Исследование влияния созданных в условиях сетевой экономики цифровых платформ (маркетплейсов) на потребительские рынки и положения конкурентного права

Беликова Ксения Михайловна ORCID: 0000-0001-8068-1616 доктор юридических наук профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права, ФГБОУ ВО «Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА)», профессор 125993, Россия, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, 9 Belikova Ksenia Michailovna Doctor of Law Professor of the Department of Entrepreneurial and Corporate Law, Kutafin Moscow State Law University, Professor 125993, Russia, Moscow, Sadovaya-Kudrinskaya str., 9 BelikovaKsenia@yandex.ru Другие публикации этого автора

Исследование выполнено при финансовой поддержке РФФИ в рамках научного проекта № 20-011-00154 А. Acknowledgments. The reported study was funded by RFBR, project number 20-011-00154 А

Введение.

В настоящее время традиционные схемы отраслевой организации рынков - конкурентной (фрагментированной) или монополизированной (концентрированной) - претерпевают значительные изменения, поскольку процесс цифровизации, преобразовал конфигурацию сетевых рынков по типу «центр–периферия», в которой из-за множественности предложений сетевые продукты превращаются из конкурирующих в дополняющие. Связано это с тем, что на сетевом рынке происходит изменение экономического положения участников рынка и те, кто ранее занимал определенную потребительскую нишу, приобрели возможность расширить ее, получив при этом более существенную рыночную силу.

С одной стороны, этот процесс приводит к фрагментации рынка, который в итоге приобретает концентрической вид, который характеризуется:

а) ярко выраженным центром, образованным крупными компаниями-поставщиками, предоставляющими полный набор товаров и услуг, и периферическими кругами разной удаленности от центра, образованными фирмами (мелкими и средними), поставляющими нишевые специализированные продукты;

б) разветвленной структурой и частотой взаимодействия различных компаний и фирм, в результате которого возможна быстрая смена лидеров на аутсайдеров рынка и обратно;

в) размытостью товарных и географических границ рынка вследствие доступности таких рынков для легкого проникновения на них новых участников [1. С. 13-20].

В этом формате, учитывая, что потребители, имеющие электронные устройства для выхода в интернет, способны без значительных затрат времени и денег подключиться к любому желаемому сервису, успех сетевых компаний перестал определяться скоростью приобретения пользователей и их количеством. Он существенно зависит от применения сетевыми компаниями инновационных продуктов, способных уменьшать (или полностью отменять) рыночную власть прежних лидеров сети и активизировать конкуренцию. Последняя приобретает более классическую форму, поскольку практически исчезает ценовая дискриминация [2. С. 56-62; С. 73-76], обусловленная платным доступом на рынок.

С другой стороны, ранее [3. P. 532-540] мы отметили происходящую в настоящее время тенденцию к расширению субъектного состава антимонопольного регулирования от ритейлеров (торговых сетей – напр., Дочки-сыночки, Детский мир, CDEK, Leroy Merlin, Walmart и др.) до маркетплейсов (платформ электронной коммерции, онлайн-магазинов электронной торговли, предоставляющих информацию о продукте или услуге третьих лиц, чьи операции обрабатываются оператором маркетплейса), требующих IT-платформу и многое другое.

В этом формате продолжим разбор этой тенденции развития условий формирования и поддержания конкурентной среды в сетевом обществе в ходе исследования, имеющего целью изучение влияния созданных в условиях сетевой экономики в ее обозначенной новой конфигурации цифровых платформ (маркетплейсов) на потребительские рынки и положения конкурентного права с привлечением опыта зарубежных стран (Германия, страны Азии) и интеграционных объединений (Европейский Союз), в том числе с позиции новой правоприменительной (судебной) практики, основываясь на том, что такие знания способствуют решению подобных проблем, возникающих в правовом регулировании в РФ.

Для достижения поставленной цели мы рассматриваем предмет исследования с позиции необходимости комплексного изучения последствий состоявшихся фактов сетевизации и их проявления как на рынках потребительских товаров в виде цифровых (онлайн) платформ, так и в развитии новых инструментов конкурентной борьбы и охране конкурентной среды.

Новизна настоящего исследования заключается в его цели и комплексности.

Теоретическая и практическая значимость полученных результатов обусловлена тем, что, учитывая неотвратимость дальнейшего прогресса, российские читатели своевременно получат научную информацию об имеющихся проблемах, связанных и развитием современных рынков потребительских товаров и изменением условий и инструментов конкуренции, а также ознакомятся с опытом решения этих проблем в зарубежных странах, с нерешенными сложными правовыми вопросами и путях их возможного преодоления с позиции экономической и правовой выгоды для потребителей.

Обсуждение.

В настоящее время неоспоримым фактом становится то обстоятельство, что рыночная сила (влияние, мощь и т.п.) цифровых платформ целого ряда услуг, в особенности доминирующих (Amazon, Apple, Facebook, Google и др.) зависит от основанного на сетевых эффектах использования данных, полученных от функционирования сети. Согласно антимонопольному законодательству, укрепление рыночного влияния любого из участников рынка (в том числе и цифровых платформ) приводит к снижению рыночной конкуренции и может происходить (а) благодаря вертикальной интеграции, (б) в результате слияний. В этом формате сетевой эффект является внешним, зависящим от числа потребителей благ, предоставляемых самим фактом функционирования сети. При этом данные, саккумулированные в сети, выступают компонентами, позволяющими цифровым платформам реализовывать различные бизнес-модели. Именно поэтому контроль над использованием этих данных служит своеобразным залогом поддержания на достигнутом уровне и последующего укрепления рыночной позиции платформ.

