Практические вопросы внедрения института регулятивных песочниц в российское законодательство в контексте вступления в силу Федерального закона от 31.07.2020 N 258-ФЗ «Об экспериментальных правовых режимах в сфере цифровых инноваций в Российской Федерации»

Публикация подготовлена при поддержке Российского фонда фундаментальных исследований (проект № 20-011-00583 А).

31 июля 2020 г. в Российской Федерации был принят в окончательной редакции федеральный закон от 31.07.2020 N 258-ФЗ «Об экспериментальных правовых режимах в сфере цифровых инноваций в Российской Федерации». В соответствии со ст. 20 данного закона он вступает в силу по истечении ста восьмидесяти дней после дня его официального опубликования. Таким образом, экспериментальные правовые режимы обретут свой легальный статус в Российской Федерации уже 28 января 2020 года. В связи с вступлением в силу данного федерального закона возникает ряд практических вопросов, постановка которых представляется важным аспектом, необходимым для формирования эффективной будущей практики правоприменения принятых норм, регулирующих экспериментальные правовые режимы.

Для начала, стоит отметить, что институт регулятивных песочниц уже в течение нескольких лет существует в законодательстве различных стран и в большинстве своем направлен на исключение действия части правовых норм в отношении компаний, тестирующих технологии в финтех сфере, направленные на создание конкурентных технологий ^[1]. Государство временно ограничивает действие правового регулирования для проверки гипотезы о необходимости отказа от него или его изменения. Такая модель является обоснованной, поскольку правовые механизмы являются более консервативными и сложно изменяемыми, чем динамично развивающиеся информационные технологии. В связи с этим, требуется постоянный поиск нового и достаточного правового регулирования, которое не будет препятствовать технологическому развитию и экономическому росту.

Путем принятия закона об экспериментальных правовых режимах российский законодатель предлагает более универсальный правовой механизм, направленный не только на создание механизмов и условий специального правового регулирования в финтех сфере, но и в сфере цифровых инноваций в целом. Так, если проанализировать определения, содержащиеся в принятой редакции федерального закон от 31.07.2020 N 258-ФЗ, под цифровыми инновациями понимаются новые или существенно улучшенные продукт (товар, работа, услуга, охраняемый результат интеллектуальной деятельности) или процесс, новые метод продаж или организационный метод в деловой практике, организации рабочих мест или во внешних связях, введенные в употребление, созданные или используемые по таким направлениям, как медицинская деятельность, в том числе с применением телемедицинских технологий и технологий сбора и обработки сведений о состоянии здоровья и диагнозах граждан, фармацевтическая деятельность; проектирование, производство и эксплуатация транспортных средств, в том числе высокоавтоматизированных транспортных средств и беспилотных воздушных судов, аттестация их операторов, предоставление транспортных и логистических услуг и организация транспортного обслуживания; сельское хозяйство; финансовый рынок (с применением технологий, перечень которых утверждается Центральным банком Российской Федерации); продажа товаров, работ, услуг дистанционным способом; архитектурно-строительное проектирование, строительство, капитальный ремонт, реконструкция, снос объектов капитального строительства, эксплуатация зданий, сооружений; предоставление государственных и муниципальных услуг и осуществление государственного контроля (надзора) и муниципального контроля; промышленное производство (промышленность); иные направления разработки, апробации и внедрения цифровых инноваций, установленные Правительством Российской Федерации, с применением технологий, перечень которых утверждается Правительством Российской Федерации. Это определение раскрывает конкретные сферы, в которых может устанавливаться экспериментальный режим. Как следует из данного определения, тестирование специального правового регулирования планируется допускать во многих сферах, в которые возможно внедрение информационных технологий.

В качестве первого практического вопроса можно выделить контекст принятия закона. Так, инициатива принятия и разработка законопроекта об экспериментальных правовых режимах происходили в 2019 году. Уже в следующем 2020 году экономическая и социальная обстановка сильно изменились в связи с распространением коронавирусной инфекции COVID-19, введением ограничительных мер и перераспределением бюджетных ресурсов, направленных на здравоохранение и мобилизационные меры, необходимые в условиях пандемии. Развитие цифровых инноваций, на первый взгляд, представляется вопросом излишним в сложившихся обстоятельствах. Указанная позиция имелась и у части депутатов Государственной Думы РФ, что можно проследить, анализируя стенограмму обсуждения ^[2]. Неоднозначными являлись и результаты голосования, имеющие значительное число голосов «против» во всех трех чтениях.

