Развитие контекстной рекламы в условиях сетевой экономики: актуальные вопросы юридической теории и практики

Исследование выполнено при финансовой поддержке РФФИ в рамках научного проекта № 20-011-00154
Acknowledgments. The reported study was funded by RFBR, project number 20-011-00154 А

Контекстная реклама как разновидность Интернет-рекламы является одним из эффективных средств интернет-маркетинга в условиях сетевой экономики [1. С. 47-59], которая в нашей стране развивается стремительными темпами.

К основным достоинствам рассматриваемой рекламы следует отнести ее интерактивность и доступность, направленность в отношении целевой аудитории, наличие возможности точного измерения всех показателей рекламы и т.д.

Говоря о статистике, следует отметить, что в 2019 г. суммарный объем рекламы в средствах ее распространения составил почти 494 млрд руб., что на 5 % выше, чем в 2018 году. При этом сеть Интернет продолжает оставаться наиболее динамично растущим сегментом развития рекламы в сравнении с телевидением. Так, в 2019 г. объем рынка Интернет-рекламы вырос на 20 % и составил 244 млрд. рублей ^[2].

Что касается контекстной рекламы, то она по-прежнему является самым крупным сегментом интернет-рекламы, и по прогнозу экспертов группы компании «PwC», объем выручки данного сегмента составит 2,7 млрд. долларов при среднегодовом темпе роста 10% ^[3].

Однако при всех плюсах рассматриваемой рекламы и положительной статистике, широкое распространение контекстной рекламы с использованием ключевых слов, которые могут совпадать с зарегистрированными средствами индивидуализации других лиц, привело к возникновению новой категории споров о защите исключительных прав в отношении средств индивидуализации, в том числе, фирменных наименований, товарных знаков и коммерческих обозначений, к основным функциям которых относятся не только функция индивидуализации товаров, но также и рекламные и маркетинговые функции ^[4], [5. С. 38].

В рассматриваемой категории споров истцами выступают правообладатели средств индивидуализации, а ответчиками – как правило, конкуренты рекламодателей, использующие для рекламы своих товаров и привлечения потребителей на собственные сайты ключевые слова, которые зачастую являются тождественными тем или иным средствам индивидуализации других лиц или схожими с ними до степени смешения. Таким образом, основная проблема, связанная с оформлением контекстной рекламы, заключается в возможности паразитирования правонарушителей на устоявшейся деловой репутации других лиц.

В свою очередь, рассмотрение судами и государственными органами споров указанной категории сопряжено с определенными трудностями, вызванными, прежде всего, отсутствием легального определения рассматриваемой рекламы и специальных норм по ее регламентации.

Настоящая статья посвящена анализу проблем, связанных с оформлением контекстной рекламы, и выработке соответствующих практических рекомендаций по недопущению тех или иных правонарушений в процессе оформления рассматриваемой рекламы, а также по защите нарушенного права – в том случае, если правонарушение все-таки состоялось.

Для этого, в первую очередь, необходимо уяснить суть понятия «реклама» и общие принципы ее правового регулирования.

Действующий федеральный закон РФ «О рекламе» ^[6] определяет рекламу как информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Исходя из указанного определения, реклама, прежде всего, представляет из себя информацию.

В свою очередь, под информацией понимаются сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления (п. 1) ст. 2 ФЗ РФ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» ^[7]).

Следующий признак рекламы заключается в том, что ее цель состоит в побуждении потребителя произвести определенные действия в отношении объекта рекламирования, в частности, стать участником конкретных конкурентных правоотношений в процессе сбыта рекламируемых товаров [8. С. 26].

Таким образом, можно сделать вывод о том, что в основе разграничения рекламы с иными видами информирования лежит признак информационного воздействия.

Объектами рекламы могут быть товары или услуги, а также средства индивидуализации и результаты интеллектуальной деятельности (п. 2) ст. 3 Закона о рекламе).

Что касается возможных источников и форм распространения рекламы, то их законодатель не ограничивает. Среди возможных форм распространения рекламы в законе указана сеть Интернет (например, пп. б) п. 1) ч. 2.2 ст. 27 Закона о рекламе).