Благодаря саккумулированным данным крупные платформы (“Amazone”, “Apple” и др.) не только воплощают в жизнь бизнес-модели и конкурируют с торговыми компаниями, но и расширяют свое присутствие на вертикальных рынках, предшествующих и последующих изменению стоимости реализуемой ими продукции, включая используемые ими приложения.

Подобная ситуация не становилась предметом внимания антимонопольных органов до тех пор, пока не находила выражение в злоупотреблении доминированием в виде исключающих контрактов и др.

Так, в прошлые времена анализу такой рыночной практики, как вертикальные ограничения торговли, были посвящены акты Европейской Комиссии и Административного Совета по защите экономики Бразилии - Руководства по горизонтальным и вертикальным ограничениям (Comunicación de la Comisión, de 6 de enero de 2001: Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 81 del Tratado CE a los acuerdos de cooperación horizontal [Diario Oficial C 3 de 6.1.2001]; Comunicación de la Comisión, de 13 de octubre de 2000: Líneas directrices relativas a las restricciones verticales [COM (2000/C 291/01) - DO C 291 de 13.10.2000])[4. С. 77-89] и Резолюция № 20 от 9 июня 1999 г. (Resolução nº 20, de 9 de junho de 1999. URL: http://en.cade.gov.br/cade/assuntos/normas-e-legislacao/resolucao/resolucao-no-20-de-9-de-junho-de-1999.pdf/view (дата обращения: 23.05.2021))[4. С. 77-89]

Согласно положениям вышеуказанной Резолюции и Руководства по вертикальным ограничениям, например, соглашения, содержащие ограничения, налагаемые производителями или субъектами соответствующего рынка на вертикально соподчиненные рынки, находящиеся на разных уровнях цепочки производитель-потребитель, носят антиконкурентный характер, когда действия участников рынка, направлены на исключение соперников из конкурентной борьбы путем установления входных барьеров для потенциальных конкурентов; повышения издержек фактических конкурентов; согласованного осуществления экономической власти со стороны части производителей или дистрибьюторов для создания механизмов совместного преодоления препятствий хозяйственной деятельности.

Установление вертикальных ограничений может приводить к укреплению доминирования на соответствующем рынке и негативному воздействию на конкуренцию на соподчиненных рынках. Вместе с тем вертикальные ограничения могут способствовать повышению уровня благосостояния общества, поэтому решение о противоправности таких действий надлежит принимать отдельно в каждом конкретном случае, оценивая получаемые от них выгоды или причиняемый ущерб (п. В Приложения 1 Резолюции), т.е. на основании заимствованного из ЕС «правила разумности» (rule of reason). Обычно, получаемая выгода связана с экономией производителей на трансакционных издержках и обусловлена их стремлением избегать конкуренции между перепродавцами, в результате чего может быть причинен ущерб не только качеству оказываемых услуг, но и репутации производителей [4. С. 77-89].

Зачем крупные цифровые платформы сейчас прибегают к такой практике? Расширение предоставляет им возможность не только собрать больше данных, чем повысить конкурентоспособность, но и расширяет сферу, в которой они контролируют доступ на платформу интернет-магазинам. Это способно привести к вытеснению других компаний доминирующими платформами, то есть к злоупотреблениям последних [5. P. 27-29; 6].

Кроме вышеуказанного расширения вред конкуренции могут наносить слияния платформ с потенциальными конкурентами. Так, например ^[7], с момента своего основания в 1998 г. компания “Google” приобрела 225 организаций (последняя из них – Pointy – приобретена 22 января 2020 г.) общей стоимостью более 17 млрд долл. Учитывая эту информацию, стоит подвергнуть сомнению, с одной стороны, эффективность и практическую значимость контроля за слияниями ex-post (напр., Колумбия, Мексика, Европейский Союз) или альтернативного контроля либо ex-post, либо ex-ante (напр., Аргентина, Бразилия) сменив их на контроль ex-ante (напр., Перу, Венесуэла, США, Филиппины) [8. С. 55-63; 9. С. 8-13; 10. С. 196-199; 11. С. 47-55; 12. С. 36-38], с другой стороны, эффективность действующих пороговых критериев, делающих необходимым уведомление национальных и наднациональных антимонопольных органов о слиянии (готовящемся, совершенном), которыми выступают, как правило, сведения о слияниях в случае превышения каждой из сливающихся компаний по отдельности или в итоге слияния в совокупности определенных пороговых значений, как правило, связанных с оборотом или активами. Иллюстрацией неэффективности таких подходов может служить операция по слиянию, состоявшаяся 26 марта 2018 г., в ходе которой сингапурская компания “Grab”, оказывающая услуги вызова такси, приобрела активы по вызову такси компании “Uber”, расположенные в странах Юго-Восточной Азии (Вьетнам, Индонезия, Камбоджа, Малайзия, Мьянма, Сингапур, Таиланд, Филиппины). Согласно условиям соглашения по сделке компания “Uber” получила 27,5% акций компании “Grab”, а ее генеральный директор вошел в совет директоров “Grab”. Стороны не уведомили органы по вопросам конкуренции в этих странах либо потому, что сумма сделок была ниже уровня для обязательности уведомления, либо потому, что такое требование вообще отсутствовало (Сингапур). В связи с этим антимонопольные органы этих стран реагировали на ситуацию по-разному: от расследования законности сделки (Сингапур), до принятия временных мер, на период предварительного контроля за сохранением рыночных условий после слияния (Филиппины) [13. С. 12-13].

