в рамках спора Панама обращала внимание суда на то, что пар. 2(a) называется так же, как и ст. VI ГАТС - «Внутреннее регулирование» (Domestic regulation) ^{[6, пар. 7.796, 7.282, 7.829]}. Учитывая, что Приложение по финансовым услугам является lex speciales к самому ГАТС, Панама предлагала рассматривать положение, содержащее исключение по пруденциальным соображениям, в качестве нормы, раскрывающей (дополняющей) содержание ст. VI ГАТС ^{[6, пар. 7.796, 7.282, 7.829]}, то есть такая норма должна была распространять свое действие исключительно на обязательство Аргентины не создавать неоправданных барьеров в торговле при введении квалификационных и лицензионных требований.

Третейская группа пришла к выводу, что такое толкование является ограничительным и вступает в прямое противоречие с содержанием рассматриваемого положения, который начинается со слов: «Независимо от каких-либо других положений настоящего Соглашения …». По мнению Третейской группы ^{[6, пар. 7.841, 7. 848]}, которое впоследствии было поддержано и Апелляционным органом ^{[7, пар. 6.255-6.258]}, такая формулировка говорит о том, что меры, применяемые по пруденциальным соображениям, могут отменить любые обязательства в соответствии с ГАТС.

Далее Третейской группе в рамках спора, предстояло исследовать вопрос, какие меры могут удовлетворять условиям, перечисленным в исключении по пруденциальным соображениям. В этой связи ОРС ВТО было сделано несколько важных замечаний.

Несмотря на то, что Третейская группа пришла к выводу, что исключение по пруденциальным соображениям, может своим действием отменить любые обязательства, предусмотренные ГАТС, она отметила, что для такого, чтобы государства могли ссылаться на данную норму, меры принимаемые, исходя из пруденциальных соображений, должны затрагивать именно сектор финансовых услуг.

Учитывая, что исключение по пруденциальным соображениям расположено в Приложении по финансовым услугам, Третейская группа отметила, что рассматривая норма должна толковаться в контексте пар. 1(a) Приложения, закрепляющего, что данный документ применяется к мерам, затрагивающим поставку финансовых услуг ^{[6, пар. 7.825]}. Исходя из этого, Третейская группа пришла к выводу, что Аргентина, являясь стороной, ссылающейся на исключение по пруденциальным соображениям, должна была продемонстрировать, что меры, которая она вводила, затрагивали торговлю финансовыми услугами ^{[6, пар. 7.825]}.

Кроме этого, было указано, что понятие «меры, применяемые по пруденциальным соображением» является более широким понятием, чем «пруденциальные меры». Поэтому исключение по пруденциальным соображениям касается не только мер, которые по своей природе являются пруденциальными (как например, меры, принятые во исполнение стандартов, разработанных Базельским комитетом по банковскому надзору), но и любые другие меры, которые применяются государством с целью осуществления пруденциального регулирования ^{[6, пар. 7.861.]}.

При этом в докладе Третейской группы было отмечено, что формулировка пар. 2(a) позволяет утверждать, что Приложение по финансовым услугам к ГАТС содержит неисчерпывающий список мер, которые могут быть приняты государствами с целью осуществления пруденциального регулирования и на которые может распространяться соответствующее исключение.

Третейская группа также подчеркнула, что в связи с часто происходящими изменениями в политической и социальной жизни общества, значение и цель пруденциального регулирования могут со временем меняться. Поэтому государства-члены ВТО, опираясь на собственную шкалу ценностей, должны обладать свободой при определении того, какие именно меры могут способствовать защите участников финансового рынка и обеспечению финансовой стабильности государства ^{[6, пар. 7.873.]}. В связи с этим, можно сделать вывод, что Третейская группа в своих выводах закрепила возможность при разрешении споров, связанных с применением пар. 2(a) Приложения по финансовым услугам к ГАТС, толковать данное положение эволюционно.

При этом, главным условием для того, чтобы какие-либо меры, принимаемые с целью поддержания целостности и стабильности финансовой системы, а также защиты участников финансовых рынков, могли подпадать под действие пар 2 (а), как указала Третейская группа, является то, что такие меры должны приниматься для предотвращения рисков, которые могут стать угрозой для нормального функционирования рынка финансовых услуг ^{[6, пар. 7.866., 7.867]}.

