Читать статью 'Особенности субъектного состава своп-договора и порядка его заключения ' в журнале Право и политика на сайте nbpublish.com
Рус Eng За 365 дней одобрено статей: 1993,   статей на доработке: 327 отклонено статей: 607 
Библиотека

Вернуться к содержанию

Право и политика
Правильная ссылка на статью:

Особенности субъектного состава своп-договора и порядка его заключения

Груздев Олесь Сергеевич

аспирант кафедры гражданского права Юридического института Национального исследовательского Томского государственного университета

634050, Россия, Томская область, г. Томск, пр. Ленина, 36

Gruzdev Oles Sergeevich

Postgraduate student, the department of Civil Law, National Research Tomsk State University

634050, Russia, Tomskaya oblast', g. Tomsk, pr. Lenina, 36

monopolist1@mail.ru
Другие публикации этого автора
 

 

DOI:

10.7256/2454-0706.2019.8.30400

Дата направления статьи в редакцию:

28-07-2019


Дата публикации:

02-09-2019


Аннотация.

Предметом статьи являются отношения, возникающие между сторонами биржевых и внебиржевых своп-договоров при их заключении. В частности автор исследует особенности заключения свопов, анализирует субъектный состав сторон договора, особенности правового положения центрального контрагента, анализирует правила биржевых торгов, клиринга, стандартных условий срочных сделок, определяет гражданско-правовую природу используемых при заключении биржевого свопа обеспечительных конструкций. Кроме того, автор статьи анализирует перечень существенных условий, согласование которых необходимо для заключения своп-договора. В процессе исследования автором использовались такие методы исследования, как формально-логический, юридический, а также методы анализа и синтеза. В результате автор пришел к выводу, что биржевые свопы заключаются с центральным контрагентом на основе биржевых правил и спецификаций при наличии двух встречных разнонаправленных заявок. Участвовать в заключении такого свопа может ограниченный круг лиц, которые вносят обеспечительный платеж. По общему правилу внебиржевые свопы могут заключаться без участия центрального контрагента и не имеют ограничения относительно субъектного состава сторон договора. Содержание таких договоров определяется в соответствии с типовыми договорными условиями. Кроме того, автор пришел к выводу, что предусмотренные в законе существенные условия, согласование которых необходимо для заключения своп-договора, зависят от его вида и определяются его гражданско-правовой квалификацией.

Ключевые слова: своп-договор, производные финансовые инструменты, валютный своп, биржа, процентный своп, кредитно-дефолтный своп, центральный контрагент, клиринговая организация, заключение договора, существенные условия договора

Abstract.

The subject of this research is the relations emerging between the parties of the exchange and OTC swap contracts in their execution. The author particularly examines the peculiarities of swap contracts, subject composition of the parties involved; analyzes the rules of stock trades, clearing, standard terms of forward transactions; determines the civil law nature of the used security constructs in executing exchange swap. The author comes to the conclusion that exchange swaps are executed with the central counterparty in compliance with the exchange rules and specifications with the requisite of two counterbids. A limited circle of persons has a right to participate in execution of such swap by making a security payment. According to the general rule, OTC swaps can be executed without involvement of a central counterparty and do not have limitations with regards to subject composition of parties to the contract. The content of such contracts is defined by the standard contract terms. The author also underlines that the established by law essence of contract, which negotiation is necessary for executing a swap contract, depend on its type and civil law qualification.

Keywords:

clearing organization, central counterparty, credit-default swap, interest swap, exchange, currency swap, derivatives, swap, making of contract, essence of the contract

Своп-договор является одним из видов деривативов (также производных финансовых инструментов, срочных сделок), широко известным своей ролью в развитии мирового финансового кризиса 2008 года. В числе его разновидностей в зависимости от базисного актива чаще всего выделяются: кредитно-дефолтный, валютный, процентный, товарный, индексный свопы, своп активов. Вопреки мнению ряда исследователей [1], термином «своп-договор» обозначается не самостоятельный поименованный или непоименованный договор, а в подавляющем большинстве случаев несколько поименованных в гражданском законодательстве договоров: договор купли-продажи, мены, предварительный договор. Кроме того, своп-договор может представлять собой сделку пари, а также опцион на заключение договора, являющийся, по мнению ряда ученых [2-3], самостоятельным договором о предоставлении безотзывной оферты. Только один из видов свопов – расчетный кредитно-дефолтный своп, направленный на перераспределение рисков наступления неблагоприятных имущественных последствий (заключенный не со страховщиком, кредитным событием которого является обстоятельство, непосредственно не связанное с неисполнением основного обязательства), является не поименованным в ГК РФ договором (поскольку классификация своп-договоров и их квалификация не является предметом настоящей статьи, подробнее с позицией автора О.С. Груздева можно ознакомиться в иных публикациях [4-6]).

Несмотря на сложность конструкции свопа (в связи со значительным многообразием его видов, широким перечнем порождаемых прав и обязанностей, несовершенством правового регулирования рынка деривативов), его изучение не ограничивается только его гражданско-правовой квалификацией. Определенный научный и практический интерес представляет также исследование особенностей субъектного состава своп-договора и порядка его заключения (включающего механизм направления оферты и ее акцепта, внесение обеспечения в счет исполнения обязательств, правовую квалификацию документации, в соответствии с которой заключаются свопы, а также перечень существенных условий, согласование которых необходимо для заключения своп-договора).

Базовой классификацией, отражающей субъектный состав и большинство аспектов, касающихся порядка заключения свопов, является их деление на биржевые и внебиржевые (в зависимости от места заключения своп-договоров).

