Правовая защита государственной тайны в контексте информационной безопасности в условиях цифровой глобализации

Яблочкин Александр Сергеевич аспирант, кафедра политологии и социологии, ФГБОУ ВО «Российский экономический университет имени Г.В. Плеханова» 117997, Россия, г. Г. Москва, ул. Стремянный Переулок, 32, оф. 340 (корп. 1) Yablochkin Aleksandr Sergeevich Postgraduate student, the department of Political Science and Sociology, Plekhanov Russian University of Economics 117997, Russia, g. G. Moskva, ul. Stremyannyi Pereulok, 32, of. 340 (korp. 1) alexander7985y@yandex.ru Другие публикации этого автора

Правовая защита информации о национальной безопасности приобрела новое значение в связи с повышением осведомленности о проблемах национальной безопасности, связанных с несанкционированным разглашением государственной тайны. Несанкционированное разглашение Эдвардом Сноуденом официальных секретов США в июне 2013 года раскрыло программы международного наблюдения Агентства национальной безопасности. 31 июля 2013 года рядовой Брэдли Мэннинг был осужден Военным трибуналом США по «Закону о шпионаже» 1917 года за участие в передаче государственных секретов WikiLeaks – это было первое успешное осуждение за массовое цифровое раскрытие государственных секретов в истории ^[17]. 6 декабря 2013 года парламент Японии большинством голосов принял специальный закон «О защите государственной тайны», а 17 апреля 2014 года парламент Турции принял поправки к закону «О Национальной разведывательной организации», что является последним шагом в глобальном направлении кодификации защиты государственной тайны ^[30].

С другой стороны, чрезмерная классификация правительственной информации по постоянно расширяющимся соображениям национальной безопасности вызывает обеспокоенность по поводу ее воздействия на свободу информации и в целом на подотчетность правительства перед общественностью. Эти опасения побудили ведущих экспертов и организации по правам человека во всем мире установить определенные стандарты и принципы для предотвращения фактического или потенциального злоупотребления защитой государственной тайны по соображениям национальной безопасности. Такие попытки привели к принятию Йоханнесбургских принципов национальной безопасности, свободы выражения мнений и доступа к информации в 1997 году и, совсем недавно, глобальных принципов национальной безопасности и права на информацию в 2013 году ^[3]. Неправительственные организации (НПО), проявляющие особый интерес к свободе информации, такие как «ARTICLE 19», «Сеть сторонников свободы информации» (FOIAnet) и «Фонды Открытого общества», также выступают за большую открытость правительств.

Между этими двумя конкурирующими политическими интересами лежит отдельная область права, которая определяет и защищает государственные секреты от несанкционированного сообщения или разглашения, включая разглашение в общественных интересах, или то, что более широко известно как «информирование». Эта защита основывается на различных политических основаниях, в первую очередь на соображениях национальной и информационной безопасности, и часто влечет за собой особый режим административных и уголовных санкций. С появлением современного «государства национальной безопасности» и быстрым усложнением методов сбора разведывательных данных крайне важно понять, в какой степени аморфное понятие национальной безопасности, особенно с его вторжением во многие различные аспекты нашего общества, контролирует правовой режим доступа общественности к правительственной информации. Эффективно ли существующий правовой режим разграничивает сферу и масштабы защиты государственной тайны на постоянно расширяющихся основаниях национальной безопасности? Или в будущем роль свободы информации в современном обществе утрачивается всякий раз, когда речь заходит о национальной безопасности?

При рассмотрении этих вопросов в данной статье рассматриваются сфера применения и объем законов о государственной тайне с особым акцентом на государственную тайну в свете меняющихся условий национальной безопасности. В ней не рассматривается передовая практика защиты права на доступ к информации, а также не проводится углубленный социально-правовой анализ соответствующей судебной практики в различных странах в свете их конкретных политических или юридических условий. Цель настоящей статьи заключается скорее в выяснении фактической государственной практики защиты государственных секретов по соображениям национальной безопасности в различных странах с целью изучения общих проблем, связанных с разграничением оснований национальной безопасности для защиты государственных секретов. Можно предположить, что национальные подходы к спорам о свободе информации и национальной безопасности в различных политических и судебных системах будут различаться, отражая основополагающую правовую философию и социально-правовой контекст каждого государства, который в той или иной степени соответствует его политическим и правовым структурам. Однако, как показывает данная статья, влияние этих различий в политической и судебной системах значительно снижается, когда речь заходит о национальной безопасности для защиты государственных секретов, особенно в условиях меняющейся обстановки национальной безопасности. Драконовские правила, касающиеся защиты государственной тайны по соображениям национальной безопасности, не относятся исключительно к сфере компетенции авторитарных или гибридных режимов. Либеральные демократии, такие как Австралия, Канада, Япония, Великобритания и США, также применяют, а в некоторых случаях даже проявляют гораздо большую инициативу в разработке таких правил.