По нашему мнению, эти действия в целом, создали правовую неопределенность и затянули осведомленность о правовых последствиях данной операции для ее участников и иных заинтересованных лиц (собственников, акционеров, кредиторов и пр.).

Думается, кроме названных мер стоит взять на вооружение и подход ряда современных государств, отражающий стремление поставить под контроль не только названные (оборот, активы), но и новый пороговый показатель для требования об уведомлении в рамках контроля за слияниями, такой как сумма встречного удовлетворения за приобретаемое имущество. Например, в немецкий Закон «О конкуренции» Федеральным антикартельным управлением (далее – Управление) был включен для контроля за слияниями дополнительный к существующим показателям (оборота внутри страны и мирового) новый пороговый показатель в виде суммы встречного удовлетворения за приобретаемое имущество, превышающей 400 млн евро (подп. а) п. 1 ст. 35). В итоге Управление начало получать уведомления о поглощениях крупными платформами небольших компаний, не достигших порога оборота внутри страны в размере 5 млн евро. [13. С. 11] В качестве примера можно рассматривать также и новеллу, предлагаемую Проектом Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции»» (cм. по адресу https://regulation.gov.ru/projects#npa=79428 (дата обращения: 15.05.2021)), согласно которому к числу установленных условий сделок с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций, осуществляемых с предварительного согласия антимонопольного органа, изменением п. 1 ст. 28 Закона «О защите конкуренции» (СЗ РФ от 31 июля 2006 г. № 31 (часть I) ст. 3434) (в ред. 01.03.2020) (cм. по адресу https://base.garant.ru/73684041/#friends (дата обращения: 16.05.2021)) к таким условиям, как размеры суммарной стоимости активов (от 400 млн. руб. до более 7 млрд. руб.) и суммарной выручки от реализации товаров (более ‎10 млрд. руб.) добавлено новое условие – превышение ценой сделки порога в 7 млрд. руб..

Сам факт возможности использования данных потребителей в коммерческих интересах, объясняет стратегию компаний, с одной стороны, по целенаправленному увеличению количества пользователей их продукции и соответственно увеличению базы данных за счет улучшения качества обслуживания (в том числе с использованием ценового алгоритма) и приобретения новых пользователей, с другой стороны, по изучению этих данных не только для выявления участников и формирования из них целевых групп потребителей таргетированной рекламы, но и для получения дополнительных средств от целевой реализации своих услуг. Такая стратегия деятельности действующих компаний с большой клиентской базой затрудняет конкуренцию с ними [13. С. 4] ввиду преимуществ, имеющихся у таких компаний перед новыми на рынке компаниями. Например, используя поисковые данные пользователей, они способны улучшать свои алгоритмы для поисковой системы (Google), устанавливать персонализированные цены (algorithmic personalized pricing), являющиеся по сути «ценовой дискриминацией» и основанные на способности ценового алгоритма определять готовность и предел индивидуальной оплаты. Осуществляется это с помощью ряда технологий отслеживания: ограниченного явно выраженного (не скрываемого) обмена данными по типу “Apple” – “iTunes” (медиаплеер компании “Apple”); неограниченного явно выраженного обмена по типу “Facebook” – третья сторона; путем отслеживания действия владельца мобильного телефона (смартфона) в результате получения сведений из-за особой заводской калибровки гироскопа, настроек экрана смартфона, предоставления бесплатной операционной системы “Android” и пр. ^{[14; 15. С. 76–88; 16]}

Эта ситуация была предметом рассмотрения со стороны Европейской комиссии и Федерального антикартельного управления Германии (Federal Cartel Office, FCO) в отношении компании “Amazon” для определения того, использует ли она данные о продавцах для получения преимуществ при продаже своей продукции напрямую на немецком рынке ^{[17; 18]}. Дело в том, что “Amazon”, являясь крупнейшей цифровой платформой в Германии, самостоятельно осуществляет интернет-торговлю и предоставляет такую возможность другим продавцам, конкурирующим с ее продукцией, навязывая им при этом менее выгодные условия торговли.

Согласно законодательству о конкуренции Германии эти действия выступают следствием доминирующего положения компании на товарном рынке услуг по предоставлению торговой площадки в сети Интернет и могут сформировать прецедент для других стран. Каково же решение? Дело было закрыто 17 июля 2019 г. после того, как “Amazon” согласился скорректировать свои условия ведения бизнеса для продавцов, использующих его платформу в Германии (amazon.de), всех европейских маркетплейсов компании (amazon.co.uk, amazon.fr, amazon.es, amazon.it) и маркетплейсов по всему миру, в том числе в Северной Америке и в Азии, жаловавшихся в FCO в частности на одностороннее исключение ответственности в пользу “Amazon”, прекращение и блокировку счетов продавцов, установление юрисдикции в случае возникновения спора, обработку информации о продукте и другие вопросы. Изменения вступили в силу через 30 дней с момента согласования ^[19]. Такой подход представляется верным.