Вместе с тем автор полагает, что экспериментальное законодательство является актуальным в сложившейся эпидемиологической обстановке, существенным образом повлиявшей на социальные процессы. Так, принятый в Российской Федерации закон направлен не только на внедрение регулятивных песочниц в сфере финтех решений, а на тестирование цифровых инноваций в целом. Приведенное выше определение иллюстрирует масштаб возможной сферы применения экспериментальных правовых режимов. Из этого следует, что экспериментальным законодательством могут являться также и различные принимаемые или предлагаемые меры, связанные с дополнительным регулированием, принимаемом при режиме повышенной готовности. К ним можно отнести QR-коды, необходимые для перемещения или посещения определенных мест, мобильные приложения и технологии, направленные на отслеживание контактов граждан и т.д. Таким образом, экспериментальные правовые режимы могут выступать гибким инструментом в условиях стремительно изменяющейся социальной обстановки.

Вторым практическим вопросом является необходимость гармонизации законодательства в соответствии с целями законодательства об экспериментальных правовых режимах. В Государственную Думу РФ в настоящее время внесен проект Федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об экспериментальных правовых режимах в сфере цифровых инноваций в Российской Федерации» (в части развития технологий искусственного интеллекта и больших данных)». Данный законопроект предусматривает возможность исключения действия п. 1 ст. 52 Федерального закона «О связи» от 07.07.2003 N 126-ФЗ, устанавливающего, что сведения об абонентах и оказываемых им услугах связи, ставшие известными операторам связи в силу исполнения договора об оказании услуг связи, являются информацией ограниченного доступа и подлежат защите в соответствии с законодательством Российской Федерации. Кроме того, установлен порядок предоставления третьим лицам сведений об абонентах-гражданах. Устанавливается возможность исключения действия и пунктов 1 и 2 ст. 63 Федерального закона «О связи» от 07.07.2003 N 126-ФЗ, гарантирующих тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электросвязи и сетям почтовой связи и тайну связи.

Также исключается распространение на экспериментальный правовой режим действия ряда норм, предусмотренных Федеральным законом от 27.07.2006 N 152-ФЗ «О персональных данных», а именно: обработка персональных данных должна ограничиваться достижением конкретных, заранее определенных и законных целей. Не допускается обработка персональных данных, несовместимая с целями сбора персональных данных (ч. 2 ст. 5); не допускается объединение баз данных, содержащих персональные данные, обработка которых осуществляется в целях, несовместимых между собой (ч. 3 ст. 5). Отменяется необходимость соблюдения принципов и правил и условий, предусмотренных настоящим законодательством (ч. 1 ст. 6), необходимость получения согласия субъекта персональных данных для возможности поручения обработки персональных данных другому лицу (ч. 3 ст. 6), необходимость получения в письменной форме (ч. 4 ст. 9) и возможность отзыва согласия субъекта персональных данных на обработку его персональных данных (ч. 2 ст. 9), необходимость получения согласия от законного представителя в случае недееспособности субъекта персональных данных (ч. 6 ст. 9), необходимость получения согласия от лица, не являющегося субъектом персональных данных, при условии предоставления оператору подтверждения наличия оснований, указанных в пунктах 2 - 11 части 1 статьи 6, части 2 статьи 10 и части 2 статьи 11 настоящего Федерального закона (ч. 8 ст. 9). Становится допустимой обработка специальных категорий персональных данных, касающихся расовой, национальной принадлежности, политических взглядов, религиозных или философских убеждений, состояния здоровья, интимной жизни (ч. 1 и ч. 2 ст. 10), а также обработка сведений, которые характеризуют физиологические и биологические особенности человека, на основании которых можно установить его личность (биометрические персональные данные) и которые используются оператором для установления личности субъекта персональных данных, без согласия в письменной форме субъекта персональных данных (ч. 1 ст. 11). Исключаются основания для освобождения оператора от обязанности предоставить субъекту персональных данных сведения, включающие в себя наименование либо фамилия, имя, отчество и адрес оператора или его представителя; цель обработки персональных данных и ее правовое основание; предполагаемые пользователи персональных данных; установленные настоящим Федеральным законом права субъекта персональных данных; источник получения персональных данных (ч. 4 ст. 18). При этом следуя логике законопроекта, можно допустить, что речь должна идти про исключение ч. 3 ст. 18, который как раз предусматривает правомочие субъекта персональных данных запросить и получить вышеуказанную информацию у оператора обработки персональных данных.