Второй раздел этой статьи начинается с краткого обзора различных форм законодательства о государственной тайне во всем мире. Это свидетельствует о существовании защиты государственной тайны независимо от политической ориентации государства, правовой системы или социально-экономических условий. Хотя эти факторы вполне могут оказывать влияние на фактическое действие закона. Затем в третьем разделе разъясняются социально-политические предпосылки, в которых концепция национальной безопасности расширяется и охватывает значительно более широкий спектр информации для защиты, что особенно часто наблюдается в технологически развитых либеральных демократиях. Общие положения об основаниях национальной безопасности для обеспечения секретности между законами о государственной тайне в различных юрисдикциях рассматриваются в четвертом разделе. В этом разделе рассматриваются 108 стран, в которых законодательство о государственной тайне существует в той или иной форме с точки зрения: 1) классификации информации о национальной безопасности, 2) пороговых значений раскрытия и 3) преступлений, связанных с раскрытием. В том числе 99 стран, где существует закон о свободе информации, помимо Брунея, Малайзии, Монголии, Мьянмы, Сингапура, Шри-Ланки, Филиппин, Туркменистана и Вьетнама, где законодательство о государственной тайне существует без отдельного закона о свободе информации. В этом разделе ссылки делаются на конкретные законодательные положения только в тех случаях, когда соответствующие положения существуют, а в некоторых случаях только на репрезентативные примеры, учитывая, что не все законы о государственной тайне одинаково хорошо разработаны, адекватно переведены или дают четкую иллюстрацию высказываемого мнения. В статье делается вывод о том, что с ростом современного «государства национальной безопасности» существующие правовые критерии будут все менее и менее эффективными в разграничении оснований информационной безопасности для защиты государственных секретов, если в законодательстве не будут четко выражены общественные интересы как преобладающие над интересами национальной безопасности.

Обзор законов о государственной тайне

Вероятно, невозможно точно определить, когда и где практика официальных секретов возникла в истории из-за самой природы секретности. Однако в течение длительного времени после установления Вестфальской системы правительственная тайна была доминирующей практикой. Действительно, секретные договоры использовались в качестве центрального инструмента дипломатии баланса сил в восемнадцатом и девятнадцатом веках. Необходимость в правовой защите государственных секретов возникла в XIX веке, когда средства массовой информации начали осознавать коммерческую ценность публикации государственных секретов для увеличения продаж газет, в частности, в ответ на это Великобритания приняла закон «О государственной тайне» 1889 и 1911 годов ^[25]. Во Франции же, напротив, публичное раскрытие правительственной информации жестко контролировалось цензурой с XVII века вплоть до введения в 1881 году «Закона о печати». Другие страны Содружества, включая Австралию, Канаду и Индию, вскоре последовали этому примеру, приняв специальные законы, посвященные защите государственных секретов, по образцу закона «О государственной тайне» 1911 года. Новая Зеландия приняла свой закон «О государственной тайне» намного позже, в 1951 году, который после был заменен законом «Об официальной информации» 1982 года. В Гонконге последовательно применялись акты Великобритании до тех пор, пока они не были заменены постановлением «О государственной тайне» (№369 от 1997 года) ^[18]. Многие другие бывшие британские колониальные страны также унаследовали закон о государственной тайне от колониального правления.

С другой стороны, принцип закона о свободе информации был разработан гораздо позже в двадцатом веке, хотя в настоящее время он широко признается в универсальном правозащитном дискурсе в качестве важнейшего компонента свободы мнений и их выражения. Доступ к правительственной информации обеспечивает существенную основу для осуществления отдельными лицами своей свободы выражения мнений, что имеет особое значение в демократиях для обеспечения того, чтобы правительство реагировало и несло ответственность в рамках демократических процессов. В странах, где свобода информации законодательно закреплена, закон о государственной тайне является исключением из принципа свободы информации. Судебные органы, включая региональные суды по правам человека, готовы отстаивать это исключение до тех пор, пока информация не будет предоставлена в соответствии с применимыми нормами внутреннего и международного права. В странах, где свобода информации конституционно гарантирована без специального законодательства по ее осуществлению, сфера действия государственной тайны может быть очерчена с помощью исполнительных указов и судебной практики. Например, на Филиппинах судебная практика общего права, разработанная судами, была включена в исполнительный указ президента, изданный в 2005 году.

Параллельно с ростом числа законов о свободе информации приоритетное значение приобрело принятие специального законодательства о государственной тайне. В Азии, например, КНР приняла закон «О защите государственных секретов Китайской Народной Республики» в 1988 году, заменив временные положения о защите государственных секретов, принятые в 1951 году, и пересмотрела этот закон в 2010 году. Во Вьетнаме в 2000 году было принято Постановление «О защите государственных секретов», и с тех пор перечень конфиденциальной информации регулярно обновляется. В течение последних двух десятилетий центральноазиатские государства также приняли законодательство с конкретной целью защиты государственных секретов. В Европе многие восточноевропейские государства поспешили принять законодательство о государственной тайне до саммита НАТО в Праге в ноябре 2002 года. Для вступления в НАТО эти государства должны были обеспечить наличие достаточных гарантий и процедур, гарантирующих безопасность конфиденциальной информации, в соответствии с политикой Альянса в области безопасности.