Вместе с тем, по нашему мнению, нельзя в рамках действующего законодательства многих стран, в том числе и Германии, не согласиться отчасти и с доводами действующей на рынке Германии компании “Facebook”, признанной FCO по итогу оценки рыночного влияния и таких факторов (часто называемых «сетевыми эффектами», поскольку проявляются на сетевых рынках), как: легкая доступность актуальных с точки зрения конкуренции данных; экономичность вследствие «эффекта масштаба», вызванного большим количеством и поведением пользователей; повышенная конкурентоспособность на основе применяемых инноваций, - занимающей доминирующее на национальном рынке социальных сетей Германии положение с рыночной долей более 95% ^[20]. Компании “Facebook” также вменялось в вину причинение вреда конкуренции на рынке предоставления рекламного пространства, где эта компания явилась его доминирующим поставщиком (и для рекламодателей, и для конкурентов) и вреда потребителям бесконтрольным использованием их персональных данных при составлении «портрета» пользователя. Однако “Facebook” высказалась в пользу необходимости переадресовать вопрос нанесения вреда потребителям другому регулирующему органу, компетентному рассматривать и принимать решения об объеме конфиденциальности таких данных.

С этим, представляется, нельзя отчасти не согласиться, однако решение FCO основывалось на том, что поскольку предметом предпринимательской деятельности, осуществляемой в условиях цифровой экономики и конкуренции, может являться сбор и обработка данных, то факт контроля доступа к этим данным квалифицируется как факт доминирования на соответствующем рынке (пп. а) п. 3 ст. 18 Закона Германии о конкуренции). По этой причине контроль за деятельностью доминирующих компаний по использованию данных не может выполняться их сотрудниками и является прерогативой органа по вопросам конкуренции, который оценивает достаточность защиты данных и приемлемость условий их обработки (использования). В этом вопросе законодательство о конкуренции и о защите данных взаимосвязаны [13. С. 9-10].

С этим также нельзя не согласиться. Так, например, в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 4 марта 2021 г. № 2 г. «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (Российская газета - Федеральный выпуск № 61(8412). 24 марта 2021 г. URL: https://rg.ru/2021/03/24/vs-dok.html (дата обращения: 16.05.2021)) (далее – Постановление 2021 г.) подчеркивается необходимость «Обратить внимание судов на то, что наличие в законах, имеющих цели, предмет и сферу действия, отличные от целей, предмета и сферы действия Закона о защите конкуренции, отдельных положений, которые направлены на обеспечение конкуренции, либо положений, соблюдение которых находится в сфере полномочий по контролю за соблюдением антимонопольных требований, не означает, что соответствующий нормативный правовой акт как таковой относится к законодательству, регулирующему отношения в сфере защиты конкуренции. В связи с этим при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства и квалификации нарушения со ссылкой на соответствующие акты законодательства (например, Закон о торговле, Федеральный закон от 26 марта 2003 года № 35-ФЗ "Об электроэнергетике", Федеральный закон от 27 июля 2010 года № 190-ФЗ "О теплоснабжении", Федеральный закон от 31 марта 1999 года № 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации", Федеральный закон от 7 декабря 2011 года № 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении") и об определении границ компетенции антимонопольного органа судам в соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции в каждом случае необходимо оценивать, относятся ли непосредственно применяемые нормативные положения к антимонопольным требованиям, предъявляемым к участникам оборота, в частности направлены ли соответствующие нормы на защиту конкуренции на товарных рынках, в том числе на предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.» (п. 2 Постановления 2021 г.). Так, в ходе Круглого стола «Новое “антимонопольное” постановление Пленума Верховного Суда РФ», состоявшегося 17 мая 2021 г. в качестве сателлитного мероприятия Петербургского международного юридического форума 9 ¾ 18-22 мая 2021 г. один из докладчиков – Д.А. Гаврилов ^[21] – привел ряд дел и решений по ним, принятых хоть и до рассматриваемого Постановления ВС РФ, но оставшихся неизменными в сути подходов Пленума ВС РФ к этому вопросу. Согласно проведенному им анализу для признания гражданско-правового спора антимонопольным необходим ряд условий:

· рыночная сила должна быть безусловной первопричиной реализации антиконкурентных практик и создания последствий для конкуренции на рынке (в т.ч смежном), что не исключает квалификацию недобросовестности вне монополистической деятельности (кейс Бурятнефтепродукт - пост. Президиума ВАС № 1063/12; кейс Яндекс v. Google, кейс Kasperskyv. Microsoft и др.);

· ситуация, когда в отсутствие рыночной силы нарушающие права контрагентов и иных лиц условия ставятся хозяйствующими субъектами: 1) на основании их экономических (коммерческих) интересов; 2) для извлечения выгоды за счет ограничения экономической свободы покупателей; 3) хотя и обоснованы, но прямо не предусмотрены законодательством (кейсы «дву/квазидеусторонней монополии» - ММК v. Русал по делу №1-10-172/00-05-15; cпор Трансаммиак v. Тольяттиазот - пост. Президиума ВАС от 01.07.2014 №2449/14 и др.);

· имеющий место гражданско-правовой спор об отказе/уклонении от заключения договора является антимонопольным, если: 1) вследствие такого отказа/уклонения покупатель не может переключиться на товар субститут; 2) отказ/уклонение не имеет объективных оснований из отраслевого законодательства; 3) продавец предвидит негативный эффект для конкуренции на нижестоящем рынке (кейсы в сфере фарминдустрии - Тева v. Биотэк - Определение СКЭС ВС РФ от 07 12.2015 по делу № 305-ЭС15-4533 и трафика - пост. АС МО от 21.07.2020 по делу №А40-157734/2019 и др.).