1. Биржевой своп имеет отличительные черты, присущие биржевой сделке. Под ней традиционно понимается гражданско-правовой договор, заключаемый на бирже [7]. Первое, на что следует обратить внимание, биржа - это самостоятельный субъект права, выполняющий функции организатора торгов. Как справедливо отмечал С.П. Гришаев: «особенностью биржевой торговли является то, что биржевые сделки совершаются всегда в одном и том же месте, в строго отведенное время (биржевой сеанс или биржевая сессия) и по четко установленным правилам, обязательным для всех участников такой торговли» [8]. Наиболее крупной в России биржей является ПАО «Московская биржа» [9], созданная в 2011 году в результате слияния ОАО «Московская межбанковская валютная биржа» (ММВБ) и ОАО «Российские торговые системы» (РТС). В настоящее время она является единственным в России организатором торгов, на которых возможно заключение биржевых своп-договоров.

1.1. В отличие от таких сделок, как покупка на бирже ценных бумаг (акций, облигаций, депозитарных расписок), биржевые свопы заключаются не между участниками биржевых торгов, а между одним из таких участников и центральным контрагентом (п. 1 ст. 51.4 ФЗ «О рынке ценных бумаг»). Центральным контрагентом является юридическое лицо, которое имеет лицензию небанковской кредитной организации на осуществление банковских операций, а также лицензию на осуществление клиринговой деятельности, и которому присвоен статус центрального контрагента (ст. 2 ФЗ «О клиринге, клиринговой деятельности»). Таким юридическим лицом является клиринговая организация (встречается также термин «клиринговая палата»). Функционально центральный контрагент заключает договоры с каждым из участников торгов, тем самым приобретая статус его стороны. М.Л. Башкатов справедливо отмечает, что центральный контрагент призван освободить стороны от рисков, связанных с платежеспособностью должника, посредством «замещения» в обязательстве должника для кредитора и кредитора для должника [10].

1.2.Стороной биржевого свопа (противостоящей центральному контрагенту) может быть лишь определенный круг лиц, чему способствуют ограничения в допуске к биржевым торгам. Первую группу таких лиц составляют допущенные к организованным торгам участники. К ним относятся: Банк России, Федеральное казначейство, кредитные организации, дилеры, брокеры с лицензией профессионального участника рынка ценных бумаг и иные (п. 4 ст. 16 ФЗ «Об организованных торгах»). Такие лица вправе самостоятельно участвовать в заключении биржевых своп-договоров и непосредственно приобретать по ним права и обязанности (от своего имени и в своем интересе). Вторую группу составляют все остальные физические и юридические лица, которые могут приобретать права и обязанности стороны биржевого свопа только через посредника. Таковым может выступать профессиональный участник рынка ценных бумаг, допущенный к участию в биржевых торгах, – брокер.

1.3. Поскольку стороной биржевого свопа во всех случаях становится центральный контрагент, его заключение возможно только при наличии встречных разнонаправленных заявок от нескольких участников биржевых торгов (ст. 19 ФЗ «Об организованных торгах»). Разнонаправленность заявок состоит в том, что воля обоих участников торгов направлена на заключение одного и того же договора с одинаковыми договорными условиями – параметрами (показатели базисных активов, сроки уплаты, номинал суммы, относительно которой будет определяться сумма денежных средств, подлежащих уплате, и иные), но на противоположных сторонах. Например, А направило биржевую заявку (оферту) на заключение процентного своп-договора, по условиям которого А обязано будет уплачивать денежные средства относительно номинала (1 000 000 долларов США), исходя из показателей «плавающей» процентной ставки LIBOR, тогда как другая сторона будет уплачивать ему денежные средства относительно того же номинала исходя из фиксированной ставки 4%. Центральный контрагент акцептует эту оферту только в том случае, если другой участник биржевых торгов (С) также направит оферту на заключение процентного свопа, по условиям которого относительно того же номинала С обязуется уплачивать денежные средства исходя из показателей фиксированной ставки 4%, а другая сторона должна будет уплачивать ему денежные средства исходя из «плавающей» ставки LIBOR.

1.4. Биржевые свопы заключаются при условии предоставления центральному контрагенту имущества в счет исполнения обязательств участника биржевых торгов. В биржевой терминологии такое обеспечение обозначается терминами «гарантийная маржа», «начальная маржа», «гарантийное обеспечение», «гарантийный платеж» или «обеспечение». Принимая во внимание функциональную направленность такого обеспечения, имеются основания для отнесения его к способам обеспечения исполнения обязательств. Наиболее близок к нему обеспечительный платеж.

В соответствии со ст. 381.1 ГК РФ обеспечительным платежом является денежная сумма, внесенная одной стороной в пользу другой стороны в счет исполнения денежного обязательства, в том числе, которое возникнет в будущем. Гарантийное обеспечение, предоставляемое центральному контрагенту, которое составляют денежные средства, имеет следующие сходства с обеспечительным платежом (признаки обеспечительного платежа были изложены К.А. Новиковым [11]): а) используется для исполнения денежных обязательств; б) вносится участником торгов – потенциальным должником в денежном обязательстве; в) вносится на счет центрального контрагента – потенциального кредитора в денежном обязательстве; г) засчитываются центральным контрагентом в счет удовлетворения своих денежных требований. Более того, отдельно следует отметить, что в ст. 381.1 ГК РФ содержится прямая отсылка на п. 2 ст. 1062 ГК РФ, который содержит нормы, регулирующие расчетные производные финансовые инструменты. Аналогичная позиция была высказана и Л.А. Гарсляном, который также квалифицировал гарантийное обеспечение, взимаемое с участника торгов при заключении срочной сделки, как обеспечительный платеж [12].

В том случае, когда обеспечение состоит не из денежных средств, а из иного имущества (например, эмиссионных ценных бумаг), по своей правовой природе оно не тождественно обеспечительному платежу. Однако, поскольку такое имущество попадает в имущественную массу центрального контрагента и гарантирует ему исполнение обязательств, в силу ст. 381.2 ГК РФ к такому обеспечению подлежат применению нормы об обеспечительном платеже.