Тот факт, что положение о защите государственных секретов содержится в законодательстве о свободе информации, не обязательно препятствует принятию государствами специального законодательства о защите государственных секретов, как это имеет место в случае недавнего принятия Японией специального закона «О защите секретности» 2013 года. Индонезия также приняла закон «О государственной разведке» в 2011 году в ответ на террористические нападения 9/11 в Нью-Йорке и взрывы на Бали в октябре 2002 года. Более ранние попытки принять этот закон были прерваны из-за сопротивления со стороны правозащитников, мусульманской общины и внутреннего соперничества между ведомствами. Оба вида закона о государственной тайне в целом выполняют двоякую функцию: 1) они ограничивают право общественности на доступ к определенной официальной информации; и 2) обязывают чиновников не предавать эту информацию огласке. Различие между специализированным законодательством о государственной тайне и оговорками об исключениях в отношении свободы информации, как правило, заключается в том, что подчеркивается в каждой из них: в первой – запрет и криминализация разглашения государственной тайны, а во второй – ограничение права на доступ к официальной информации.

Таким образом, закон о государственной тайне существует в большинстве государств независимо от их политической ориентации, правовой системы или социально-экономического положения. В отличие от других областей права, существуют значительные общие черты, по крайней мере на первый взгляд, между законами о государственной тайне в разных государствах. По-видимому, потому, что право во многих государствах в значительной степени было принесено из вне, а не разработано коренным образом для удовлетворения особых потребностей каждого конкретного общества. Одной из таких общих черт является включение национальной безопасности в качестве основания для правовой защиты государственной тайны. Это не означает, что все государства, будь то либеральные демократии или авторитарные режимы, одинаково применяют основы информационной безопасности для защиты государственных секретов. Однако любые различия, которые могут возникнуть, например, из-за наличия или отсутствия демократического контроля, все больше уменьшаются с расширением понятия национальной безопасности и вытекающими отсюда последствиями для ее правового ограничения.

Место национальной безопасности в законах о государственной тайне

Хотя законы о государственной тайне, как правило, охватывают различные категории информации, такие как торговая и коммерческая тайна, вопросы национальной безопасности имеют основополагающее значение для возникновения и развития этой области права. Действительно, когда закон «О государственной тайне» (Великобритания) был поспешно разработан и принят без особых дебатов дважды в 1899 и 1911 годах, он был представлен как неотложный вопрос национальной безопасности, хотя истинная мотивация лежала в другой сфере – обеспечить беспрепятственный проход через парламент. Как заметил Джонатан Айткен: «сомнительно, чтобы законодатели, принявшие три закона о государственной тайне, намеревались на практике санкционировать закон с тем размахом и суровостью, которые он охватывает сегодня» ^[13]. Столетие спустя правовая охрана государственных секретов по соображениям национальной безопасности получила широкое распространение, охватывает значительные области жизни и весьма строга по следующим пяти причинам.

Прежде всего, существенно изменилось и расширилось понятие «национальная безопасность». Центральное место в понятии национальной безопасности традиционно занимала защита суверенной территории, и в частности военной разведки, от иностранного вмешательства, такого как вооруженное вторжение, шпионаж и саботаж. Эта сущность национальной безопасности все еще отражена в ее законодательном определении в различных юрисдикциях. В Разделе 2 «Йоханнесбургских принципов» также используется это традиционное определение национальной безопасности, характеризующее ее как защиту «существования страны или ее территориальной целостности от применения или угрозы силой, или ее способности реагировать на применение или угрозу» ^[38]. Однако в современном контексте национальная безопасность охватывает также борьбу с терроризмом и иммиграцию. В целом, характер национальных угроз постоянно варьируется, поэтому национальная безопасность является весьма изменчивой концепцией. Возможно также, что различные государства по-разному воспринимают угрозы национальной безопасности.

Во-вторых, проблемы национальной безопасности, возможно, диверсифицируются, чтобы отразить более современные, острые общественные озабоченности по поводу различных угроз безопасности, создаваемых отдельными лицами или группами лиц в широком диапазоне социальных контекстов, включая экономику, продовольствие, энергию, ресурсы, окружающую среду и, в последнее время, киберпространство. Действительно, усиливаются опасения, что враждебная деятельность в киберпространстве может подорвать национальную безопасность. О этом свидетельствует пересмотр в 2010 году закона «Об охране государственной тайны», который отражает политику правительства КНР по расширению и ужесточению контроля за информацией в цифровую эпоху ^[10]. Закон США «О критической инфраструктурной информации» 2002 года также формулирует проблемы национальной безопасности в широком смысле, включая «фактическое, потенциальное или угрожаемое вмешательство, нападение, компрометацию или выведение из строя критической инфраструктуры или защищенных систем путем физической или компьютерной атаки или другого подобного поведения... которое нарушает федеральное или местное законодательство... или угрожает общественному здоровью или безопасности» ^[1].

В-третьих, транснациональный характер террористических угроз и вытекающая из этого необходимость расширения международного сотрудничества в области сбора разведывательной информации и обмена ею означает, что безопасность одного государства не может быть отделена от безопасности других государств. Иными словами, вопросы национальной безопасности возникают не только из-за прямой угрозы нации, но даже из-за действий, направленных против иностранных правительств.