Общие требования правомерного оформления рекламы закреплены в ст. 5 Закона о рекламе, из положений которой следует, что реклама должна быть добросовестной и достоверной и не должна вводить потребителей в заблуждение.

Таким образом, реклама - это информация о том или ином объекте рекламирования (в том числе, товаре или услуге), имеющая цель продвижения рекламируемого продукта на рынке и стимулирования выбора потребителя, которая должна быть добросовестной и достоверной, и которая может распространяться в любой предпочитаемой форме и в любых источниках, включая сеть Интернет.

После уяснения основных норм касательного общего понятия «реклама» целесообразно рассмотреть некоторые вопросы применительно к понятию «контекстная реклама».

Впервые такая реклама была оформлена в 1998 г. поисковой системой «Яндекс» в виде контекстного баннера со слоганом: «Ваша киска купила бы Cisco» ^[9].

Таким образом, с момента первого случая оформления контекстной рекламы прошло уже более 20 лет, однако единого термина применительно к данному виду рекламы до сих пор не существует.

В теории и правоприменительной практике наиболее распространен термин «контекстная реклама» [10. C.51], [11. С. 100], ^[12],[13]. В частности, указанный термин присутствует в соответствующих актах Верховного Суда РФ.

Реже при упоминании рассматриваемого вида рекламы встречается термин «поведенческая реклама» [14. С. 119], [15. C. 107].

Что касается процесса оформления контекстной рекламы, то он происходит следующим образом.

Рекламодатель заключает с поисковой системой соглашение на размещение контекстной рекламы. (Согласно п. 5) ст. 3 ФЗ РФ «О рекламе» под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо). Данное соглашение, как правило, заключается путем использования автоматизированного интерфейса, который становится доступным после регистрации рекламодателя в соответствующей поисковой системе. С точки зрения законодательства о рекламе поисковая система в рассматриваемом случае выступает рекламораспространителем. (Согласно п. 7) ст. 3 ФЗ РФ «О рекламе» под рекламораспространителем понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств).

В дальнейшем рекламодатель определяет перечень ключевых слов определенной тематики, которые пользователь будет вводить в поисковую строку, что приведет к показу соответствующего рекламного объявления. Таким образом, ключевое слово представляет из себя своего рода метку, которая запускает показ рекламного объявления.

В отличие от общего понятия «реклама», легального определения понятия «контекстная реклама», ее характерных признаков и обязательных составляющих на законодательном уровне не существует.

В доктрине некоторыми учеными разработан подход к определению понятия рассматриваемой рекламы.

Так, например, Филлипова С.Ю. приводит обобщенное определение контекстной рекламы и указывает, что под таковой понимается «способ размещения рекламы в сети Интернет путем демонстрации рекламного объявления при введении посетителем интернет-сайта поискового запроса с использованием определенных ключевых слов» ^[16].

Однако доктринальные определения позволяют сформировать общее представление о контекстной рекламе и не содержат ответа на вопрос о характерных признаках рассматриваемой рекламы. Это, в свою очередь, порождает определенные вопросы и трудности на практике.

Один из вопросов – является ли гиперссылка или перечень гиперссылок, которые система выдает пользователю в результате его запроса, контекстной рекламой?

В правоприменительной практике указанный вопрос решается неоднозначно.

Позиция некоторых судов сводится к тому, что гиперссылку, содержащую ту или иную информацию, следует относить к контекстной рекламе.

Так, например, в одном из своих актов Верховный Суд РФ, поддерживая выводы нижестоящих судов, указал, что спорная реклама являлась контекстной и представляла из себя «гиперссылку, основной функцией которой является предоставление потребителю ссылки на конкретный источник информации …, а целью ее размещения - первоочередное обращение потребителя к информационному ресурсу, расположенному в сети Интернет, на который переадресует соответствующая гиперссылка…»^[17].

Аналогичное мнение присутствует также и в некоторых решениях управлений ФАС ^[18].

Очевидно, что такая позиция соотносится с мнением ФАС, выраженным ею в 2018 г. в письме. Из положений указанного письма следует, что отнесение информации к рекламе или иной информации осуществляется в каждом конкретном случае, исходя из содержания такой информации и всех обстоятельств ее размещения ^[19].