1.5. Биржевые свопы заключаются в соответствии с биржевыми правилами, разрабатываемыми и утверждаемыми организатором торгов и правилами клиринга соответствующей клиринговой организации (центрального контрагента). Они содержат условия доступа к биржевым торгам и клиринговому обслуживанию, порядок направления заявки (оферты) на заключение биржевого договора, механизмы разрешения споров между участником торгов и биржей, порядок расчетов и т.д. Вышеуказанные правила имеют двойственную правовую природу. С одной стороны, поскольку они содержат в себе правило поведения, они относятся к локальным правовым актам и составляют систему правового регулирования своп-договоров. С другой стороны, поскольку указанные правила распространяют свое действие на третьих лиц, связанных с организатором торгов или клиринговой организацией договорными отношениями, они составляют содержание соответствующего договора. Аналогичная по существу позиция высказывалась Н.Г. Семилютиной: «биржевые правила связывают договорными обязательствами между собой всех участников торгов, каждый из которых в обмен на предоставление права участвовать в биржевых торгах обязуется соблюдать биржевые правила» [13].

1.6. Кроме того, биржевые свопы заключаются в соответствии со спецификациями, утвержденными организатором торгов. Такие спецификации имеют сходство с рамочным договором (ст. 429.1 ГК РФ) [14], которое состоит в следующем: они содержат общие условия подлежащих заключению договоров; их условия подлежат уточнению сторонами; они направлены на организацию договорных отношений. Однако, несмотря на это, спецификации не могут быть отнесены к рамочным договорам, поскольку их условия непосредственно сторонами не согласовываются. Спецификация разрабатывается и утверждается биржей, а не между сторонами биржевого свопа. По тем же причинам спецификации биржевых своп-договоров не могут быть отнесены и к договорам присоединения. К последним относится договор, условия которого определены одной из сторон в стандартных формах и могут быть приняты другой стороной только посредством присоединения к предложенному договору (ст. 428 ГК РФ).

Таким образом, спецификации биржевых свопов не подпадают ни под одну из указанных договорных конструкций. До акцепта центральным контрагентом оферты на заключение своп-договора, спецификация не порождает правового эффекта для сторон (центрального контрагента и участника торгов). С момента акцепта условия спецификации становятся неотъемлемой частью заключенного между сторонами своп-договора. В таком случае спецификация представляет собой разработанные третьим лицом (организатором торгов) типовые договорные условия (ст. 427 ГК РФ).

2. В отличие от биржевых, внебиржевые свопы заключаются вне организованных торгов, без обязательного участия центрального контрагента (хотя по воле сторон, внебиржевой договор все же может заключаться с клиринговой организацией), а возможность лиц участвовать в заключении таких договоров не ограничена. Вместе с тем, все же субъектный состав и порядок заключения внебиржевых свопов имеет свои особенности.

2.1. Для некоторых видов свопов устанавливаются определенные правовые последствия в зависимости от субъектного состава сторон договора. Так, из анализа ст. 1062 ГК РФ следует, что если расчетный своп-договор заключен с лицом, не имеющим лицензии на осуществление банковских операций или профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, или лицензии, на основании которой возможно заключение сделок на бирже, то требования по такому свопу не подлежат судебной защите [15]. Иными словами, заключение таких своп-договоров влечет возникновение натуральных обязательств.

2.2. В целях упорядочивания рынка внебиржевых деривативов действует правило уведомления репозитария о заключенных внебиржевых своп-договорах (данное правило касается всех внебиржевых производных финансовых инструментов) (п. 1 указания Банка России «О внебиржевых договорах, информация о которых предоставляется в репозитарий» [16]).

2.3. Внебиржевые своп-договоры могут заключаться (см.: п. 1 ст. 51.5 ФЗ «О рынке ценных бумаг») и, как показывает судебная практика [17], в большинстве случаев заключаются на основании типовых договорных условий СРО «НАУФОР» (зачастую именуются генеральными соглашениями). До момента заключения своп-договора такие условия, равно как и биржевые спецификации, носят типовой характер. Данный вывод прямо следует из анализа ст. 427 ГК РФ, а также п. 7 постановления Пленума ВАС РФ «О свободе договора и ее пределах», согласно которому для определения договорных условий стороны могут воспользоваться примерными условиями (стандартной документацией), разработанными, в том числе, саморегулируемыми организациями. С момента подписания генерального соглашения, в котором оговорены общие условия своп-договора, но не согласованы его существенные условия, такое соглашение относится к рамочным договорам [18], а при согласовании существенных условий – становится неотъемлемой частью заключенного между сторонами своп-договора.

3. Вне зависимости от того, является своп биржевым или внебиржевым, для его заключения требуется согласование определенных условий. По общему правилу договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем его существенным условиям (абз. 1 п. 1 ст. 432 ГК РФ). К таковым относятся: условие о предмете, условия, названные в законе или иных правовых актах существенными или необходимыми для договоров данного вида, а также те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ). В юридической литературе [19-20] первые два типа условий нередко относятся к объективным существенным, а последний – к субъективным существенным. В доктрине отмечается, что вышеуказанные условия позволяют определить, что именно стороны имеют в виду в каждом отдельно взятом договоре, и необходимы для того, чтобы договор был заключен [21-22].

В доктрине были предложены различные подходы к выделению договорных условий, наиболее интересные из которых следующие. Первым широко известным подходом является деление условий на существенные, обычные и случайные. К обычным О.С. Иоффе относил условия, которые не нужно включать в договор, поскольку они сформулированы в нормативном акте, а к случайным – условия, не предусмотренные законом, но включенные в текст договора по воле сторон [23].

Согласно второму подходу существенные условия договора справедливо противопоставляются видообразующим (квалифицирующим) условиям [24]. Если отсутствие в договоре первой группы условий (существенных) влечет его незаключенность, то отсутствие второй группы условий (видообразующих) свидетельствует о том, что к заключенному договору надлежит применять нормы, соответствующие другому договорному типу или виду (если такой договор не становится непоименованным).