Международное сотрудничество в области обмена разведывательными данными осуществляется на основе «принципа контроля», согласно которому разведывательные материалы, предоставляемые одной страной другой, никогда не будут разглашаться, прямо или косвенно, принимающим государством без разрешения. Развивающаяся цифровая практика в различных учреждениях безопасности в разных странах также способствует быстрому расширению сети конфиденциальной информации. Особенно когда, как это все чаще происходит в западных государствах, учреждения могут обеспечить доступ к такой информации только при условии, что они действуют на основе эквивалентных правил информационной безопасности. Действительно, недавнее принятие в Японии специального закона «О защите секретности» 2013 года непосредственно вытекает из дорогостоящего урока кризиса заложников в Алжире в январе 2013 года ^[9]. В этом случае неспособность Японии обеспечить надежную информацию без сотрудничества разведки со своими основными союзниками повлияла на их отношение к кризису.

В-четвертых, с ростом изощренности методов сбора разведывательной информации и многообразия источников угроз, информация о национальной безопасности уже не ограничивается тем, что имеет непосредственное отношение к обороне страны, например, вооружением, военными технологиями и стратегиями обороны ^[19]. Природа информации быстро изменилась в эпоху глобализации и цифровых технологий, что дает больше оснований для того, что часто называют «теорией мозаики» – идеи соединения головоломки, извлечения выводов из кажущихся разрозненными фрагментов информации для формирования итоговой оценки. Таким образом, национальная безопасность больше не является социально отчужденным вопросом, который в первую очередь касается разведывательного сообщества, а охватывает широкий спектр информации, которая может относиться к угрозе общественному правопорядку. Таким образом, эта «мозаичная теория» подрывает традиционное исключение из сферы защиты государственных секретов в тех случаях, когда информация, подлежащая защите, уже является общественным достоянием ^[37].

В-пятых, сложность имеющихся методов и технологий сбора разведывательной информации, скорость передвижения людей и товаров, а также скорость современной коммуникации – все это факторы, которые необходимо принимать во внимание при принятии решения о том, что может представлять собой проблему национальной безопасности в современном контексте. Во все большем числе случаев возникает реальная озабоченность национальной безопасностью в связи с раскрытием определенной информации, которая может также указывать или доказывать политически спорную или юридически необоснованную деятельность правительства. Эта неразрывность информации создает фундаментальную проблему для практики сегрегации, которая была реализована в некоторых странах, таких как США и европейских государствах, позволяя агентствам классифицировать даже «разумно сегрегируемую» информацию как потенциально наносящую ущерб интересам национальной безопасности в сочетании с некой другой информацией ^[16]. Это также может потенциально препятствовать раскрытию очень большого объема государственных секретов в целях обеспечения подотчетности общественности. Аналогичная ситуация возникает в связи с конфиденциальным характером методов или технологий сбора разведывательной информации, используемых для сбора конкретных данных, которые сами по себе не могут представлять собой проблему национальной безопасности.

Эти современные изменения в сфере национальной безопасности ставят под сомнение традиционное представление о том, что понятие национальной безопасности «должно применяться сдержанно и толковаться ограничительно». Государственные органы все чаще считают необходимым уделять приоритетное внимание политике, направленной на устранение современных угроз безопасности, по сравнению с другими аспектами политической, экономической и социальной жизни; это описывается как рост «государства национальной безопасности» ^[33]. Основание национальной безопасности для защиты государственных секретов не является исключением из этой глобальной тенденции к большей безопасности, но уже является преобладающей государственной практикой и имеет потенциал для почти неограниченного расширения.

Сфера охвата и степень учета соображений национальной безопасности в законах о государственной тайне

Как ранее было отмечено, закон о государственной тайне принимает различные законодательные формы в различных юрисдикциях. Однако существуют определенные общие черты между этими законами, которые являются основой для структурирования анализа в данном разделе с целью изучения их сходства и различий с точки зрения объема и степени защиты государственной тайны по соображениям национальной безопасности. В соответствии с проведенным обзором законов о государственной тайне, существует три основных аспекта, которые обычно встречаются и вытекают из соображений национальной безопасности: 1) классификация государственной тайны; 2) порог раскрытия; и 3) преступление раскрытия информации.

1. Классификация государственных секретов. То, как закон о государственной тайне определяет сферу защиты информации о национальной безопасности, как правило, делится на три различных подхода или их комбинации: 1) защита на основе источника; 2) защита на основе класса; и 3) защита на основе предубеждения. В тех случаях, когда какой-либо из этих подходов комбинируется, обычно формируется отдельный метод классификации (в частности, комбинация первого и второго подходов). Как и в случае с Австралией и Великобританией, каждый из этих подходов может также применяться отдельно для обеспечения различных методов классификации в рамках одной правовой системы. Уникальность США заключается в том, что методы классификации устанавливаются Указом президента и изменяются в соответствии с информационной политикой национальной безопасности действующего правительства ^[28].