Представляется, что именно такая оценка дана, в частности, приведенным выше мнением, правда, не суда, а Федерального антикартельного управления Германии.

В этой связи мы полагаем, что в целом правильно предоставлять доступ к персональным и иным данным. Например, мы ищем на сайте компании “Ozon” вазы. “Ozon” предоставляет производителю ваз не наши данные, а запросы о вазах всех ищущих вазы, в том числе и наши запросы. Получив новую информацию от поставщика, “Ozon” направляет её нам в первую очередь, когда мы набрали слово «вазы» и не направляет ее тем, кто ищет перфораторы. В этом, конечно, есть логика. Вместе с тем личный опыт попыток приобретения очков виртуальной реальности компании “Oculus” от “Facebook” (“Oculus” from “Facebook”) (cм. по адресу https://www.oculus.com/ (дата обращения: 15.05.2021)) показал, что при поиске таких очков в поисковиках выдаются результаты, тесно связанные с компанией “Facebook”, и не показываются сведения об альтернативных поставщиках. Это, конечно, нельзя признать правильным, адекватным и совместимым с получением потребителями полной картины и с конкуренцией.

Истоки проблемы с поведением маркетплейсов (цифровых платформ) и его оценками со стороны антимонопольных органов следует, по-видимому, искать в прошлом, в котором в центр антимонопольного (антитрестовского) регулирования многих стран был положен принцип потребительского благополучия (consumer welfare standard) (напр., в напр., решении по делу United States v. Microsoft Corp. 97 F. Supp. 2d 59 (D.D.C. 2000) [8. С. 55-63], который до сих пор понимается по-прежнему, базируясь на ценообрзовании.

В настоящее время этот подход перестает оправдывать себя, поскольку происходящее на интернет-платформах быстрое изменение цен вследствие их персонализации и введения на рынок более совершенной инновационной продукции, а также бесплатное предоставление многих услуг потребителям (последние, по сути, оплачивают их, передавая личные данные) исключает цену из критериев анализа рыночной конкуренции. При этом некоторые действия, совершаемые платформами при их изначальном доминировании или достигнутым после расширений (слияний), способны причинять вред потребителям в неценовых формах. В связи с этим понятие «благосостояние потребителей» требует включения в него критериев, определяемых личностью потребителя, таких как: неприкосновенность частной жизни и защита личных данных, право на выбор и избежание издержек переключения («отвязки») от доминирующих платформ и др. [13. С. 6 и др.]

В качестве альтернатив или хороших дополнений, создающих куммулятивный эффект, могут выступать, с одной стороны, попытки решать возникающие проблемы в ходе рассмотрения возникающих между хозяйствующими субъектами споров в судах. Например, вопроса, основанного в том числе на понимании и трактовке понятия «онлайн маркетплейс», как и самом факте его существования, касалось, дело Wallapop, SL v European Union Intellectual Property Office (C-763/18 P) ^[22].

С другой стороны, хорошим способом решения является регулирование особенностей цифровых платформ на уровне конкурентного законодательства, и затем соблюдение его в правоприменении. В качестве примера создаваемого регулирования такого рода можно привести Регламент (ЕС) № 2019/1150 Европейского парламента и Совета от 20 июня 2019 г. о продвижении справедливости и прозрачности для бизнес-пользователей онлайн-посреднических услуг (Regulation (EU) 2019/1150 of the European Parliament and of the Council of 20 June 2019 on promoting fairness and transparency for business users of online intermediation services (Text with EEA relevance). // OJ L 186, 11.7.2019, p. 57–79. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A32019R1150 (дата обращения: 15.05.2021)) (далее – Регламент № 2019/1150).

Примеры онлайн-посреднических услуг, охватываемых настоящим Регламентом, включают в себя онлайн-маркетплейсы электронной торговли (online e-commerce market places), в том числе коллаборативные (collaborative ones) – активно используемые бизнес-пользователями; онлайн-сервисы программных приложений (online software applications services), такие как магазины приложений (application stores) и онлайн-сервисы социальных сетей (online social media services) независимо от технологии, применяемой для предоставления таких услуг. В этом смысле услуги онлайн-посредничества также могут предоставляться с помощью технологии голосового помощника (voice assistant technology), а равно, когда транзакции между бизнес-пользователями и потребителями связаны с какими-либо денежными платежами или частично заключены в режиме офф-лайн. Однако настоящий Регламент не применяется к одноранговым услугам онлайн-посредничества без присутствия бизнес-пользователей; чистым услугам онлайн-посредничества типа "бизнес-бизнес" (B2B), которые не предлагаются потребителям; инструментам онлайн-рекламы (online advertising tools) и обменам онлайн-рекламой (online advertising exchanges), которые не предоставляются с целью облегчения инициирования прямых транзакций и которые не связаны с договорными отношениями с потребителями. По той же причине услуги программного обеспечения для оптимизации поисковых систем (search engine optimisation software services), а также услуги, связанные с программным обеспечением для блокировки рекламы (services which revolve around advertising-blocking software), не должны подпадать под действие настоящего Регламента. Технологические функции и интерфейсы, которые просто соединяют аппаратное обеспечение и приложения, не должны охватываться настоящим Регламентом, поскольку они обычно не отвечают требованиям, предъявляемым к услугам онлайн-посредничества. Однако такие функции или интерфейсы могут быть непосредственно связаны или являться вспомогательными по отношению к определенным услугам онлайн-посредничества, и в таком случае соответствующие поставщики услуг онлайн-посредничества будут подчиняться требованиям прозрачности, связанным с дифференцированным режимом, основанным на этих функциях и интерфейсах. Регламент не применяется также к услугам онлайн-платежей, поскольку они сами по себе не отвечают применимым требованиям, а скорее по своей сути являются вспомогательными для сделки по поставке товаров и услуг заинтересованным потребителям (п. 11 Регламента № 2019/1150).