В пояснительной записке к законопроекту указывается, что «медицинское изделие с ИИ (искусственный интеллект – прим. автора) так или иначе будет работать с массивом данных пациентов (результаты анализов и иных тестов, жалобы и т.п.). Ввиду этого разработчикам таких изделий необходим доступ к данным пациентов. Действующее же законодательство не предусматривает эффективного способа обработки таких данных ввиду отсутствия возможности получения так называемого бесшовного согласия, которое давалось бы субъектом персональных данных лишь один раз. В свою очередь, получение множества согласий в условиях необходимости анализа данных тысяч пациентов создает неприемлемые для разработчиков издержки, что тормозит развитие отрасли и не позволяет совершить качественный прорыв в эффективности системы здравоохранения…. Проект сервиса для малого и среднего бизнеса по подбору оптимальных сфер и мест деятельности на базе больших данных (некоммерческая организация «Ассоциация больших данных»). Посредством сбора, объединения в единую базу и обработки обезличенных данных о клиентах из различных источников (банковские, абонентские и иные клиентские данные) обеспечивается возможность работы системы предиктивной аналитики, рекомендации которой могут быть использованы предпринимателями для выбора сферы и места открытия предприятия, а также повышения эффективности уже функционирующего бизнеса» ^[3].

Таким образом, авторы проекта закона обосновывают необходимость исключения ряда положений о приватности коммуникаций и персональных данных конкретными потенциальными проектами, которые могут быть наделены статусом экспериментального правового режима. Оставив на данный момент за скобками вопрос о целесообразности таких изъятий, отметим, что согласно тексту проекта он вступает в силу со дня его официального опубликования, но не ранее дня вступления в силу Федерального закона «Об экспериментальных правовых режимах в сфере цифровых инноваций в Российской Федерации». Учитывая, что сам федеральный закон «Об экспериментальных правовых режимах в сфере цифровых инноваций в Российской Федерации» вступает в силу по истечению ста восьмидесяти дней после дня его официального опубликования, то есть 28.01.2020 г., мы можем предположить, что полугодичная отсрочка вступления в силу нового закона обусловлена необходимостью принятия и вступления в силу в том числе и иных нормативных правовых актов, гармонизирующих законодательство. Однако по состоянию на конец 2020 года проект Федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об экспериментальных правовых режимах в сфере цифровых инноваций в Российской Федерации» (в части развития технологий искусственного интеллекта и больших данных)» не принят. Указанное обстоятельство существенным образом затрудняет полноценное функционирование экспериментальных правовых режимов в 2021 году.

В качестве третьего практического вопроса следует вернуться к ранее упомянутой проблеме соразмерности исключений в части обработки персональных данных для экспериментальных правовых режимов. Очевидно, что исключения, перечисленные нами выше при анализе правовых последствий, возникающих в случае принятия Федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об экспериментальных правовых режимах в сфере цифровых инноваций в Российской Федерации» (в части развития технологий искусственного интеллекта и больших данных)», направлены на обработку bigdata – больших массивов данных, действующее законодательство о персональных данных к которой сложно применимо. Полагаем, что проблема правового регулирования персональных данных при обработке big data является вполне обоснованной, насущной и актуальной. Но открытым на данный момент оставим вопрос о возможности, справедливости и соразмерности такого регулирования применительно к участникам экспериментальных правовых режимов. Именно практика правоприменения и позиция регуляторов по отношению к участникам правовых экспериментов сможет предоставить материал для анализа на предмет наличия или отсутствия возможных злоупотреблений.

