К проблеме обусловленности криминализации ограничения конкуренции (ч.1 ст. 178 УК РФ)

Деревягина Ольга Евгеньевна старший преподаватель, кафедра предпринимательского, конкурентного и финансового права, Сибирский федеральный университет 660075, Россия, Красноярский край, г. Красноярск, ул. Маерчака, 6 Derevyagina Ol'ga Evgen'evna Senior Lecturer of the Department of Entrepreneurial, Competition and Financial Law at Siberian Federal University 660075, Russia, Krasnoyarskii krai, g. Krasnoyarsk, ul. Maerchaka, 6 d.o.e@mail.ru Другие публикации этого автора

Часть антиконкурентных действий была криминализирована еще Уголовным кодексом РСФСР 1960 г., однако до сих пор вопрос об обоснованности и пределах их криминализации должным образом не исследован. Лучшим доказательством этого стало сверхдинамичное изменение редакции ст. 178 УК РФ, на ее примере видно, что набор признаков состава преступления в разных редакциях этой статьи то «пополняется», то «уменьшается» теми или иными признаками преступления (ранее – недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в настоящее время – ограничения конкуренции).

В итоге, в 2011 г. законодатель из всего перечня нарушений антимонопольного законодательства, криминализированных ранее, «оставил» в УК РФ лишь заключение картельных соглашений, то есть соглашений между хозяйствующими субъектами – конкурентами, которые могут повлечь пять, указанных в п. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту – ЗоЗК) последствий (установление или поддержание цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; повышение, снижение или поддержание цен на торгах, раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); сокращение или прекращение производства товаров; отказ от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками)).

Однако из проекта федерального закона № 02/04/10-17/00074514 «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» в редакции от 27.10.2017 г. (далее – проект) видно, что законодатель вновь изменил мнение об обоснованности криминализации антиконкурентных деяний. В частности, по его мнению, следует вновь криминализировать часть запрещенных антимонопольным законодательством общественно опасных ограничивающих конкуренцию соглашений, а именно, соглашений между организатором торгов и (или) заказчиком с участником торгов, а равно участие в картельных соглашениях.

С другой стороны, законодатель считает необходимым повысить «планку» криминообразующего признака «крупный» (применительно к ущербу и размеру дохода). Иными словами, законодатель в очередной раз приходит к выводу о необходимости частичной докриминализации и частичной декриминализации деяний, описанных в ч.1 ст. 178 УК РФ.

Как видим, законодатель сомневается в том, какие именно деяния, приводящие к недопущению, ограничению и устранению конкуренции, подлежат криминализации при наличии крупного ущерба/крупного размера дохода. Не сомневается только в необходимости криминализации такой их части как картельные соглашения.

Вместе с тем, по мнению авторов Концепции модернизации уголовного законодательства в экономической сфере, объект преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 178 УК РФ, может эффективно охраняться антимонопольным и гражданским законодательством, а степень общественной опаснос­ти этого преступления и необходимость уголовной репрессии за него неочевидны ^{[1, с.69]}.

Эта позиция поддерживается и в настоящее время. Так, в рамках VIII Петербургского Международного Юридического Форума (Санкт-Петербург, 15-19 мая 2018 г.) участники дискуссии о гуманизации уголовного законодательства в области экономики указали, что одна из проблем, волнующих бизнес сообщество – это избыточная криминализация экономических преступлений ^[2].

В 2018 г. Уполномоченный по защите прав предпринимателей в своем ежегодном послании Президенту РФ предложил исключить из указанного выше проекта поправки, «вводящие необоснованное уголовное давление и подменяющие собой административные меры» ^[3]. В свою очередь, президент ТПП РФ, президент Российского союза промышленников и предпринимателей и президент «Деловой России» предложили премьер-министру Д.А. Медведеву рассмотреть возможность «полной декриминализации» картельных соглашений ^[4].

Таким образом, по мнению ряда представителей уголовно-правовой науки, а также представителей объединений предпринимательского сообщества, криминализация даже части антиконкурентных соглашений либо недостаточно обоснована, либо необоснованна.

Итак, вопрос обусловленности криминализации картельных соглашений относится к числу остродискуссионных.