Защита на основе источников означает, что информация классифицируется как служебная тайна назначенным государственным органом. Согласно этому подходу, намерение или официальное решение лица, представившего или оценившего информацию, определяет правовой статус этой информации. Расширенная версия этой защиты основывается на предполагаемом намерении, в соответствии с которым информация доверяется лицу в силу его или ее положения в правительстве. В Австралии, например, информация, «предписанная» в качестве официальной тайны, в широком смысле определяется как включающая любую информацию, полученную должностным лицом Содружества или лицом, занимающим должность, когда «в силу своего характера или обстоятельств, при которых она была ему доверена, или была им сделана, или получена им, или по любой другой причине он обязан считать ее секретной» ^[40]. Финляндия запрещает разглашение любой информации «полученной на службе органа, на которую распространяется предусмотренное законом обязательство о неразглашении». Как правило, эти государства регулируют правительственную информацию исходя из того, что любой официальный документ должен храниться в тайне до тех пор, пока не будет запрошен и должным образом разрешен доступ общественности, что способствует формированию культуры государственной тайны. Однако даже в рамках подхода, основанного на источниках, сфера действия государственных секретов может быть ограничена определенными категориями, такими как национальная оборона и международные отношения, при одновременном наделении назначенных органов дискреционными полномочиями.

Классовый подход перечисляет и классифицирует информацию в различных классах государственных секретов в законодательстве. Определяющим является тип или характер информации, документа или материала, независимо от намерения производителя или владельца. В некоторых странах классовая защита сочетается с защитой на основе источников, по-видимому, для того, чтобы не оставалось разрыва между различными категориями государственных секретов. И наоборот, в других странах классификация информации может осуществляться только в соответствии с законодательными требованиями и процедурами.

В соответствии с подходом, основанным на предубеждениях, информация защищается только в тех случаях, когда раскрытие информации имеет негативные последствия. Например, в Индии информация не подлежит разглашению только в тех случаях, когда она «наносит ущерб суверенитету и целостности страны, безопасности, стратегическим, научным или экономическим интересам государства» и «ставит под угрозу жизнь или физическую безопасность любого лица... в целях обеспечения правопорядка или безопасности». Тоби Мендель замечает, что этот критерий вреда, выраженный таким образом, устанавливает очень высокий порог, требуя, чтобы вред «действительно произошел» в результате раскрытия информации ^[8]. Либерия и Черногория, как представляется, устанавливают еще более высокие пороговые значения, требуя, чтобы раскрытие информации «существенно угрожало» или наносило «существенный ущерб» национальной безопасности. Напротив, более низкие и неоднозначные пороговые значения приняты в других странах, где публичный доступ к информации исключается, когда раскрытие «вероятно» или «можно разумно ожидать» нанести ущерб национальной безопасности или причинить существенный вред. Критерий ущерба, принятый в Таиланде в отношении изъятия из сферы национальной безопасности, включает еще более двусмысленные критерии, требующие, чтобы раскрытие информации ставило под угрозу национальную безопасность «с учетом выполнения обязанностей государственного органа в соответствии с законом, общественных интересов и интересов соответствующих частных лиц» ^[24].

Концепция национальной безопасности лучше сформулирована в законах о государственной тайне, которые используют классовый или предвзятый подход в том смысле, что он определяет конкретные виды или характер информации, или критерии неразглашения. В отличие от подхода, основанного на источниках, который позволяет правительству хранить информацию в тайне по многим неопределенным основаниям. Принцип 2 Йоханнесбургских принципов 2013 года гласит, что «это хорошая практика для национальной безопасности, когда она используется для ограничения права на информацию, которая должна быть точно определена в правовой базе страны в соответствии с демократическим обществом». Однако важнейший вопрос заключается в следующем: что считается точным определением национальной безопасности и какое определение национальной безопасности считается «совместимым с демократическим обществом»?

При более внимательном рассмотрении формулировок национальной безопасности, используемых в законах о государственной тайне, следует отметить, что во многих странах национальная безопасность отличается от национальной обороны или шире ее. Например, в законе Малайзии 1972 года об официальной тайне в качестве одной из различных категорий государственной тайны перечислены «документы, касающиеся национальной безопасности, обороны и международных отношений». Аналогичным образом, в законе КНР «Об охране государственной тайны» отдельно от тайны в строительстве национальной обороны перечислены секреты, касающиеся деятельности по обеспечению государственной безопасности. Закон Чили о доступе к публичной информации 2008 года допускает неразглашение, когда, среди прочего, «разглашение затрагивает безопасность нации, особенно если оно касается национальной обороны или поддержания общественного порядка или общественной безопасности». В Болгарии национальная безопасность в широком смысле охватывает защиту суверенитета, основных свобод и прав человека, а также демократическое функционирование государства. Бельгия, Германия, Лихтенштейн и Швейцария проводят различие между внутренней безопасностью страны и внешней безопасностью ^[7]. Например, Верховный суд Филиппин признал «общее право, согласно которому существует правительственная привилегия против публичного разглашения государственной тайны в отношении военных, дипломатических и других вопросов национальной безопасности» ^[22]. Следует также отметить, что в некоторых странах национальная безопасность отличается от национальной экономической или финансовой безопасности. Хотя термин «национальная безопасность» в каждом законодательном положении должен толковаться в соответствии с соответствующими законодательными правилами толкования каждого государства, это наблюдение предполагает общую тенденцию, согласно которой современное понятие национальной безопасности не ограничивается безопасностью суверенного государства от внешних угроз.