Последним практическим вопросом, постановка которого необходима на наш взгляд в контексте вступления в силу Федерального закона от 31.07.2020 N 258-ФЗ «Об экспериментальных правовых режимах в сфере цифровых инноваций в Российской Федерации» это вопрос о его соотношении с Федеральный закон от 24.04.2020 N 123-ФЗ «О проведении эксперимента по установлению специального регулирования в целях создания необходимых условий для разработки и внедрения технологий искусственного интеллекта в субъекте Российской Федерации - городе федерального значения Москве и внесении изменений в статьи 6 и 10 Федерального закона "О персональных данных», то есть существование параллельного правового регулирования.

В соответствии с ч. 2 ст. 5 Федерального закона от 31.07.2020 N 258-ФЗ «Об экспериментальных правовых режимах в сфере цифровых инноваций в Российской Федерации» законодательством субъекта Российской Федерации может быть предусмотрено установление экспериментального правового режима в субъекте Российской Федерации, в том числе определен порядок его установления, в рамках полномочий органов государственной власти субъектов Российской Федерации по предметам ведения субъектов Российской Федерации и полномочий органов государственной власти субъектов Российской Федерации по предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации.

С 01 июля 2020 года на 5 лет устанавливается экспериментальный правовой режим по внедрению технологий искусственного интеллекта в г. Москве. В качестве его правовой базы выступает Федеральный закон от 24.04.2020 N 123-ФЗ «О проведении эксперимента по установлению специального регулирования в целях создания необходимых условий для разработки и внедрения технологий искусственного интеллекта в субъекте Российской Федерации - городе федерального значения Москве и внесении изменений в статьи 6 и 10 Федерального закона "О персональных данных». Отметим, что федеральный закон № 258-ФЗ устанавливает меньший срок для правового эксперимента – 3 года с возможным продлением на 1 год.

Таким образом, регулирование правового эксперимента в сфере цифровых инноваций происходит не в рамках рассматриваемого нами федерального закона № 258-ФЗ и принимаемого в соответствии с ним закона субъекта РФ, а отдельным федеральным законом № 123-ФЗ. В результате, в данном случае правовое регулирование одной из сфер цифровых инноваций – искусственного интеллекта, определяется одновременно двумя федеральными законами равными по своей юридической силе. При этом ФЗ № 123-ФЗ воспринимается как специальный правовой акт, разработанный и принятый под конкретный правовой эксперимент. Вместе с тем полагаем, что с точки зрения юридической техники, вышеуказанное существование одновременно двух федеральных законов, регулирующих одинаковые общественные отношения, является некорректным. Аналогичную точку зрения можно встретить и в современных научных исследованиях, в которых отмечается, что «преждевременное принятие федеральных законов о проведении специальных экспериментов до разработки общего акта уже должно вызывать сомнения в правильности методологии законодателя» ^{[4, с. 45]}. Кроме того, подобное правовое регулирование приводит к дополнительной диспропорции в развитии столицы Российской Федерации и иных субъектов Российской Федерации. Гипотеза автора состоит в том, что установление экспериментального правового режима в г. Москве было принято также в форме федерального закона, поскольку законом субъекта РФ невозможно внести исключений в федеральное законодательство в области персональных данных, предусмотренных ст. 7 Федерального закона от 24.04.2020 N 123-ФЗ.

В завершение стоит отметить, что внедрение института регулятивных песочниц в российское законодательство является актуальным и необходимым в сложившейся ситуации, даже несмотря на существенные изменения в обществе, обусловленные распространением COVID-19 в 2020 году. Более того, расширение сферы распространения таких правовых режимов не только на сектор финансовых услуг, а в целом на область цифровых инноваций делает такой механизм более универсальной мерой для развития цифровой экономики. При этом требуется определить иерархию источников и модель правового регулирования экспериментальных правовых режимов в целях исключения параллельного регулирования различными федеральными законами. Дополнительной проработки требует также специальное применение норм законодательства о защите персональных данных на экспериментальные правовые режимы, включающие в себя анализ больших данных.