Своп-договор имеет определенные особенности относительно и перечня договорных условий. Так, из указания Банка России, ФЗ «О рынке ценных бумаг» следует, что некоторые свопы содержат условия о кредитном событии, о сроке действия договора и исполнении возникающих из него обязательств, о видах и показателях базисных активов и иные. Несмотря на то, что некоторые из таких условий позволяют отличить своп от ряда поименованных в законодательстве договоров, нередко они все же являются видообразующими условиями, а не существенными. Данный вывод обусловлен тем, что ни в законодательстве, ни в вышеприведенном нормативном акте Банка России прямо не закрепляется существенный характер таких условий, следовательно, отсутствие по ним соглашения не влечет незаключенность договора. Кроме того, некоторые условия хоть и не являются видообразующими, но они все же могут быть восполнены на основе принципов разумности и справедливости. С точки зрения предложенной О.С. Иоффе классификации такие условия являются обычными или случайными. Принимая во внимание изложенное, учитывая, что своп зачастую является одним из поименованных в ГК РФ договоров, к нему применимы императивные нормы, устанавливающие перечень существенных условий для соответствующих поименованных договоров. В целях дальнейшего анализа необходимо обратиться к классификации своп-договоров, имеющей наибольшее значение для выделения существенных условий.

Так, в зависимости от направленности на передачу имущества или на организацию в будущем обязательственных отношений свопы делятся на организационные и имущественные договоры. Имущественные свопы направлены на передачу имущества, а организационные – на заключение другого гражданско-правового договора в будущем. В свою очередь имущественные свопы делятся на поставочные, расчетные и расчетно-поставочные (критерий: вид квалифицирующего обязательства). Из поставочных своп-договоров возникает обязательство на передачу товара в собственность, из расчетных - обязательство по уплате денежных средств в зависимости от изменения показателей базисного актива (кредитного события), из расчетно-поставочных своп-договоров возникают квалифицирующие обязательства, характерные и для поставочных, и для расчетных свопов. Начнем анализ существенных условий с имущественных поставочных своп-договоров.

3.1. Имущественный поставочный кредитно-дефолтный своп отвечает признакам договора купли-продажи и, следовательно, к нему применимы соответствующие нормы, устанавливающие перечень существенных условий. По общему правилу, при заключении договора купли-продажи должно быть согласовано условие о предмете (товаре), подлежащем передаче в собственность покупателя. Из п. 3 ст. 455, п. 2 ст. 465 ГК РФ следует, что это условие включает наименование и количество товара. Принимая во внимание, что предметом такого кредитно-дефолтного свопа, как правило, являются ценные бумаги или права требования, договор должен содержать следующие условия: для ценных бумаг – об эмитенте и количестве передаваемых бумаг; для прав требований – о должнике, основании и сумме долга.

Рассматриваемый кредитно-дефолтный своп включает также иные, характеризующие его условия. Во-первых, условие о кредитном событии, от наступления которого зависит исполнение обязательств. Во-вторых, условие о сумме денежных средств, подлежащих уплате продавцом в пользу покупателя до наступления кредитного события. В-третьих, условие о цене товара, по которой при наступлении кредитного события он должен быть продан (приобретен). Перечисленные условия хоть и выделяют кредитно-дефолтный своп среди других договоров, но не являются существенными, поскольку они не составляют предмет договора купли-продажи (таковым является товар) и не отнесены к существенным ни в законе, ни в ином правовом акте. В этой связи они являются видообразующими для кредитно-дефолтного свопа. Вместе с тем, по заявлению сторон вышеперечисленные условия все же могут быть включены в перечень существенных, достижение соглашения по которым необходимо для заключения договора. Если стороны не включат эти условия в перечень существенных и соглашение по ним достигнуто не будет, договор все равно будет заключен. В этом случае продавец должен будет продать покупателю товар по цене, согласованной в договоре, а при отсутствии таковой – по ценам, аналогичным для данной группы товаров (по справедливой цене), вне зависимости от наступления кредитного события (отлагательного (отменительного) условия) (ст.ст. 424, 485 ГК РФ). Учитывая изложенное, если заключенный договор хоть и будет назван свопом, являться им он не будет.

В том случае, если имущественный поставочный кредитно-дефолтный своп сконструирован по модели опционного договора (ст. 429.3 ГК РФ), при недостижении соглашения по сумме денежных средств (опционной премии), подлежащей уплате до момента востребования исполнения, и в отсутствие прямого указания на безвозмездность договора, опционная премия подлежит уплате в силу закона. Размер такой опционной премии будет определяться по правилам ст. 424 ГК РФ, то есть с учетом опционных премий, уплачиваемых по аналогичным опционным договорам. С учетом изложенного, условия о цене товара, сумме денежных средств, уплачиваемых до наступления кредитного события, не включенные сторонами в перечень существенных условий, являются обычными условиями, а условие о кредитном событии – случайным, видообразующим для кредитно-дефолтного свопа условием.

3.2. Другим видом является имущественный поставочный валютный своп, который представляет собой комплексный договор, состоящий либо из двух договоров купли-продажи, либо из двух договоров мены. Если валютный своп составляют договоры купли-продажи, для их заключения требуется согласование условия о предмете, подлежащем передаче по первому и второму договору (ст.ст. 455, 465 ГК РФ). Указанные положения применимы и в отношении договоров мены, о чем свидетельствует ст. 567 ГК РФ. Вместе с тем, в отличие от договора купли-продажи, для договоров мены необходимо также согласовать условия о товаре, подлежащем встречной передаче в обмен на ранее полученный товар. В этой связи условие о предмете договоров, составляющих валютный своп, будет считаться согласованным при определении вида и количества передаваемой иностранной валюты.

Поскольку экономически валютный своп направлен на предоставление займа, при заключении договоров стороны могут заявить о существенности следующих условий. Во-первых, о покупной цене по первому и второму договору. Как известно, разница между указанными показателями (ценой приобретения и последующей продажи) составляет «плату за кредит». Во-вторых, о дате исполнения обязательств по первому и второму договору. С учетом экономической направленности валютного свопа период времени между датами исполнения по первому и второму договору является «сроком займа». При невключении этих условий в состав существенных и недостижении по ним соглашения, размер встречного предоставления по обоим договорам будет определяться в соответствии со ст. 424 ГК РФ, а срок исполнения обязательства – в соответствии со ст. 314 ГК РФ. Следовательно, указанные условия (не включенные сторонами в перечень существенных) относятся к обычным условиям и видообразующим. Последнее обусловлено тем, что несогласование указанных условий не позволяет сторонам достигнуть заемной экономической цели, которая объединяет два договора (купли-продажи, мены) в валютный своп.