В юридической литературе этот вопрос в отношении ряда антиконкурентных деяний исследовался. Однако, большая часть работ (главы диссертаций на соискание ученой степени кандидата юридических наук – А.Ю. Улезько ^[5], К.М. Хутова ^[6], А.Н. Бойцова ^[7],) написана в период действия ст. 178 УК РФ в редакции 2003 г., т.е. в период, когда в ней еще не предусматривался такой альтернативный криминообразующий признак, как «крупный размер дохода», который привел к значительной докриминализации недопущения, ограничения или устранения конкуренции. Между тем, не все ученые признают крупный размер дохода достаточным для криминализации деяния, с которыми этот доход сопряжен. Так, ученые неоднократно высказались о том, что незаконное предпринимательство по признаку получения дохода в крупном размере не представляет общественной опасности ^{[8, с. 3-4; 9, с. 120; 10]}. Более того, известный ученый профессор А.М. Яковлев утверждал, что «разграничение между преступлением в сфере экономической деятельности и гражданско-правовым деликтом не количественное (размер дохода, ущерба), а качественное – наличие (или отсутствие) обмана или злоупотребление доверием. … отсутствие такого признака лишает основания уголовно-правовую реакцию на действия в сфере экономической деятельности вне зависимости от полученного дохода …» ^{[11, с. 42]}. Вот почему важно исследовать обоснованность криминализации деяния, предусмотренного современной редакцией ч. 1 ст. 178 УК РФ.

Отметим, вопрос о критериях криминализации ограничения конкуренции с учетом последней редакции ст. 178 УК РФ исследован С.В. Максимовым и К.А. Утаровым ^{[12, с. 22-25]}. Однако ввиду незначительного объема части работы, посвященной этому вопросу, и специфике ряда использованных ими критериев криминализации, считаем целью настоящей статьи обосновать криминализацию картельных соглашений, причинивших крупный ущерб либо повлекших извлечение дохода в крупном размере.

Проблема криминализации деяний – комплексная и сложная. Ее правильно рассматривать как процесс обоснования не только факта объявления деяния преступным и наказуемым, но также содержания и формы уголовно-правовых норм ^{[13, с. 281]}. Криминализация есть процесс выявления общественно опасных форм индивидуального поведения, признания допустимости, возможности и целесообразности уголовно-правовой борьбы с ними и фиксации их в законе в качестве преступных и уголовно наказуемых ^{[14, с. 100]}.

Основания криминализации формулировали многие ученые, такие как К. Кенни ^{[15, с. 27-9]}, П. А. Фефелов ^{[16, с. 101-103]}, П. С. Дагель ^{[17, с. 68-74]}, И. М. Гальперин ^{[18, с. 58]}, В. Н. Курляндский ^{[19, с. 81]}, А. В. Наумов ^{[20, с. 19]}, Г.А. Злобин ^{[21, с. 70-76]}, А. И. Коробеев ^{[22, с. 59]}, В. Н. Кудрявцев ^{[23, с. 17]}, Н.А. Лопашенко ^{[24, с. 108-127]} и другие. Представляется, что плюрализм мнений по поводу оснований криминализации сталкивается с реальностью нормотворческого процесса. И на примере ст. 178 УК РФ видно, что набор признаков состава преступления в разных редакциях этой статьи то «пополняется», то «уменьшается» теми или иными признаками преступления (ранее – недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в настоящее время – ограничения конкуренции). В итоге законодатель из всего перечня нарушений антимонопольного законодательства «оставил» в УК РФ лишь картели, то есть соглашения между хозяйствующими субъектами – конкурентами, которые могут повлечь пять, указанных в п. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту – ЗоЗК) последствий (установление или поддержание цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; повышение, снижение или поддержание цен на торгах, раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); сокращение или прекращение производства товаров; отказ от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками)).

Из анализа исследований указанных авторов можно сделать вывод, что практически все, помимо общественной опасности, выделяют такие основания, как относительная распространенность и неблагоприятная динамика конкретных деяний, невозможность борьбы с ними при помощи менее репрессивных, не уголовно-правовых мер, возможность системы уголовной юстиции и исторические традиции формирования уголовного запрета.

Рассмотрим вопрос обоснованности криминализации ограничения конкуренции, придерживаясь этих общепризнанных оснований криминализации деяния.