В то же время существует и другая, более конкретная позиция ФАС применительно к контекстной рекламе, высказанная в 2019 г. в другом письме.

В указанном письме речь идет о том, что выдача поисковой системой перечня гиперссылок на различные источники информации (сайты, форумы и т.д.) рекламой не является, а представляет из себя лишь результат обработки поискового запроса пользователя. Соответствующую информацию следует квалифицировать в качестве рекламы лишь в том случае, если на странице результатов поиска размещена также и информация, направленная на привлечение внимания к определенному товару и его выделение среди иных товаров (к примеру, всплывающий баннер и т.д.) ^[20].

Таким образом, можно констатировать, что позиция судов и ФАС применительно к определению термина «контекстная реклама» и вопросу о том, может ли гиперссылка расцениваться в качестве контекстной рекламы не является единой.

По нашему мнению, гиперссылка при наличии в ее оформлении соответствующих признаков, может быть квалифицирована в качестве рекламы. Поскольку информация, которую содержит гиперссылка, находясь в непосредственной связи с соответствующим сайтом, уже направлена на привлечение внимания неопределенного круга лиц и продвижения того или иного товара, что в целом соответствует легальным признакам рекламы в соответствии с п. 1) ст. 3 Закона о рекламе. Таким образом, по нашему мнению, необязательно, чтобы соответствующая информация была размещена отдельно в виде баннера, всплывающего окна и т.д., что требуется, исходя из письма ФАС России от 25.09.2019 № АК/83509/19 «О разъяснении по вопросу рекламы в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Другая актуальная и важная проблема, которая возникает в связи с размещением контекстной рекламы, состоит в возможном неправомерном использовании чужих средств индивидуализации при оформлении такой рекламы, в частности, товарных знаков, фирменных наименований и коммерческих обозначений.

Для анализа указанной проблемы целесообразно в первую очередь проанализировать нормы касательно регламентации прав в отношении тех или иных средств индивидуализации, которые сводятся к следующему.

Правообладателю принадлежит исключительное право использования своего фирменного наименования, товарного знака и коммерческого обозначения, в том числе, путем его размещения в сети Интернет (ч. 1 ст. 1474, ч. 1 и пп. 5) ч. 2 ст. 1484, ч. 1 ст. 1539 ГК РФ ^[21] соответственно).

Юридическое лицо не вправе использовать фирменное наименование, тождественное фирменному наименованию другого юридического лица или сходное с ним до степени смешения, если указанные лица осуществляют аналогичную деятельность и фирменное наименование второго юридического лица было включено в единый государственный реестр юридических лиц ранее, чем фирменное наименование первого юридического лица (ч. 3 ст. 1474 ГК РФ).

В отношении товарных знаков законом предусмотрен запрет использования без разрешения правообладателя обозначений, сходных с товарным знаком правообладателя, в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (п. 3 ст. 1484 ГК РФ).

Что касается коммерческих обозначений, то запрещено использование коммерческого обозначения, способного ввести в заблуждение относительно принадлежности предприятия определенному лицу, в частности обозначения, сходного до степени смешения с фирменным наименованием и товарным знаком (ч. 2 ст. 1539 ГК РФ).

Ответственность за незаконное использование фирменных наименований, товарных знаков и коммерческих обозначений других лиц состоит, в том числе, в виде обязанности прекратить использование соответствующего средства индивидуализации и возместить причиненные правообладателю убытки (ч. 4 ст. 1474, ч. 3 и 4 ст. 1515, ч. 3 ст. 1539 ГК РФ).

В контексте незаконного использования товарных знаков правообладатель также вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от 10 тыс. до 5 млн. рублей (определяется по усмотрению суда, исходя из характера нарушения) либо в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака (например, стоимости лицензионного договора) (ч. 4 ст. 1515 ГК РФ).

При этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер, а должен лишь обосновать размер взыскиваемой суммы, предоставив соответствующие доказательства (ч. 3 ст. 1252 ГК РФ, п. 59, 61, 62 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 ^[22]).