Действуют положения Регламента № 2019/1150 с позиции принципов прозрачности и равного отношения (principles of transparency and equal treatment – напр., ст. 11 и др.) в противовес дифференцированному отношению (differentiated treatment – напр., п. 11 и др.).

В этом формате в ст. 9 этого Регламента «Доступ к данным» говорится, что «1. Поставщики услуг онлайн-посредничества должны включать в свои условия и положения описание технического и договорного доступа или его отсутствия бизнес-пользователей к любым персональным данным или другим данным, или и тем, и другим, которые бизнес-пользователи или потребители предоставляют для использования соответствующих услуг онлайн-посредничества или которые генерируются в результате предоставления этих услуг. 2. Посредством описания, упомянутого в пункте 1, поставщики услуг онлайн-посредничества должны надлежащим образом информировать бизнес-пользователей, в частности, о следующем: (а) имеет ли поставщик услуг онлайн-посредничества доступ к персональным данным или другим данным, или к тем и другим, какие бизнес-пользователи или потребители предоставляют для использования этих услуг или которые генерируются в результате предоставления этих услуг, и если да, то к каким категориям таких данных и при каких условиях; (b) имеет ли бизнес-пользователь доступ к персональным данным или другим данным, предоставленным этим бизнес-пользователем в связи с использованием бизнес-пользователем соответствующих услуг онлайн-посредничества или созданных в результате предоставления этих услуг этому бизнес-пользователю и потребителям товаров или услуг бизнес-пользователя, и если да, то к каким категориям таких данных и при каких условиях; (c) в дополнение к пункту (b), имеет ли бизнес-пользователь доступ к персональным данным или другим данным, или к тем и другим, в том числе в агрегированной форме, предоставляемым или генерируемым посредством предоставления услуг онлайн-посредничества всем бизнес-пользователям и их потребителям, и если да, то к каким категориям таких данных и при каких условиях; и (d) предоставляются ли какие-либо данные в соответствии с пунктом (а) третьим лицам, а также, если предоставление таких данных третьим лицам не является необходимым для надлежащего функционирования услуг онлайн-посредничества, информация, указывающая цель такого обмена данными, а также возможности для бизнес-пользователей отказаться от такого обмена данными. 3. Настоящая статья не наносит ущерба применению Регламента (ЕС) 2016/679, Директивы (ЕС) 2016/680 и Директивы 2002/58/ЕС.»

Есть ли в России аналоги такого регулирования? 20 июля 2020 г. в РФ вступили в силу Федеральные законы, регулирующие деятельность финансовых маркетплейсов, а именно: Федеральный закон № 211-ФЗ от 20 июля 2020 г. «О совершении финансовых сделок с использованием финансовой платформы» (СЗ РФ от 27 июля 2020 г. № 30 ст. 4737) и Федеральный закон № 212-ФЗ от 20 июля 2020 г. «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам совершения финансовых сделок с использованием финансовой платформы» (cм. по адресу http://publication.pravo.gov.ru/Document/View/0001202007200055 (дата обращения: 15.05.2021)) (далее – «Законы»). Законами устанавливается правила ведения деятельности операторами финансовых платформ (маркетплейсов), предоставляющих потребителям возможность с помощью информационной системы заключать определенные виды финансовых сделок. Учитывая популярность на российском рынке товарных агрегаторов, создание и развитие финансовых маркетплейсов, безусловно, привлечет как потребителей, так и производителей финансовых услуг, поскольку страховые компании, банки и иные финансовые организации получат новые онлайн-возможности продвижения и продажи своих услуг. В связи с тем, что переходные положения, разъясняющие порядок применения Законов к действующим финансовым маркетплейсам, отсутствуют, отмечается ^[23], что действующим агрегаторам финансовых услуг (в отличие от новых компаний, организующих платформу «с нуля») следует привести свою деятельность в соответствие с новыми законами, а затем включить себя в реестр законных операторов финансовых платформ. Законы, по сути, реализуют концепцию маркетплейса - онлайн-супермаркета финансовых продуктов, что будет способствовать оперативному получению достоверной информации об обязательствах и продуктах финансовых организаций; прозрачному доступу широких слоев потребителей к финансовым услугам; росту конкуренции на финансовом рынке за счёт региональных банков, получающих возможность расширить свою клиентуру за пределы географического расположения своей филиальной сети ^[24].