Общественная опасность. Определение общественной опасности деяния, по мнению Г. А. Злобина, есть тот исходный пункт движения познания, от которого оно должно отправляться при исследовании вопросов обоснованности криминализации ^{[23, с. 217]}. Общественная опасность деяний не является устойчивым понятием. Ее переоценка осуществляется постоянно под влиянием определенных отрицательных или положительных обстоятельств, объективно обуславливающих необходимость криминализации (или напротив, декриминализации) того или иного деяния ^{[25, с. 447]}.

Здесь считаем необходимым отметить следущее. По мнению большинства специалистов в области административной ответственности, административному правонарушению тоже присуща общественная опасность ^{[26, 27, 28]}. Поэтому, основанием криминализации в настоящее время, очевидно, следует считать не просто общественную опасность, а общественную опасность определенной (требующей криминализации) степени. Полагаем, что одним из основных критериев, определяющих такую степень общественной опасности, выступает социальная значимость объекта, на охрану которого направлены уголовно-правовые нормы. Учитывая, что добросовестная конкуренция и предотвращение монополизации – составные конституционной основы рыночной экономики, ценность конкурентных отношений, несомненно высока.

Конструируя диспозицию ч. 1 ст. 178 УК РФ, законодатель определяет деяние как заключение между хозяйствующими субъектами-конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля). Поэтому более детально остановимся на общественной опасности картельного соглашения.

Прежде всего, картели – это исключительно ущербоносные соглашения. На примере ущерба, причиненного только в результате сговоров на торгах, видно, что потери государства измеряются глобальными цифрами. Начальник отдела по борьбе с картелями ФАС России А. П. Тенишев оценил ущерб от картелей в сфере госзакупок на уровне 1,5–2% ВВП в год ^[29]. Если взять весь объем закупок, исчисляемый триллионами, можно представить, какой вред наносится национальной безопасности страны картельными сговорами.

В качестве яркого местного примера приведем результаты торгов по шести аукционам на сумму более 1,8 млрд руб. на выполнение работ по «содержанию автомобильной дороги М54 «Енисей» от Красноярска через Абакан и Кызыл до границы с Монголией. В результате сговора между участниками торги завершились снижением начальной цены контрактов (т.е. предложенной) всего на 0,5 %, что повлекло ущерб в размере более 700 млн руб. ^[30].

Некоторые авторы сопоставляют вред от картелей на торгах с последствиями «международных санкций» для российской экономики. При этом указывают на то, что «точный объем «выпадающей бюджетной экономии», учитывая высокую латентность картелей и то, что они зачастую сами влияют на формирование начальной (максимальной) цены контракта, еще предстоит определить» ^{[31, с. 58]}. Подчеркнем, мы указали сферу только торгов, а картельным сговорам могут быть подчинены все сферы экономической деятельности ^{[32, с. 30]}.

Антиконкурентные соглашения в целом признаются самым мощным ограничением свободного действия рыночных сил и «главным злом конкуренции», так как дезавуируют естественные рыночные регуляторы ^{[33, с. 59]}, рождают политическую олигархию ^[34]. Во многих странах картельное поведение приравнено к мошенничеству ^[35]. Соглашения, ограничивающие конкуренцию, являются важным фактором снижения эффективности использования ограниченных ресурсов, а также препятствуют экономическому развитию. Это связано, прежде всего, с тем, что результатом ограничивающих конкуренцию соглашений является повышение средних издержек для хозяйствующих субъектов на последующих стадиях технологических цепочек (это – оборотная сторона повышения цен на промежуточные товары), что сопровождается снижением фактического объема выпуска по сравнению с потенциально возможным, а также ведет к повышению цен конечной продукции ^{[36, с. 7]}.

Соглашение можно рассматривать как одно из наиболее серьезных нарушений конкурентного законодательства из-за существенного вреда, который они наносят потребителям и экономике в целом. В результате конкуренции потребитель всегда имеет выгоду, поскольку получает продукцию и услуги более высокого качества по более низкой цене. В случае, когда хозяйствующие субъекты договариваются и ограничивают конкуренцию, потребители неизменно терпят убытки.

Результат антиконкурентного соглашения – монополистическое положение, в силу которого между его участниками конкуренция устраняется. Данное положение для хозяйствующих субъектов взаимовыгодно и поэтому поддерживается всеми участниками соглашения, и имеет продолжительный характер. Соответственно, иные участники, не являющиеся сторонами такого соглашения, ограничены во входе на рынок.