Таким образом, для констатации соответствующего правонарушения необходимо, среди прочего, доказать факт незаконного использования того или иного средства индивидуализации, а также наличие вероятности смешения в результате такого использования (в отношении незаконного использования товарных знаков) или введения в заблуждение (в отношении незаконного использования коммерческих обозначений).

В законодательстве, судебной практике и практике ФАС нет четкого ответа на вопрос о том, в каких случаях и при каких условиях использование в контекстной рекламе спорных обозначений должно быть квалифицировано как незаконное использование чужих средств индивидуализации, прежде всего, товарных знаков в понимании ст. 1484 ГК РФ.

Исходя из анализа судебной практики, можно сделать вывод о том, что правонарушение будет только в том случае, если использование спорных обозначений в качестве ключевых слов при оформлении контекстной рекламы, тождественных или схожих до степени смешения с зарегистрированным средством индивидуализации другого лица, со стороны правонарушителя было намеренным.

В качестве примера можно привести следующие дела.

Истец – обладатель товарного знака «КОММУНАЛЕЦ» - обратился в суд с требованием о взыскании с ответчика компенсации в размере 1 млн. руб. в виде возмещения убытков (п. 4 ст. 1515 ГК РФ) за незаконное использование его товарного знака при оформлении ответчиком контекстной рекламы.

В частности, истец обнаружил, что при вводе в адресную строку сайта www.google.ru поискового запроса в виде словосочетания «датчик коммуналец» появлялось рекламное объявление со ссылкой на сайт ответчика, в котором была указана информация о товарах ответчика с использованием обозначения, сходного до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком истца.

Судами всех трех инстанций требование истца было удовлетворено, с ответчика в пользу истца была взыскана заявленная сумма убытков в размере 1 млн. руб., а также проценты согласно ст. 395 ГК РФ. При этом указанная сумма убытков была рассчитана путем умножения стоимости одной единицы продукции истца на количество переходов на страницу ответчика по рекламным объявлениям. Было также учтено, что размер взыскиваемых убытков должен пресекать возможность нарушений со стороны ответчика в будущем.

При рассмотрении обстоятельств дела суды руководствовались не только тем, что товарный знак истца использовался ответчиком при размещении информации о своем товаре на собственном сайте.

Суды также детально исследовали сам процесс создания и оформления рекламного объявления. Так, было установлено, что при оформлении контекстной рекламы при помощи сервиса google возможно использовать функцию «Динамическая вставка ключевых слов», которая позволяет добавлять в объявления ключевые слова.

Суды установили, что ответчиком при выборе данной функции в качестве ключевых слов были использованы обозначения, сходные до степени смешения с товарным знаком истца. Это, по мнению судов, уже образует состав правонарушения по незаконному использованию товарного знака истца по смыслу ст. 1484 ГК РФ.

В частности, суды указали на то, что «намеренное указание в качестве ключевого слова товарного знака предполагает и предопределяет его отражение в рекламном объявлении (фактически «конструирует» (создает) предлагаемую к распространению рекламу), что попадает под понятие использования права на товарный знак (статья 1484 ГК РФ) и, соответственно, приводит к нарушению исключительных прав истца. При этом было установлено, что набор ключевых слов был определен именно ответчиком (рекламодателем), а не ООО «ГУГЛ», которое было привлечено к участию в деле в качестве третьего лица.

Кроме того, судами при удовлетворении иска было также учтено, что указание ответчиком в качестве ключевого слова спорного обозначения не носило с его стороны неосторожного поведения.

Наконец, был учтен общий срок показа рекламного объявления, который составлял почти полтора года ^{[23, 24]}.

В качестве другого примера так называемого умышленного использования чужого товарного знака при оформлении контекстной рекламы можно привести следующее дело.

Истец обратился в суд с иском к ответчику о незаконном использовании его товарного знака. Сумма заявленной компенсации составила 10 млн. рублей (двукратная стоимость лицензионного договора о предоставлении права использования товарного знака в соответствии с пп. 2) п. 4 ст. 1515 ГК РФ).