Вследствие этого, исходя из толкования исключения по пруденциальным соображениям, которое предоставила Третейская группа в решении по делу «Аргентина – Финансовые услуги», под действие пар 2 (а) может подпадать практически любая мера, которая служит цели предотвращения рисков, способных создать угрозу для стабильности и целостности финансового рынка государств, а также нормальной деятельности участников рынка финансовых услуг.

Создает ли исключение по пруденциальным соображениям необоснованную возможность («лазейку») для злоупотребления правами в сфере либерализации торговли услугами?

Учитывая расширительное толкование, которое допускается при применении государствами исключения по пруденциальным соображениям, возникает вопрос, представляет ли собой пар. 2 (а) норму-исключение, позволяющую государствам беспрепятственно использовать её в качестве «лазейки» для неисполнения обязательств по ГАТС?

Отвечая на данный вопрос, важно отметить, что данная норма содержит ряд ограничений, препятствующих государствам злоупотреблять данной нормой.

Во-первых, особого внимания в этой связи заслуживает последнее предложение пар 2 (а): «В случае если такие меры не соответствуют положениям Соглашения, они не должны использоваться в качестве средства уклонения от взятых государством-членом на себя в соответствии с Соглашением обязательств».

Секретариат ВТО классифицировал данное предложение в качестве ограничения, позволяющего избежать злоупотреблений при применении рассматриваемой нормы государствами ^[9]. Другими словами, данное положение обращает внимание на то, что государства должны соблюдать принцип добросовестноси (good faith principle), ссылаясь на пар 2(а) Приложения по финансовым услугам ^[10].

В деле «Аргентина-Финансовые услуги», Третейская группа не производила толкование данного предложения, так как в ходе рассмотрения дела было установлено, что меры, которые вводила Аргентина в отношении поставщиков услуг, происходивших из Панамы, не соответствовали критерию «рискоориентированности» ^{[6, пар. 7.919, 7.920]} .

В рамках спора Аргентина предположила, что второе предложение пункта 2 (a) выполняет функцию, аналогичную вводной части (chapeau) статьи XIV ГАТС, и подразумевает исследование вопроса, действительно ли меры, вводимые государствам, соответствуют пруденциалными целями, то есть являются разумными в конкретных обстоятельствах ^{[6, пар. 7.783]}. Панама же предлагала применять более ограничительный подход при толковании принципа добросовестности, указывая на то, что меры, принимаемые по пруденциальным соображениям, должны соответствовать критерию необходимости ^{[6, пар. 7.803-7.805]}.

Представляется, что вне зависимости от того, каким образом данная норма в дальнейшем будет толковаться ОРС ВТО, данное предложение является главным ограничителем для того, чтобы государства не использовало данную норму в качестве лазейки для невыполнения своих обязательств.

Учитывая, что формулировка, которая используется в пар 2 (а) Приложения по финансовым услугам в качестве закрепления принципа добросовестности, не соответствует chapeau ст. XIV ГАТС, а также иным нормам-исключениям, содержащимся в соглашениях ВТО, в настоящий момент достаточно трудно предположить, каким образом Третейская группа будет производить оценку действий государства на предмет соответствия данному критерию.

При этом, принимая во внимание особый характер исключений по пруденциальным соображениям в системе норм-исключений, а также особую направленность пруденциальных мер и их природу, суду, также как и, например, в деле «Russia – Traffic in transit» ^[11], в рамках которого впервые было осуществлено толкование исключения по соображениям безопасности, необходимо будет выработать особый тест, позволяющий установить, действовало ли государство добросовестно при введении пруденциального регулирования.

Считаем, что о соблюдении принципа добросовестности при применении исключения, в зависимости от обстоятельств спора, может свидетельствовать сам факт того, меры соответствуют пруденциальным целям, перечисленным в ней, а также, что аналогичные пруденциальные меры распространяются также и на национальных поставщиков услуг.

Как мы ранее отмечали, в литературе встречается мнение, что второе предложение сформулировано неудачным образом, и фактически оно отменяет своим действием первое предложение, в котором закреплено право государства вводить пруденциальные меры. В связи с этим, предлагается некоторыми учеными предлагается убрать данное предложение, вместо этого включив в рассматриваемую норму, аналогично подходу, используемому в Североамериканском соглашении о свободной торговле (НАФТА), требование о соблюдении критерия разумности при введении пруденциальных мер: Notwithstanding any other provisions of the Agreement, a Member shall not be prevented from taking reasonable measures for prudential reasons ^[5].