При этом ФЗ № 212-ФЗ от 20 июля 2020 г., внесший изменения в ряд законов, не затронул Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (СЗ РФ от 31 июля 2006 г. № 31 (часть I) ст. 3434) (в ред. 01.03.2020) (cм. по адресу https://base.garant.ru/73684041/#friends (дата обращения: 16.05.2021)), хотя существующим проектом поправок в последний («пятый антимонопольный пакет») ^[24] предлагается установить, что «Положение хозяйствующего субъекта, владеющего цифровой платформой, может быть признано доминирующим в случае, если такая цифровая платформа занимает долю более, чем 35 процентов на рынке взаимозаменяемых услуг, оказываемых с использованием цифровых платформ, связанных с обеспечением взаимодействия хозяйствующих субъектов-продавцов и покупателей, и сетевые эффекты, основанные на количестве пользователей цифровой платформой, дают такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.» При этом «Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, владеющего цифровой платформой, или несколькими сходными (взаимозаменяемыми) цифровыми платформами, выручка от деятельности которой (которых) за последний календарный год не превышает 400 миллионов рублей.» (предложение дополнить частью 2 статью 5) ^[25]. В ходе обсуждения поправок отмечается необходимость учитывать наличие прямых и косвенных сетевых эффектов и эффекта масштаба, одновременное использование (параллельно) более одного онлайн-сервиса и возможность переключения с одного сервиса на другой, доступ к конкурентным (актуальным и инновационным) данным. А при рассмотрении санкций за нарушение правил и требований антимонопольного законодательства к онлайн-платформам предлагается удвоение штрафных санкций цифровых платформ в случаях, когда они игнорируют требования антимонопольного законодательства и неоднократно уклоняются от исполнения законных предписаний антимонопольных органов ^[26].

Как реагирует на эти инициативы общественность (юристы, представители онлайн-платформ, и пр.), государство в лице его органов?

В Заключении от 18 сентября 2018 г. № 26742-СШ/Д26и Минэкономразвития России, подготовленном в соответствии с разделом IV Правил проведения федеральными органами исполнительной власти оценки регулирующего воздействия проектов нормативных правовых актов и проектов решений Евразийской экономической комиссии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации ‎от 17 декабря 2012 г. № 1318 (cм. по адресу https://regulation.gov.ru/projects#npa=79428 (дата обращения: 15.05.2021)) отмечается, что в Проекте закона «Устанавливаются условия оценки доминирующего положения сетевых платформ, в том числе на основании «сетевого эффекта» («зависимость потребительской ценности товара от количества потребителей одной и той же группы (прямой сетевой эффект) либо изменение ценности товара для одной группы потребителей при уменьшении или увеличении количества потребителей в другой группе (косвенный сетевой эффект)»): если «цифровая платформа занимает долю более чем 35% на рынке взаимозаменяемых услуг, оказываемых с использованием цифровых платформ, связанных с обеспечением взаимодействия хозяйствующих субъектов-продавцов и покупателей, и сетевые эффекты, основанные на количестве пользователей цифровой платформой, дают такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам».», указываются риски правоприменения положений проекта акта в представленной редакции, в числе которых основной связывается с неопределенностью понятий, связанных с новеллами в части определения «цифровой платформы» и «сетевого эффекта».

С тем, что понятие проектируемого пункта 41 статьи 4 Закона № 135-ФЗ «цифровая платформа - размещенная в информационно-коммуникационной сети «Интернет» инфраструктура, которая используется для организации и обеспечения взаимодействия продавцов и покупателей» расширительное и позволяет включать в него любую электронную площадку: электронную биржу, сайт компании-агрегатора, сайт интернет-магазина, сайт туристических, страховых компаний, банков, где организовано взаимодействие продавцов и покупателей и другие, следует согласиться. С этой точки зрения перечисление, даваемое в ст. 11 Регламента № 2019/115 и приведенное нами выше, конечно, дает правовую определенность и понимание, чего и следует добиваться в проектируемом Законе. Следствием данной неясности являются и другие, отмеченные в Заключении Минэкономразвития, например, неясность понятия «взаимозаменяемые услуги» и пр.

Такими же недостатками страдают понятия, связанные с понятием «сетевой эффект», определяемый как «зависимость потребительской ценности товара от количества потребителей одной и той же группы (прямой сетевой эффект) либо изменение ценности товара для одной группы потребителей при уменьшении или увеличении количества потребителей в другой группе (косвенный сетевой эффект)» - не определенны понятия «группа потребителей», «отнесение потребителей к разным группам», «потребительская ценность товара», которые, исходя из также приведенного нами выше определения сетевого эффекта являются определяющими для понимания и оценки сути такого эффекта.

Конечно, сейчас уже трудно спорить с тем, что цифровые платформы, в том числе используемые маркетплейсами, бывает действительно злоупотребляют имеющимися у них возможностями, в этой связи работа над проектом поправок в рассматриваемый закон, безусловно, необходимая и своевременная, лучше, чем ее отсутствие, а результат работы даже и учитывающего все замечания проекта, который станет законом, во многом зависит, как и всегда, от правоприменения.

Оценки со стороны представителей частного сектора ^[27] в целом также подвергают критике приведенные позиции. В частности, отмечается, что ограничение «сетевых эффектов» и снижение минимального порога в 35% рыночной доли при определении доминирующего положения, которые сделают развитие бизнеса ведущих интернет-компаний затруднительным по аналогии с опытом ЕС, в результате которого там до сир пор отсутствуют национальные цифровые платформы (интернет-коммуникации, социальные сети, поисковые технологии), создающие инновационные технологии и привлекающие значительный объем потребителей ^[27].