При рассмотрении дела было установлено, что ввод в адресную строку поисковой системы «Яндекс» обозначения «Мобиба», содержащего словесный элемент товарного знака истца („Mobiba“), приводил к появлению активной ссылки для перехода на сайт ответчика.

В свою очередь, данная ссылка была оформлена в виде рекламного объявления, содержащего, в том числе, текст следующего содержания: «Что купить? Терма или Мобиба?». При этом под обозначением «Терма» подразумевались товары ответчика, а слово «Мобиба» в указанном рекламном объявлении было написано крупнее и выделено жирным шрифтом.

При рассмотрении дела было установлено, что оформление таким образом рассматриваемой рекламы было возможно за счет использования ответчиком в html-коде собственного сайта обозначения «мобиба». Это, в свою очередь, оказывало влияние на результаты работ поисковых систем.

Ответчик, таким образом, допустил нарушение исключительных права истца на товарный знак, в связи с чем иск подлежит удовлетворению.

При этом был отклонен довод третьего лица (ООО «Яндекс») о том, что указание товарного знака другого лица в качестве ключевого слова при размещении контекстной рекламы в сети Интернет не образует состава правонарушения по нарушению исключительных прав правообладателя товарного знака. Кроме того, не был принят довод ответчика о том, что на самом сайте в открытом тексте спорное обозначение не присутствовало ^{[25],[26],[27],[28]}, [29. C. 53-60].

Таким образом, анализ вышеуказанных решений позволяет констатировать, что нарушение исключительного права на товарный знак в результате его незаконного использования по смыслу ст. 1484 ГК РФ будет только в том случае, если спорное обозначение при оформлении контекстной рекламы (например, путем добавления тех или иных слов при помощи соответствующих функций или использования спорных обозначение в html-коде собственного сайта) ответчик использовал намеренно.

В то же время существует и другая позиция, согласно которой при отсутствии намеренного указания спорного обозначения в качестве ключевого слова при оформлении контекстной рекламы нарушения исключительного права на товарный знак другого лица по смыслу ст. 1484 ГК РФ не будет.

В качестве примера можно привести следующее дело.

Истец (офтальмологическая клиника) обратился в суд иском к ответчику, осуществляющему аналогичную деятельность, о взыскании компенсации в размере 1 млн. руб. за нарушение исключительного права на товарный знак.

При рассмотрении дела было установлено, что истцу принадлежал товарный знак, включающий в себя изображение, а также словесный элемент «Офтальма».

Требования истца были мотивированы тем, что ввод в адресную строку обозначения, совпадающего со словесным элементом товарного знака истца, приводил к появлению рекламной гиперссылки с заголовком «Офтальмо», адресующей на сайт ответчика.

Однако исковые требования судами первой, апелляционной и кассационной инстанции были отклонены.

В качестве обоснования своих решений суды указали на то, что ответчик, заключая с исполнителем договор на настойку и ведение контекстной рекламы, не заказывал размещение рекламных объявлений с использованием ключевых слов, содержащих словесный элемент товарного знака истца, а также размещение гиперссылок, содержащих спорное обозначение. Как пояснил исполнитель (поисковая система), им были размещены рекламные объявления с использованием шаблонов, в текстах которых присутствует ключевое слово «офтальмо».

Суды также указали на то, что к фразам, которые задает рекламодатель, системой автоматически добавляются дополнительные релевантные фразы. С их помощью рекламная кампания пополняется новыми ключевыми фразами. В рассматриваемой ситуации в качестве такой дополнительно релевантной фразы выступил словесный элемент товарного знака истца (слово «офтальма»).

Кроме того, суды указали на то, что принцип показа контекстной рекламы основан на автоматическом индексировании общедоступной информации, размещенной в сети Интернет третьими лицами.

В свою очередь, индексирование представляет из себя непрерывный автоматизированный процесс обработки страниц сайтов поисковым роботом, который регулярно «обходит» сеть Интернет по определенному маршруту, обрабатывает страницы как совокупность символов и записывает определенные параметры анализируемых страниц в базы данных.