В соответствии с указанием Банка России «О видах производных финансовых инструментов» для того, чтобы валютный своп относился к деривативам, он должен содержать условие о том, что он является производным финансовым инструментом. Интересно отметить, что в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 05.07.2018 по делу № А40-179615/2017 [25] это условие относится к существенным. С представленной позицией нельзя согласиться, поскольку, очевидно, что описываемое условие является видообразующим. В том случае, если стороны его не согласуют, такой договор все равно будет заключен, но на него не будут распространяться положения о производных финансовых инструментах.

3.3. Следующим видом являются имущественные расчетные своп-договоры, к которым относятся свопы, направленные на перераспределение рисков неблагоприятных имущественных последствий от наступления кредитного события и на получение денежных средств в зависимости от изменения показателей базисных активов (наступления кредитного события). Договор первой направленности (имущественный расчетный кредитно-дефолтный своп) является непоименованным договором, а второй направленности (имущественный расчетный кредитно-дефолтный своп, процентный, товарный, индексный своп, своп активов) – договором пари.

В юридической литературе отмечается, что круг существенных условий зависит от особенностей конкретного договора [26]. В этой связи представляется справедливым, что применение положений закона о существенных условиях договора обусловлено особенностями его гражданско-правовой квалификации. Вместе с тем, если договор квалифицирован как непоименованный, то по общему правилу к нему неприменимы правила об отдельных видах договоров. В этой связи, некоторые ученые справедливо отмечают, что для признания непоименованного договора заключенным достаточно, чтобы стороны достигли соглашения по частям волеизъявлений, которые позволяют определить цель и желаемое сторонами правовое последствие договора [20]. Принимая во внимание п. 1 ст. 432 ГК РФ, перечень существенных условий договора будет определяться его предметом и заявлениями сторон.

По условиям расчетного кредитно-дефолтного свопа, с учетом его направленности на перераспределение рисков, при наступлении кредитного события одна из сторон («продавец защиты») уплачивает контрагенту денежные средства в размере понесенной имущественной невыгоды. Указанные денежные средства составляют предмет рассматриваемого свопа. Вместе с тем, с учетом экономической и юридической природы кредитно-дефолтного свопа, для определения размера суммы денежных средств, уплачиваемой при наступлении кредитного события, стороны также должны согласовать следующие условия:

а) о кредитном событии – обстоятельстве, с которым связывается имущественная невыгода стороны договора («покупателя защиты»);

б) об объекте (ценной бумаге, праве требования), относительно изменения цены которого одна из сторон обязуется уплачивать денежные средства;

в) о цене («номинальная цена»), относительно которой будет определяться размер платежа, уплачиваемый при наступлении кредитного события.

При отсутствии в договоре одного из вышеприведенных условий, стороны не смогут определить размер денежного обязательства и момент его возникновения и, следовательно, не достигнут поставленных целей. В свою очередь условия о сроке договора и дате исполнения возникающих из него обязательств хоть и являются экономически значимыми, но не являются существенными (если оно не отнесено к таковым по заявлению сторон), поскольку могут быть восполнены через принципы разумности и справедливости (ст. 314 ГК РФ).

Имущественные расчетные своп-договоры, направленные на получение денежных средств (соответствующей направленности кредитно-дефолтный своп, процентный, товарный, индексный свопы, своп активов), были квалифицированы как договор пари. Вместе с тем, в ГК РФ не закрепляется перечень существенных условий, необходимых для его заключения, поэтому перечень существенных условий также будет определяться с учетом предмета договора и заявлений его сторон (п. 1 ст. 432 ГК РФ). В таком случае для имущественного расчетного кредитно-дефолтного свопа, направленного на получение денежных средств, перечень существенных условий будет аналогичным кредитно-дефолтному свопу, направленному на перераспределение рисков. Для процентных, товарных, индексных свопов, свопов активов и иных своп-договоров, предусматривающих уплату денежных средств в зависимости от изменения показателей базисного актива перечень существенных условий будет следующим:

а) вид базисного актива;

б) показатель базисного актива, от изменения которого зависит возникновение обязательства по уплате денежных средств;

в) даты, в которые возникает обязанность по уплате контрагенту денежных средств;

г) сумма денежных средств («номинальная сумма»), относительно которой определяется размер денежного обязательства.

В отсутствие одного из перечисленных условий стороны не смогут достичь не только юридических, но и экономических целей договора, поскольку невозможно будет определить ни размер платежа, ни лицо (сторону договора), которое обязано его уплатить.

3.4. Существенные условия имущественных расчетно-поставочных своп-договоров (валютно-процентный своп), являющихся комплексными договорами, определяется с учетом существенных условий, присущих поименованным в ГК РФ договорам, к которым относятся соответствующие виды поставочных и расчетных свопов.

3.5. Другим видом являются организационные свопы, направленные на заключение в будущем другого гражданско-правового договора. Если своп квалифицируется как предварительный договор, то он должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также условия основного договора, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение при заключении предварительного договора (п. 3 ст. 429 ГК РФ). Если же своп отвечает признакам опциона на заключение договора, то он также должен содержать условия о предмете и другие существенные условия договора, подлежащего заключению (п. 4 ст. 429.2 ГК РФ).