Такое толкование национальной безопасности, вытекающее из законодательных положений многих государств, заметно отличается и отличается от традиционного значения защиты национальной независимости и территориальной целостности от внешнего насилия и вмешательства. Концептуализированное таким образом понятие национальной безопасности, если оно не определено, обеспечивает путь, по которому правительство может расширить сферу применения секретной информации в рамках установленных правовых рамок по мере изменения характера угроз безопасности и связанной с безопасностью информации. Иными словами, используя аморфный язык национальной безопасности в отличие от национальной обороны, правовая база по защите государственных секретов во многих государствах уже способна учитывать различные проблемы безопасности. В настоящее время для государств исключительным является предоставление подробного перечня секретной информации с определенной степенью конкретности и без использования туманного языка национальной безопасности.

2. Порог раскрытия информации. Закон о государственной тайне может устанавливать определенные пороговые значения для раскрытия, которые часто являются неотъемлемой частью принятого метода классификации или исключением из режима защиты государственной тайны. Как правило, пороговые значения раскрытия включают критерий ущерба и критерий общественного интереса. Они отражают национальную интерпретацию того, что необходимо для защиты национальной безопасности и что соразмерно национальным интересам, подлежащим защите, в соответствии с международными и региональными обязательствами в области прав человека.

Элемент ущерба является неотъемлемой частью закона о государственной тайне в рамках подхода, основанного на предубеждении. Как обсуждалось выше в контексте защиты на основе предубеждений, существуют различные степени риска причинения вреда, связанные с раскрытием информации, которые государства готовы принять. Однако лишь немногие государства заходят так далеко, что ограничивают тайну национальной безопасности ситуациями, когда реальный и идентифицируемый риск причинения значительного ущерба представляет собой законный интерес национальной безопасности, как это предлагается Йоханнесбургскими принципами 2013 года. В США только при администрации Клинтона был принят стандарт «предсказуемого вреда» ^[39]. В тех случаях, когда принимается защита, основанная на источниках или классах, основная позиция заключается в том, что не существует какого-либо вреда после определенного порога раскрытия информации или общественном интересе, а также нет необходимости доказывать фактический ущерб для судебного преследования в случае несанкционированного раскрытия ^[32]. Тем не менее, элемент вреда вполне может быть учтен при определении степени наказания за раскрытие информации, как будет рассмотрено ниже.

В некоторых странах порог публичного интереса был принят в качестве обязательного условия. Он принимает две различные формы: как часть критерия сбалансированности и как абсолютный порог раскрытия информации. Например, закон Либерии о свободе информации 2010 года требует от государственных органов обосновать защиту, четко продемонстрировав, что «ущерб, причиняемый разглашением информации, больше, чем общественный интерес в раскрытии информации» ^[23]. Закон о доступе к информации 2000 года Молдавии также предусматривает, что «никакое ограничение не может быть наложено на свободу информации, если поставщик информации не сможет успешно доказать, что такое ограничение... необходимо в демократическом обществе для защиты прав и законных интересов личности или национальной безопасности и что ущерб этим интересам будет больше, чем общественный интерес для такого рода информации» ^[6]. Аналогичное уравновешивающее положение наблюдается главным образом в африканских странах, включая Эфиопию, Нигерию, Руанду, Сьерра-Леоне, ЮАР, Тунис и Уганду, но также и в недавно возникших европейских государствах, таких как Босния и Герцеговина, Хорватия, Бывшая Югославская Республика Македония и Косово.

Абсолютные пороги раскрытия информации в интересах общественности, как правило, приняты в Латинской Америке, но также встречаются в небольшом числе государств Африки и Восточной Европы. Они представляют собой важнейшие общественные интересы, присущие только каждому государству или региону, такие как нарушения прав человека и преступления против человечности, совершенные государственными должностными лицами, злоупотребление властью или халатность при исполнении служебных обязанностей, риски для здоровья населения и окружающей среды ^[34]. В частности, Армения и Зимбабве запрещают неразглашение официальной информации, если это связано с каким-либо вопросом, который угрожает национальной безопасности или общественной безопасности, что предполагает, что их определение национальной безопасности шире, чем то, что правительство может считать угрозой национальной безопасности ^{[5; 14]}.

Тесты на общественные интересы не так широко применяются в других частях мира, включая Азию, Европу и Ближний Восток. При этом, там, где они существуют, они могут принимать дискреционную форму. Например, закон «О праве на информацию» 2005 года Индии квалифицирует защиту государственных секретов, указывая, что «государственный орган может разрешить доступ к информации, если общественный интерес в раскрытии информации перевешивает ущерб охраняемым интересам» ^[36].