С другой стороны, пользователь сам инициирует поиск информации посредством ввода текста запроса в поисковую систему. Результатом такого поиска является так называемая поисковая выдача, предоставляющая собой информацию о том, на каких сайтах в сети Интернет могут находиться интересующие пользователя сведения. При этом результаты поиска формируются полностью автоматически.

Учитывая, то, что ответчик не заказывал рекламных объявлений с использованием ключевых слов, содержащих словесный элемент товарного знака истца, а спорное обозначение было определено системой автоматически как дополнительная релевантная фраза, суды пришли к выводу о том, что речь идет об автоматическом техническом действии, которое не зависит от воли ответчика, в связи с этим отсутствует незаконное использование товарного знака истца, а значит и соответствующее правонарушение по смыслу статьи 1484 ГК РФ.

В то же время вопрос о применении в рассматриваемом деле технических ресурсов, которые могли повлиять на результаты поисковой выдачи (например, использование спорного обозначения в html-коде собственного сайта, как в примере с использованием словесного элемента товарного знака «мобиба»), судами не исследовался ^[30].

Позиция судов по рассмотрению вышеуказанного дела коррелирует с мнением ФАС по соответствующим вопросам, которое нашло отражение в письме от 21 октября 2019 г. № АК/91352/19 ^[31].

Так, согласно абз. 4 указанного письма «само по себе включение обозначения, совпадающего с товарным знаком либо фирменным наименованием хозяйствующего субъекта-конкурента, в число ключевых слов при оформлении контекстной рекламы … не может рассматриваться как использование средства индивидуализации в смысле Гражданского кодекса Российской Федерации …, поскольку данное действие не направлено на индивидуализацию собственных товаров (услуг)».

В то же время в соответствии с абз. 6 указанного письма, при рассмотрении данного вопроса следует учитывать также и указания п. 172 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10, согласно которому использование рекламодателем при размещении контекстной рекламы в сети «Интернет» в качестве критерия для показа рекламного объявления ключевых слов (словосочетаний), тождественных или сходных до степени смешения с принадлежащим другому лицу средством индивидуализации, с учетом цели такого использования может быть признано актом недобросовестной конкуренции.

Таким образом, на основании вышеизложенного, можно сделать вывод о том, что мнение судов, в том числе Верховного Суда РФ, сводится к тому, что при оформлении контекстной рекламы указание спорного обозначения, схожего с товарным знаком другого лица, может быть квалифицировано как правонарушение в виде незаконного использования средств индивидуализации (товарных знаков), в частности, в случаях, при которых рекламодатель намеренно использовал спорные обозначения в качестве ключевых слов (например, путем их использования в html-коде собственного сайта, использования специальных функций соответствующих сервисов и т.д.).

Позиция ФАС видится более обобщенной и представляет из себя презумпцию, согласно которой само по себе указание спорного обозначения в качестве ключевого слова при оформлении контекстной рекламы не образует правонарушения по незаконному использованию средств индивидуализации.

Исходя из этого, можно констатировать, что единой и однозначной позиции со стороны судов и ФАС применительно к вопросу о возможном нарушении исключительного права на средства индивидуализации других лиц при оформлении контекстной рекламы в настоящее время не имеется.

Произведенный анализ позволил также установить, что при оформлении контекстной рекламы возможно нарушение исключительного права не только на товарный знак, но и коммерческое обозначение другого лица.

Так, например, при рассмотрении одного из дел было установлено, что истец, будучи застройщиком, в течение нескольких лет использовал коммерческое обозначение «ЖК Оазис» в качестве наименования застраиваемого им жилого комплекса.

Впоследствии истцом было обнаружено, что в результате введения в строку поиска сервиса Google словосочетания: «Жилой комплекс оазис Новосибирск» появлялся список рекламных ссылок, среди которых на первом месте присутствовала ссылка со следующим содержанием: «Ищете квартиры в ЖК Оазис? - www.gorod-v-gorode.ru». Указанная ссылка адресовала пользователей на страницу сайта, содержащего информацию о другом жилом комплексе, застройщиком которого являлся ответчик – конкурент истца.