Проведенный выше анализ позволил прийти к выводу, что предусмотренные в законе объективно существенные условия, согласование которых необходимо для заключения своп-договора, зависят от его вида и определяются его гражданско-правовой квалификацией. Для имущественного поставочного свопа существенным является условие о товаре, подлежащем передаче в собственность стороны. К существенным условиям имущественного расчетного свопа относятся условие о предмете (о сумме денежных средств, подлежащих уплате), а также либо сведения о виде и показателе базисных активов, датах платежей, о размере номинальной суммы, либо сведения о кредитном событии, об объекте и о цене, относительно изменения которой будет определяться размер платежей. Для имущественных расчетно-поставочных своп-договоров (с учетом их комплексной природы) существенными являются условия, обязательные для имущественных поставочных и имущественных расчетных свопов. Организационный своп должен включать условия о предмете, а в отдельных случаях и о других существенных условиях основного договора.

Библиография
1.
Игнатов Я.Н. Правовая природа операций свопа как производного финансового инструмента // Предпринимательское право. 2012. № 3. С. 40–43.
2.
Карапетов А.Г. Опцион на заключение договора и опционный договор согласно новой редакции ГК РФ // Вестник экономического правосудия. 2016. № 3. С. 68.
3.
Фролов А.И. Обязательства опционного типа в российском гражданском праве // Хозяйство и право. 2016. № 12. С. 87.
4.
Груздев О.С. Гражданско-правовая природа своп-договора // Право и политика. 2019. № 7. С. 58–72.
5.
Груздев О.С. Особенности гражданско-правовой квалификации валютного и валютно-процентного свопа // Право и политика. 2019. № 6. С. 56–63.
6.
Груздев О.С. Понятие своп-договора и его виды // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2019. № 7. С. 68–75.
7.
Куракин Р.С. Биржевые договоры: понятие, система, правовое регулирование : дис. … канд. юрид. наук. М., 2014. С. 36.
8.
Гришаев С.П. Ценные бумаги: виды и практика применения. М.: Редакция «Российской газеты», 2016. Вып. 2. С. 103.
9.
Московская биржа [Электронный ресурс] / ПАО «Московская биржа». М., 2019. URL: (дата обращения: 27.07.2019 г.).
10.
Башкатов М.Л. Исполнение деривативных сделок с помощью центрального контрагента: постановка проблемы // Закон. 2016. № 1. С. 151–152.
11.
Новиков К.А. Обеспечительный платеж как способ обеспечения исполнения обязательств // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2016. № 1. С. 145–149.
12.
Гарслян Л.А. Правовое регулирование рынка внебиржевых производных финансовых инструментов в России, США и Европейском союзе (ЕС) : дис. … канд. юрид. наук. М., 2019. С. 150.
13.
Семилютина Н.Г. Биржевые сделки в современном гражданском праве // Журнал российского права. 2011. № 6. С. 9.
14.
Подузова Е.Б. Рамочный договор (договор с открытыми условиями): первые итоги реформы гражданского права // Lex russica. 2017. № 6. С. 116–128.
15.
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.12.2017 по делу № А40-94322/2016 // Верховный Суд Российской Федерации. Электрон. дан. М., 2017. URL: http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/0d369e80-bbe7-49da-a6d6-331a87906bcc/22a04602-d992-4b92-afc7-805542b9d463/A40-94322-2016_20171228_Reshenija_i_postanovlenija.pdf (дата обращения: 27.07.2019 г.).
16.
О видах договоров, заключенных не на организованных торгах, информация о которых предоставляется в репозитарий, лицах, предоставляющих в репозитарий информацию о таких договорах, порядке, составе, форме и сроках предоставления ими информации в репозитарий, дополнительных требованиях к порядку ведения репозитарием реестра договоров, порядке и сроках предоставления информации репозитарием, а также порядке, составе, форме и сроках предоставления репозитарием в Банк России реестра договоров : указание Банка России от 16.08.2016 № 4104-У // Вестник Банка России. 2016. 04 окт. № 87.
17.
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.02.2016 г. по делу № А40-168599/15 // Верховный Суд Российской Федерации. Электрон. дан. М., 2016. URL: (дата обращения: 18.02.2019 г.).
18.
Хабаров С.А. Генеральные (рамочные) соглашения на рынке производных финансовых инструментов // Юрист. 2015. № 6. С. 5.
19.
Андреева Л. Существенные условия договора: споры, продиктованные теорией и практикой // Хозяйство и право. 2000. № 12. С. 89–96.
20.
Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Заключение договора // Вестник ВАС РФ. 2013. № 5. С. 65–70.
21.
Брагинский М.И. Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. 3-е изд., стереотипное. М.: Статут, 2001. С. 284.
22.
Гражданское право: учебник. В 2 т. Т. 2 / под ред. С. А. Степанова. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2016. С. 57.
23.
Иоффе О.С. Обязательственное право. М.: Юридическая литература, 1975. С. 29–30.
24.