3. Преступление раскрытия информации. Тяжесть преступления раскрытия варьируется в зависимости от государств, где несанкционированное раскрытие прямо криминализируется, но может быть сгруппировано в четыре типа. Первый тип встречается, например, в Австралии, Бангладеш, Брунее, Индии, Ирландии, Малайзии, Мьянме, Сингапуре, Шри-Ланке, Уганде и Зимбабве, где, исходя из раздела 2 Закона «О государственной тайне» 1911 года (Великобритания), уголовные наказания широко применяются к любому лицу, которое:

− раскрывает официальную тайну иностранным государствам;

− сохраняет официальную тайну без полномочий;

− не проявляет разумной заботы о государственной тайне;

− или даже просто получил служебную тайну, если не будет доказано, что это противоречит его желанию.

Аналогичным образом, в США «любой, кто сознательно и умышленно сообщает, предоставляет, передает или иным образом раскрывает секретную информацию неуполномоченному лицу, публикует или использует каким-либо образом, наносящим ущерб безопасности или интересам Соединенных Штатов», несет уголовную ответственность ^[21]. В Албании любое лицо, получающее информацию, составляющую государственную тайну, несет уголовную ответственность за ее разглашение, распространение или распространение. В Индонезии уголовные наказания применяются к любому лицу, которое разглашает или передает государственную тайну, даже если это не причиняет никакого вреда и даже в случае небрежного разглашения ^[26]. Общая криминализация разглашения государственных секретов подвергалась критике за то, что она не позволяла различать различные цели разглашения, такие как шпионаж и раскрытие публичных интересов (информирование), а также за их «охлаждающее воздействие» на свободу печати. Однако тот факт, что в законодательстве о государственной тайне нет четкой ссылки на критерий причинения вреда или защиту общественных интересов, не обязательно означает, что защита от уголовного преследования отсутствует. Действительно, защита все еще может быть аргументирована посредством толкования соответствующего законодательного положения (например, «национальные интересы» и «отсутствие полномочий») или на основе общих исключений в уголовном кодексе соответствующей юрисдикции (например, необходимость). Кроме того, хотя, возможно, это единственный случай, Высокий суд Дели ввел критерий ущерба, постановив, что для того, чтобы предоставление секретных документов представляло собой преступление в соответствии с законом «О государственной тайне» или Уголовным кодексом, «необходимо доказать, что характер документов был таким, что ставил под угрозу безопасность Индии» ^[29].

Второй вид преступления, связанного с разглашением информации, ограничивается несанкционированным разглашением информации публичным должностным лицом, которое обязано не разглашать данные, полученную им в силу занимаемой должности или при исполнении своих обязанностей. Этот вид преступления раскрытия информации часто является частью режима ответственности, применимого к нарушению положений закона о свободе информации в более общем плане. В Грузии, где классовая защита сочетается с абсолютным порогом раскрытия информации в интересах общества, никакая ответственность не может рассматриваться до тех пор, пока не будет установлена действительность установления тайны в отношении конкретной информации, о которой идет речь ^[4]. Есть также такие страны, как Турция, где элементы преступления раскрытия включают такие психологические факторы, как своенравие, безрассудство и небрежность ^[2].

В третьем типе преступлений, связанных с раскрытием информации, критерий причинения вреда прямо включен в положения об уголовном преступлении. Сербия ограничивает раскрытие преступлений только в отношении информации: «раскрытие которое может или могло бы нанести ущерб безопасности, обороне или политическим, военным или экономическим интересам Сербии» ^[12]. На Филиппинах применяются различные меры наказания, «если разглашение таких секретов или передача таких документов причинили серьезный ущерб общественным интересам» ^[35]. В КНР лица, которые в нарушение положений Закона «Об охране государственной тайны» умышленно или по неосторожности разглашают государственную тайну, будут привлечены к уголовной ответственности «в случае наступления тяжких последствий». Аналогичным образом, вьетнамское постановление «О защите государственной тайны» предусматривает, что «лица, нарушающие положения настоящего постановления...в зависимости от характера и серьезности их нарушений, подлежат дисциплинарному взысканию, административному наказанию или уголовной ответственности». Однако в действительности именно государственные органы власти, будь то авторитарные режимы или демократии, оценивают ущерб общественным интересам или последствия раскрытия информации и рассматривают вопрос о том, оправдано ли уголовное преследование соразмерно серьезности ущерба или последствий, как они это видят ^[27].

Четвертый вид преступлений, связанных с раскрытием информации, включает защиту общественных интересов. Дания, например, защищает лицо от уголовного преследования за разглашение государственной тайны, когда существует «очевидный общественный интерес» к разглашению ^[11]. В Таиланде закон «Об официальной информации» 1997 года предусматривает, что должностные лица не несут ответственности за добросовестное раскрытие информации, направленное на обеспечение первостепенных общественных интересов, если такое раскрытие является разумным. В Нигере правовая защита предоставляется «любому лицу, которое раскрывает или сообщает о действиях, которые представляют собой правонарушение, нарушение юридических обязательств, судебную ошибку или тяжкие акты небрежности в управлении государственной администрацией» ^[31]. Австралия недавно приняла закон «О раскрытии информации в общественных интересах» 2013 года, который призван защитить от судебного преследования и любой другой ответственности лиц, раскрывающих информацию, связанную с предполагаемым или вероятным незаконным поведением или другими противоправными действиями, в общественных интересах при определенных обстоятельствах.