ФАС при рассмотрении дела сделала выводы о том, что, рекламодатель (ответчик) за счет использования коммерческого обозначения истца («ЖК «Оазис») привлекал внимание к собственному сайту, что не является правомерным. При этом в результате восприятия указанной рекламы были введены в заблуждение потребители рекламы, поскольку у них создавалось впечатление, что к продаже предлагались квартиры, застройщиком которых выступал истец, а не ответчик. В связи с этим указанная реклама была квалифицирована ФАС как недобросовестная и недостоверная, вводящая потребителей в заблуждение (чч. 3 и 7 ст. 5 действующего Закона о рекламе).

При этом довод ответчика о том, что указание в рекламе коммерческого обозначения истца было осуществлено лишь с целью обозначения услуг ответчика как альтернативы услуг истца был отклонен.

В результате рассмотрения дела ответчик был привлечен к ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ ^[32] (нарушение законодательства о рекламе) с назначением штрафа в размере 100 тыс. рублей. Суды при рассмотрении заявления ответчика об оспаривании данного решения ФАС позицию последней поддержали и оставили решение в силе ^[33],[34].

Следует отметить, что рекламу в вышеуказанном деле, по нашему мнению, можно квалифицировать также как сравнительную.

Легального определения сравнительной рекламы законодательством также не предусмотрено [35. C. 9-14].

Характерным признаком такой (сравнительной) рекламы выступает то, что рекламируемые товары подлежат сравнению с аналогичными товарами конкурентов путем противопоставления конкретных потребительских характеристик того или иного товара (например, цены, полезных свойств, времени предоставления услуги и т.д.) [36. C. 59-63] с аналогичными товарами конкурентов.

Цель сравнения товаров в рекламе – донесение до потребителей рекламы информации о том, что рекламируемый товар лучше по сравнению с аналогичными товарами конкурентов. Так, в вышеуказанном деле ответчик – конкурент истца - намеревался донести до потребителя информацию о том, что при выборе компании по застройке домов следует обращаться именно к нему, а не к истцу. Иными словами, целью ответчика было донесение до потребителя информации о том, что его фирма в целом лучше, чем компания истца, выполняющая аналогичный вид работ.

Специальных критериев правомерности оформления сравнительной рекламы законодательством РФ также не предусмотрено.

Из системного анализа ФЗ «О рекламе» и ФЗ «О защите конкуренции» ^[37] можно сделать вывод о том, что при оформлении рассматриваемой рекламы недопустимо нарушение запретов некорректного сравнения [38. C. 58-62] (п. 1) ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе, ст. 14. 3 Закона о защите конкуренции), дискредитации конкурента (ст. 14.1 Закона о защите конкуренции), введения потребителей в заблуждение (ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе, ст. 14.2 Закона о защите конкуренции), создания смешения и имитации товаров других лиц (ст. 14.6 Закона о защите конкуренции).

Однако при рассмотрении вышеуказанного дела суд не исследовал вопрос о квалификации рассматриваемой рекламы в качестве сравнительной, а также о том, были ли соблюдены критерии правомерности сравнительной рекламы, указанные выше.

Все это, в свою очередь, еще раз говорит о несовершенстве правового регулирования рекламы в целом, в том числе, контекстной рекламы, которая может быть оформлена одновременно в виде сравнительной рекламы.

В качестве другого примера оформления информации в виде контекстной и сравнительной рекламы можно указать рекламу, представленную в виде слогана с указанием соответствующей гиперссылки: «Как Ф, только функциональней! / Депозит от 10$! Инвестиции, Payback, VIP-бонус 500$, партнерская программа! / grandcapital.ru».

При этом под обозначением «Ф» в рассматриваемой рекламе подразумевалась компания – заявитель, которая обратилась в управление ФАС с соответствующим заявлением и которая на момент рассмотрения дела являлась ведущим участником рынка ценных бумаг, оказывающим соответствующие услуги на финансовых рынках.

В приведенной рекламе услуги, оказываемые заявителем, подлежали сравнению с аналогичными услугами конкурента заявителя-рекламодателя. Смысл рекламы состоял в том, что услуги рекламодателя превосходят аналогичные услуги компании – заявителя.