Филиппова С. Существенные условия договора в проекте ГК РФ // ЭЖ-Юрист. 2011. № 23. С. 1–3.
25.
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 05.07.2018 № Ф05-9086/2018 по делу № А40-179615/2017 // Верховный Суд Российской Федерации. Электрон. дан. М., 2018. URL: (дата обращения: 10.05.2019 г.).
26.
Гражданское право: учебник. В 2 т. Т. 1 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 6-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2005. С. 588
References (transliterated)
1.
Ignatov Ya.N. Pravovaya priroda operatsii svopa kak proizvodnogo finansovogo instrumenta // Predprinimatel'skoe pravo. 2012. № 3. S. 40–43.
2.
Karapetov A.G. Optsion na zaklyuchenie dogovora i optsionnyi dogovor soglasno novoi redaktsii GK RF // Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya. 2016. № 3. S. 68.
3.
Frolov A.I. Obyazatel'stva optsionnogo tipa v rossiiskom grazhdanskom prave // Khozyaistvo i pravo. 2016. № 12. S. 87.
4.
Gruzdev O.S. Grazhdansko-pravovaya priroda svop-dogovora // Pravo i politika. 2019. № 7. S. 58–72.
5.
Gruzdev O.S. Osobennosti grazhdansko-pravovoi kvalifikatsii valyutnogo i valyutno-protsentnogo svopa // Pravo i politika. 2019. № 6. S. 56–63.
6.
Gruzdev O.S. Ponyatie svop-dogovora i ego vidy // Imushchestvennye otnosheniya v Rossiiskoi Federatsii. 2019. № 7. S. 68–75.
7.
Kurakin R.S. Birzhevye dogovory: ponyatie, sistema, pravovoe regulirovanie : dis. … kand. yurid. nauk. M., 2014. S. 36.
8.
Grishaev S.P. Tsennye bumagi: vidy i praktika primeneniya. M.: Redaktsiya «Rossiiskoi gazety», 2016. Vyp. 2. S. 103.
9.
Moskovskaya birzha [Elektronnyi resurs] / PAO «Moskovskaya birzha». M., 2019. URL: (data obrashcheniya: 27.07.2019 g.).
10.
Bashkatov M.L. Ispolnenie derivativnykh sdelok s pomoshch'yu tsentral'nogo kontragenta: postanovka problemy // Zakon. 2016. № 1. S. 151–152.
11.
Novikov K.A. Obespechitel'nyi platezh kak sposob obespecheniya ispolneniya obyazatel'stv // Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii. 2016. № 1. S. 145–149.
12.
Garslyan L.A. Pravovoe regulirovanie rynka vnebirzhevykh proizvodnykh finansovykh instrumentov v Rossii, SShA i Evropeiskom soyuze (ES) : dis. … kand. yurid. nauk. M., 2019. S. 150.
13.
Semilyutina N.G. Birzhevye sdelki v sovremennom grazhdanskom prave // Zhurnal rossiiskogo prava. 2011. № 6. S. 9.
14.
Poduzova E.B. Ramochnyi dogovor (dogovor s otkrytymi usloviyami): pervye itogi reformy grazhdanskogo prava // Lex russica. 2017. № 6. S. 116–128.
15.
Reshenie Arbitrazhnogo suda g. Moskvy ot 28.12.2017 po delu № A40-94322/2016 // Verkhovnyi Sud Rossiiskoi Federatsii. Elektron. dan. M., 2017. URL: http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/0d369e80-bbe7-49da-a6d6-331a87906bcc/22a04602-d992-4b92-afc7-805542b9d463/A40-94322-2016_20171228_Reshenija_i_postanovlenija.pdf (data obrashcheniya: 27.07.2019 g.).
16.
O vidakh dogovorov, zaklyuchennykh ne na organizovannykh torgakh, informatsiya o kotorykh predostavlyaetsya v repozitarii, litsakh, predostavlyayushchikh v repozitarii informatsiyu o takikh dogovorakh, poryadke, sostave, forme i srokakh predostavleniya imi informatsii v repozitarii, dopolnitel'nykh trebovaniyakh k poryadku vedeniya repozitariem reestra dogovorov, poryadke i srokakh predostavleniya informatsii repozitariem, a takzhe poryadke, sostave, forme i srokakh predostavleniya repozitariem v Bank Rossii reestra dogovorov : ukazanie Banka Rossii ot 16.08.2016 № 4104-U // Vestnik Banka Rossii. 2016. 04 okt. № 87.
17.
Reshenie Arbitrazhnogo suda g. Moskvy ot 26.02.2016 g. po delu № A40-168599/15 // Verkhovnyi Sud Rossiiskoi Federatsii. Elektron. dan. M., 2016. URL: (data obrashcheniya: 18.02.2019 g.).
18.
Khabarov S.A. General'nye (ramochnye) soglasheniya na rynke proizvodnykh finansovykh instrumentov // Yurist. 2015. № 6. S. 5.
19.
Andreeva L. Sushchestvennye usloviya dogovora: spory, prodiktovannye teoriei i praktikoi // Khozyaistvo i pravo. 2000. № 12. S. 89–96.
20.
Krasheninnikov E.A., Baigusheva Yu.V. Zaklyuchenie dogovora // Vestnik VAS RF. 2013. № 5. S. 65–70.
21.
Braginskii M.I. Vitryanskii V.V. Dogovornoe pravo. Obshchie polozheniya. 3-e izd., stereotipnoe. M.: Statut, 2001. S. 284.
22.
Grazhdanskoe pravo: uchebnik. V 2 t. T. 2 / pod red. S. A. Stepanova. 2-e izd., pererab. i dop. M.: Prospekt, 2016. S. 57.
23.
Ioffe O.S. Obyazatel'stvennoe pravo. M.: Yuridicheskaya literatura, 1975. S. 29–30.
24.
Filippova S. Sushchestvennye usloviya dogovora v proekte GK RF // EZh-Yurist. 2011. № 23. S. 1–3.
25.
Postanovlenie Arbitrazhnogo suda Moskovskogo okruga ot 05.07.2018 № F05-9086/2018 po delu № A40-179615/2017 // Verkhovnyi Sud Rossiiskoi Federatsii. Elektron. dan. M., 2018. URL: (data obrashcheniya: 10.05.2019 g.).
26.
Grazhdanskoe pravo: uchebnik. V 2 t. T. 1 / Pod red. A.P. Sergeeva, Yu.K. Tolstogo. 6-e izd., pererab. i dop. M.: Prospekt, 2005. S. 588