Возможно, нет ничего удивительного в том, что защита публичных интересов осуществляется в странах, где установлен порог раскрытия или где классификация государственных секретов основана на пристрастности. Таким образом, в Эфиопии, Нигере, Нигерии, Руанде, Южной Африке, Сьерра-Леоне, Украине и Уганде лица, нарушившие свои обязательства по неразглашению, будут освобождены от ответственности, если они действовали добросовестно и если информация была раскрыта в общественных интересах, таких как серьезная угроза безопасности граждан и окружающей среде. В Канаде и Великобритании, с другой стороны, защита общественных интересов недоступна, когда раскрытие касается национальной безопасности. Во многих правительственных кругах прочно укоренились серьезные опасения по поводу обеспечения защиты общественных интересов. Это объясняется тем, что отдельные лица, как правило, руководствующиеся собственными эгоистическими мотивами, могут давать независимую и плохо информированную оценку того, что отвечает «общественным интересам». Также существует риск того, что раскрытие информации может нанести серьезный ущерб более широкому сообществу. Действительно, исходное и классовое предположение, лежащее в основе защиты государственных секретов, состоит в том, что публичное раскрытие информации о национальной безопасности никогда не может отвечать общественным интересам ^[20].

Независимо от типа совершенного правонарушения, связанного с раскрытием, государственным органам, как правило, предоставляется широкая свобода действий при принятии решения о судебном преследовании лица, разглашающего секретную информацию в соответствии с законами о государственной тайне. Например, в странах Содружества генеральному прокурору предоставляется свобода действий в качестве независимого органа для оценки существа дела, подлежащего судебному преследованию, в свете общественных или национальных интересов, без политического или иного давления. Вопрос об ущербе нации, однако, обычно рассматривается «по существу политическим, в самом широком смысле этого термина, а не судебным» ^[15].

Тем не менее, политическое вмешательство в судебные решения о возбуждении и масштабах уголовного преследования не является редким опытом даже в либеральных демократиях – независимо от того, насколько укоренились конституционные гарантии против этого. Преступления, связанные с раскрытием информации, существуют главным образом для того, чтобы закрыть лазейки в более традиционных уголовных преступлениях, таких как измена и шпионаж, или других видах санкций, таких как увольнение, когда вмешивается политический интерес и требует уголовного преследования.

Заключение

По мере того как каждая страна превращается в технологически сложное информационное общество и, следовательно, становится все более уязвимой для многих неидентифицируемых источников враждебной или подрывной деятельности, становится все труднее четко отделить подлинную информацию о национальной безопасности от манипуляций. Многие государства, несмотря на все различия в их политической ориентации, правовой системе и социально-экономических условиях, все чаще разделяют осознанную необходимость усиления защиты государственной тайны по соображениям национальной безопасности. Это рассматривается как неизбежное зло в быстро развивающуюся цифровую эпоху, несмотря на усилия правозащитников и организаций по продвижению стандартов наилучшей практики в отношении исключений из свободы информации, касающихся национальной безопасности, с тем чтобы прояснить и ограничить степень, в которой использование этих исключений может быть оправдано. Эта статья показала, что многие законы о государственной тайне, которые существуют во всем мире, независимо от того, унаследованы ли они от британского колониального правления или недавно приняты в рамках закона о свободе информации или в качестве специализированного законодательства, уже хорошо разработаны для учета современных проблем национальной безопасности.

С ростом современного «государства национальной безопасности», наряду с технологическими достижениями в области сбора и анализа разведывательной информации в целях национальной безопасности, традиционные правовые критерии, такие как критерий вреда и критерий общественного интереса, становятся все менее эффективными в разграничении сферы безопасности для защиты государственных секретов. Эти изменения также уменьшают роль, которую могут играть судебные органы или независимые органы общественного контроля даже в либеральных демократиях, где идеологическая приверженность защите индивидуальных свобод якобы лежит в основе политических и правовых систем. Единственным исключением будут те страны, в которых приоритет общественных интересов четко гарантирован законодательством, без какой-либо необходимости уравновешивать его с важностью интересов национальной безопасности. Таким образом, абсолютный приоритет общественных интересов рассматривается как юридическое выражение первостепенных общественных ценностей, которые перевешивают любые другие общественные интересы, включая национальную безопасность. Единственное эффективное ограничение исполнительной политики и власти в области национальной обороны и международных отношений может заключаться в просвещенном гражданстве – в информированном и критическом общественном мнении, которое только и может здесь защитить ценности демократического правительства. Обращение к таким общественным ценностям, выраженным информированными гражданами, может помочь независимым экспертам более эффективно обеспечивать надлежащие ограничения на защиту государственных секретов по соображениям национальной безопасности.