Рассматриваемая реклама была признана ФАС недостоверной по тому основанию, что она являлась недобросовестной и представляла из себя некорректное сравнение товаров рекламодателя с аналогичными товарами его конкурента, в результате чего были введены в заблуждение потребители (п. 1 и 4 ч. 2 ст. 5 действующего Закона о рекламе). Рекламодатель был привлечен к ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ (нарушение законодательства о рекламе) с назначением штрафа в размере 110 тыс. рублей ^[39].

Произведенный анализ позволяет сделать следующие выводы:

1. Контекстная реклама обладает признаками обычной рекламы и представляет из себя информацию о том или ином товаре, которая направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Специфика контекстной рекламы состоит в том, что критериями ее показа выступают ключевые слова или словосочетания определенной тематики.

Другой характерный признак заключается в том, что в основе оформления рассматриваемой рекламы лежит принцип релевантности. Данный принцип состоит в том, что пользователь в случае намерения приобрести тот или иной товар или услугу задает определенный запрос при помощи соответствующей поисковой системы. В ответ пользователь получает гиперссылку или перечень гиперссылок соответствующего содержания.

Наконец, особенность контекстной рекламы состоит в том, что она неразрывно связана с соответствующим сайтом, на который происходит переход при клике (виртуальном нажатии) на соответствующую ссылку. Поэтому такая реклама рассматривается в совокупности с содержанием той страницы в сети Интернет, которую пользователь увидит, воспользовавшись данной рекламой.

2. Отсутствие легального определения понятия «контекстная реклама» создает определенные трудности на практике. Один из важных вопросов заключается в том, является ли рекламой информация, размещенная посредством гиперссылки или перечня гиперссылок, которые выдает система в результате поиска.

В результате анализа мы установили, что гиперссылка при наличии в ее оформлении соответствующих признаков может быть признана рекламой. Квалификация той или иной информации, которую содержит гиперссылка, в качестве рекламы позволит привлекать правонарушителей к ответственности не только в рамках ГК РФ, но и в рамках Закона о рекламе и Закона о защите конкуренции. Это в свою очередь, будет дополнительной гарантией защиты прав правообладателей тех или иных средств индивидуализации, а также потребителей в контексте их права на получение достоверной информации в результате восприятия рекламы.

В этой связи нам видится целесообразным закрепить в Законе о рекламе легальное определение контекстной рекламы, разместив соответствующую норму в п. 1.1.) ст. 3 Закона о рекламе, содержание которой может звучать следующим образом:

«Статья 3. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе.

1.1.) «Контекстная реклама – это реклама, размещенная в сети Интернет, которая позволяет получить искомую информацию о том или ином товаре путем ее поиска по ключевым словам (ключевому слову), в результате чего поисковая система выдает информацию о конкретном товаре, обладающую признаками, указанными в п. 1) настоящей статьи, и оформленную таким образом, который позволяет выделить искомый товар среди других товаров, например, в виде активной гиперссылки для перехода на сайт рекламодателя либо всплывающего баннера или видео и т.д.»

3. Несмотря на многочисленные достоинства контекстной рекламы, значительным минусом ее оформления выступает то, что возникает риск паразитирования одного юридического лица на деловой репутации другого. В частности, это возможно путем незаконного использования недобросовестными предпринимателями средств индивидуализации других лиц (в том числе, товарных знаков или коммерческих обозначений) при определении ключевых слов при оформлении рассматриваемой рекламы.

4. Технические ресурсы создания контекстной рекламы позволяют оформить ту или иную информацию в виде контекстной и одновременно сравнительной рекламы.

Такое оформление информации создает дополнительную угрозу совершения иных правонарушений, а именно в виде дискредитации конкурента и причинения ему убытков, а также введения в заблуждение потребителей.

Все это еще раз говорит о необходимости закрепления легального определения «контекстной рекламы» на законодательном уровне.

5. За нарушение тех или иных норм в процессе оформления контекстной рекламы к ответственности может быть привлечен непосредственно рекламодатель при условии, что содержание рекламного объявления, включая перечень ключевых слов, целевая аудитория, время показа рекламного объявления и т.д., были определены непосредственно рекламодателем.