Со своей стороны, считаем, что любое уточнение, касающееся действия принципа добросовестности в тексте рассматриваемой статьи, может затронуть свободу государств самостоятельно определять свою пруденциальную политику. В связи с чем, любые изменения, которые потенциально могут быть внесены в рассматриваемую норму должны учитывать данное обстоятельство.

Несмотря на вышеуказанные недостатки, связанные с формулировкой второго предложения пар 2 (а) считаем, что, соблюдение принципа добросовестности при введении пруденциального регулирования, является не единственным препятствием для злоупотребления данной нормы.

В частности, пар. 2 (а) не содержит никаких «себеподсудных элементов» ^[12], позволяющих государствам самостоятельно определять, какие меры они рассматривают в качестве пруденциальных, а какие - нет. Поэтому при определении того, какие меры могут соответствовать цели поддержания целостности и стабильности финансовой системы, а также защите участников финансовых рынков, государствам и судам необходимо будет следовать общему правилу толкования договоров, установленному в статье 31 Венской конвенции о праве международных договоров ^[13]. То есть пруденциальные цели, указанные в пар 2 (а) необходимо будет рассматривать «в соответствии с обычным значением данных терминов, которое им придается в контексте, а также в свете объекта и целей договора, в котором такая норма будет содержаться».

Кроме этого, несмотря на то что вывод суда о том, что пар 2 (а) представляет собой норму, позволяющую государствам избежать ответственности в рамках спора, может быть подвергнут критике, такое толкование исключения по пруденциальным соображениям, согласно практике ОРС ВТО влечет за собой то, что бремя доказывания правомерности применения исключения будет лежать на стороне, ссылающейся на такую норму ^{[14, C. 152]}. Соответственно, именно ответчику необходимо будет доказать, что меры, принимаемые им на национальном уровне, соответствуют пруденциальным целям, перечисленным в пар 2 (а). И в случае, если он не сможет предоставить убедительные доказательства, он проиграет спор.

Совокупность данных факторов позволяет утверждать, что исключение по пруденциальным соображениям все же не может рассматриваться в качестве нормы, позволяющей государствам беспрепятственно использовать её в качестве лазейки для невыполнения обязательств по ГАТС.

Выводы

Подводя некоторый итог, считаем важным отметить следующее.

Третейская группа в деле «Аргентина – Финансовые услуги» достаточно расширительно толковала обстоятельства, при которых данная норма может быть применима.

Считаем, что такой подход является единственно возможным в настоящее время, учитывая, что государства на данном этапе не достигли единого мнения относительного того, какие меры они рассматривают в качестве пруденциальных, а также в каких случаях пруденциальные меры могут стать барьером для торговли финансовыми услугами между странами.

Ограничительное толкование исключения по пруденциальным соображениям в указанных обстоятельствам, потенциально может привести к тому, что какие-либо пруденциальные меры, которые действительно необходимы в сложившихся обстоятельствах, будут признаны неправомерными в соответствии с положениями соглашений ВТО.

Для того, чтобы государства не могли использовать исключение по пруденциальным соображениям в качестве «лазейки» для неисполнения своих обязательств в соответствии с ГАТС, считаем, что в настоящее время все еще требуется ряд разъяснений относительно того, какие действия государств могут быть признаны в качестве добросовестных в соответствии с пар. 2 (а) Приложения по финансовым услугам. Кроме этого, для целей толкования термина «меры, принимаемые по пруденциальным соображениям» необходимо выработать критерии, которые бы позволили отделять пруденицальные меры, от непруденциальных.

Представляется, что роль по устранению данных недопониманий, должна быть возложена не только на органы международного правосудия, которые будут разрешать споры, вытекающие из применения рассматриваемой нормы, но также и на международные институции, основной задачей которых является повышение стабильности финансовых рынков государств ^[14], такие как, например, Совет по финансовой стабильности, занимающиеся разработкой международных финансовых стандартов и являющиеся, как отмечает И.М. Лифшиц, их «своеобразными родителями» ^{[15, с. 72]}.