Результаты процедуры рецензирования статьи

В связи с политикой двойного слепого рецензирования личность рецензента не раскрывается.
Со списком рецензентов издательства можно ознакомиться здесь.

Предмет исследования. Рукопись, представленная на рецензию, посвящена исследованию особенностям субъектов своп-договоров. В процессе исследования автором применены общефилософские, теоретические методы (диалектика, системный метод, анализ, синтез, аналогия, дедукция, наблюдение), правовые методы (формально-логический), а также методы, используемые в конкретно-социологических исследованиях (статистические, экспертной оценки и др.). Актуальность и практическая значимость данной публикации заключается в том, что крайне мало исследований посвящено таким финансовым инструментам как свопы, поэтому анализ их составляющихся представляется значимым и интересным. Научная новизна материала состоит в выделении видов своп-договоров, анализе особенностей биржевых свопов. Замечания следующие. Во-первых, автор в первом абзаце рукописи относит опцион на заключение договора, а также пари к разновидностям договора, однако исходя из положений гражданского законодательства данные сделки к договорам не относятся. Второе замечание касается того, что несмотря на обозначенной название статьи как «субъектный состав….» автор пишет о своп-договорах в целом. Поэтому, предлагаем автору сконцентрироваться на особенностях именно темы исследования. Третье замечание в том, что автор выделяет виды своп-договоров, однако не указывает правовой основы разграничения их на кредитно-дефолтный, валютный, процентный, товарный, индексный свопы, своп активов. По мнению рецензента материал тяжело читается, многие предложения не согласованы и требуют корректировки. Кроме того, указанная публикация на взгляд рецензента не соответствует тематике журнала "Право и политика", так как имеет ярко выраженный финансовый аспект. С точки зрения интереса читателя, отметим, что статья представляется актуальной, таким образом, может вызвать интерес и активное обсуждение читателей, тем не менее, требует доработки. На основании изложенного, предлагаем автору внести в рукопись коррективы и представить повторно к рецензированию.

Результаты процедуры повторного рецензирования статьи

В связи с политикой двойного слепого рецензирования личность рецензента не раскрывается.
Со списком рецензентов издательства можно ознакомиться здесь.

РЕЦЕНЗИЯ на статью Особенности субъектного состава своп-договора и порядка его заключения Название отчасти соответствует содержанию материалов статьи. В названии статьи просматривается научная проблема, на решение которой направлено исследование автора. Рецензируемая статья представляет научный интерес. Автор не разъяснил выбор темы исследования и не обосновал её актуальность. В статье не сформулирована цель исследования, не указаны объект и предмет исследования, методы, использованные автором. На взгляд рецензента, основные элементы «программы» исследования автором не вполне продуманы, что отразилось на его результатах. Автор не представил результатов анализа историографии проблемы и не сформулировал новизну предпринятого исследования, что является существенным недостатком статьи. При изложении материала автор продемонстрировал результаты анализа историографии проблемы в виде ссылок на актуальные труды по теме исследования. Апелляция к оппонентам в статье отсутствует. Автор не разъяснил выбор и не охарактеризовал круг источников, привлеченных им для раскрытия темы. Автор не разъяснил и не обосновал выбор географических рамок исследования. На взгляд рецензента, автор грамотно использовал источники, выдержал научный стиль изложения, грамотно использовал методы научного познания, стремился соблюсти принципы логичности, систематичности и последовательности изложения материала. В качестве вступления автор обстоятельно разъяснил читателю содержание термина «своп-договор», указал «на сложность конструкции свопа» и её причины и неожиданно сообщил о том, что «научный и практический интерес представляет также исследование особенностей субъектного состава своп-договора и порядка его заключения», пояснив при этом, что именно включает в себя порядок заключения такого договора. В основной части статьи автор сообщил, что пониманию «субъектного состава и большинства аспектов, касающихся порядка заключения свопов» служит деление свопов на «биржевые и внебиржевые». Автор последовательно разъяснил содержание термина «биржевой своп» и обстоятельно, опираясь на примеры из практики, описал круг лиц, являющихся сторонами биржевого свопа. Затем автор описал ряд правил заключения биржевого свопа: указал на необходимость подачи «встречных разнонаправленных заявок от нескольких участников биржевых торгов (ст. 19 ФЗ «Об организованных торгах»)» т.д., затем – на необходимость «предоставления центральному контрагенту имущества в счет исполнения обязательств участника биржевых торгов» т.д., сообщил, что «биржевые свопы заключаются в соответствии с биржевыми правилами, разрабатываемыми и утверждаемыми организатором торгов и правилами клиринга соответствующей клиринговой организации (центрального контрагента)» т.д. и «в соответствии со спецификациями, утвержденными организатором торгов» т.д. Далее автор перешёл к сюжету о внебиржевых свопах: разъяснил содержание соответствующего термина, затем свои мысли о том, что «заключение таких своп-договоров влечет возникновение натуральных обязательств» и что «правило уведомления репозитария о заключенных внебиржевых своп-договорах в большинстве случаев заключаются на основании типовых договорных условий» т.д. Далее автор изложил результаты классификации «договорных условий» в научной литературе, разъяснил свою мысль о том, что «своп-договор имеет определенные особенности относительно и перечня договорных условий» т.д. Далее автор перешёл к сюжету об «имущественном поставочном кредитно-дефолтном свопе» и обстоятельно описал перечень «существенных условий», являющихся «видообразующими для кредитно-дефолтного свопа». Аналогичным образом автор разъяснил читателю содержание «имущественного поставочного валютного» и «имущественного расчетного» своп-договоров, обстоятельно описал перечень существенных условий, установленных для договоров данных видов, дополнительно описав перечень существенных условий для заключения «процентных, товарных, индексных свопов, свопов активов и иных своп-договоров, предусматривающих уплату денежных средств в зависимости от изменения показателей базисного актива». В завершение основной части статьи автор разъяснил читателю содержание «организационных свопов» и, опираясь на Гражданский кодекс РФ, описал перечень условий для их заключения. Выводы автора носят обобщающий характер, обоснованы, сформулированы ясно. Выводы отчасти позволяют оценить научные достижения автора в рамках проведенного им исследования отчасти. Выводы отражают результаты исследования, проведённого автором, в полном объёме. В заключительном абзаце статьи автор ограничился констатацией того, что «предусмотренные в законе объективно существенные условия, согласование которых необходимо для заключения своп-договора, зависят от его вида и определяются его гражданско-правовой квалификацией», а также сформулировал и перечислил данные условия. Почему автор не сформулировал вывод, прямо связанный с названием его статьи – «Особенности субъектного состава своп-договора и порядка его заключения», осталось неясно. На взгляд рецензента, потенциальная цель исследования достигнута автором отчасти. Публикация может вызвать интерес у аудитории журнала. Статья требует доработки, прежде всего, в части формулирования ключевых элементов программы исследования и соответствующих им выводов.