По нашему мнению, причина такого положения дел в том, что Европа после Второй мировой войны восстанавливалась согласно Плану Маршала в нужном США направлении и под их руководством (контролем) [28. С. 14-17], которое не предполагало развития такого рода систем и платформ. Последние, как и интернет, появились в США, сначала как военные технологии, выгоду распространения на другие сферы (напр., торговля) в США увидели и внедрили позже. Тогда как в СССР такие платформы не могли быть осуществлены потому, что послевоенному восстановлению СССР никто не помогал, опора была только на собственные силы, и осуществлялось восстановление на уровне отдельных заводов, при этом идея В.М. Глушко о связывании таких заводов в сеть при жестком централизованном планово-распределительном хозяйствовании ^[29] не была поддержана, как видится теперь, ошибочно.

Так, в начале 60-ых гг. он представил руководству СССР проект своей системы, в рамках которой предлагал покрыть страну не являющейся аналогом теперешнего Интернета, двухярусной вычислительной сетью, где на первом ярусе предлагалось объединить с помощью единых каналов связи порядка ста мощных вычислительных центров, размещенных в пределах крупных промышленных городов и экономических районов, а к ним подсоединить около 20 тысяч мелких вычислительных центов второго яруса. Главная цель системы состояла в том, чтобы с помощью проведения постоянного учета и контроля в любой точке в гигантской страны экономика приобретала прозрачность и честность при сведении к минимуму человеческого фактора ^[29]. Именно по этому пути России, по нашему мнению, следует идти сейчас.

Если же в контексте затронутого в настоящей статье круга вопросов говорить об оценке законопроекта «О регулировании общедоступных данных» ^[27], отмечается ^[27], что он поставит крупные российские интернет-компании в «заведомо неконкурентное положение по отношению к зарубежным игрокам» и таким компаниям как компания “Double Data” (см. по адресу https://doubledata.ru/about.html (дата обращения: 15.05.2021)) (с ней в 2017 г. судилась принадлежащая Mail.Ru Group соцсеть «ВКонтакте» из-за сбора открытых данных пользователей для продажи банкам) так как в рамках этой инициативы интернет-компании лишатся интеллектуальных прав на общедоступные данные своих пользователей в интернете, что приведет к появлению неконтролируемого рынка персональных данных граждан России ^[30].

Выводы.

1. Выявлено, что источником повышения конкурентоспособности цифровых платформ являются саккумулированные данные потребителей, полученные в ходе организации и функционирования сети (так называемый «сетевой эффект») и являющиеся компонентами, позволяющими владельцам платформ поддерживать свою рыночную позицию на достигнутом уровне за счет контроля над использованием этих данных или укреплять ее за счет бизнес-моделей расширения (вертикальной интеграции и слияния).

2. Установлено, что благодаря «сетевому эффекту» цифровые платформы обладают неисчерпаемым списком возможностей для приобретения доминирующего положения на рынке и злоупотребления им. В этом списке и формирование целевых групп потребителей таргетированной рекламы и целевой реализации своих услуг; и установление персонализированных цен на основе определения готовности и предела индивидуальной оплаты; и использование данных о продукции продавцов на их платформе для получения преимуществ при продаже своей продукции; и навязывание этим продавцам менее выгодных условий торговли и т.д.

3. Продемонстрирована оценка и правовая характеристика, данные Федеральным антикартельным управлением Германии, следующей деятельности цифровых платформ: а) сбор и обработка данных являются разновидностью предпринимательской деятельности; б) контроль доступа к этим данным должен квалифицироваться как факт доминирования на соответствующем рынке; в) контроль за деятельностью доминирующих компаний по использованию данных является прерогативой государственных органов по вопросам конкуренции и защиты данных, оценивающих достаточность первой и приемлемость условий обработки (использования) вторых.

4. Выявлено, что за рубежом заявлены идеи дополнения принципа потребительского благополучия, заложенный в основу антимонопольного законодательства, рядом новых критериев, определяемых личностью потребителей (неприкосновенность частной жизни, защита личных данных, право на выбор и др.).

Показано, что в ЕС эти идеи реализуются на уровне регулирования доминирования вследствие контроля за доступом к данным на основании Регламента о продвижении справедливости и прозрачности для бизнес-пользователей онлайн-посредническими услугами, предоставляемыми маркетплейсами электронной торговли, сервисами (магазинами) программных приложений и социальных сетей.

5. Показано, что в РФ приняты законы, реализующие концепцию маркетплейса финансовых продуктов, но предложенный проект изменений в закон о защите конкуренции, направленный на регулирование цифровых платформ «завис» в активных обсуждениях в связи с неопределенностью понятий, связанных с новеллами в части определений «цифровая платформа», «сетевой эффект», «взаимозаменяемые услуги» многие другие, а также в связи разногласиями в установлении размеров долей доминирующего положения цифровых платформ и проч.

Заключение. Таким образом, нами показаны некоторые грани уже явно выраженных как в обычной, так и в правовой реальности России и зарубежных стран и их объединений (страны Европы, Азии, ЕС) особенности и тенденции применения некоторой части новых технологий к решению традиционных проблем в сфере охраны и поддержания конкуренции. За ними мы будем продолжать следить.