При этом повышенный вред именно картельных соглашений заключается в следующем. Поскольку участники этого сговора хозяйствующие субъекты – конкуренты, то, объединяясь, они увеличивают свою «долю» на одном товарном рынке, тем самым получая рыночную власть. Чем больше доля хозяйствующих субъектов, находящихся в сговоре, тем больше их влияние на условия обращения товара на соответствующем рынке. А у хозяйствующих субъектов – участников картеля резко увеличивается (максимализируется) прибыль.

Именно картельное соглашение выступает своего рода защитным буфером, позволяющим предпринимателям – участникам картеля снизить издержки на конкурентную борьбу ^{[37, с. 18]}.

Стимулом к заключению таких соглашений выступает возможность устанавливать цены на более высоком уровне, чем он может быть достигнут благодаря конкуренции между покупателями и продавцами. Международный опыт показывает, что из-за картельных соглашений и согласованных действий цены в среднем повышаются на 30 %. Чем больше число рынков, где действуют участники соглашений, тем выше соответствующий рост цен ^{[38, с. 23]}. В случаях же, где цены занижаются (картельные соглашения, совершенные путем снижения цен на торгах), последствия связаны с оказанием услуг низкого качества, недоуплатой налогов (сборов), предусмотренных законодательством РФ, нарушением трудового законодательства и безопасности населения. Так, например, на рынке услуг охраны в результате демпинга на торгах не обеспечивается антитеррористическая защищенность социальных объектов, которые охраняются частными охранными организациями – участниками картеля.

Обладает ли достаточной для криминализации общественной опасностью ограничение конкуренции, повлекшее извлечение дохода в крупном размере?

Наличие такого дохода свидетельствует не только о масштабе противоправного деяния. Участники картеля, получая повышенный доход от сговора, не могут получить его иначе, как не причиняя дополнительный ущерб гражданам, организациям или государству, за счет которых необоснованно и «прирастает» доход сторон картельного соглашения. Не случайно определения дохода от картельных соглашений используется в зарубежных антимонопольных практиках, как один из способов определения ущерба. Такой способ определения ущерба (через получение дохода), очевидно, является и более доступным ^{[39, с. 135]}.

Вот почему включение такого альтернативного криминообразующего признака, как получение дохода в крупном размере обоснованно. В свете сказанного, понятие «крупный» применительно к размеру «дохода» законодатель мог бы определить так же, как и признак «крупный», применительно к ущербу (именно так он толкует крупный ущерб/крупный размер дохода применительно к преступлениям, предусмотренных частями 1 статей 171, 172 УК РФ). И тем более не оставляет сомнений обоснованность криминализации картельных соглашений, повлекших извлечение дохода в размере, пятикратнопревышающем (более 50 млн руб.) крупный размер ущерба (более 10 млн руб.).

Резюмируя изложенное, еще раз отметим, что картельное соглашение – общественно опасное деяние, а картельное соглашение, причинившее крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо повлекшее извлечение дохода в крупном размере, явно имеет высокую общественную опасность, и, соответственно, криминализация картеля обоснована.

Относительная распространенность и неблагоприятная динамика ограничения конкуренции. Проанализируем динамику нарушений, ответственность за которые предусмотрена ст. 178 УК РФ, за период действия ее в последней редакции: неоднократные изменения редакции статьи не позволяют определить динамику за продолжительный период. Однако сразу подчеркнем: дискуссионность признака распространённости нарушений заключается в том, что мы должны опираться на статистические данные, которые, конечно, отражают реальность не точно: ограничение конкуренции относится к латентным правонарушениям.

Динамика возбужденных дел за период действия ст. 178 в редакции Федерального закона от 08.03.2015 № 45-ФЗ следующая: 2015 – 1 дело, 2016 г. – 4 дела, 2017 г. – 9 дел ^[40].

Нельзя не отметить, что количество возбужденных дел существенно увеличилось по сравнению с периодом действия статьи в предыдущей редакции. Однако все материалы, проанализированные в рамках исследования, указывают на то, что выявляются преступные картельные соглашения исключительно в сфере проведения торгов. Эта тенденция прослеживается уже в течение действия несколько редакций ст. 178 УК РФ, и логично предположить, что органами следствия наработан определенный опыт квалификации подобного рода деяний. Тем не менее ни одного материала в суд направлено не было. Однако, как показало изучение материалов доследственных проверок и уголовных дел, последние не доходят до суда не из-за отсутствия состава преступления в действиях виновных, а из-за непонимания следователями антимонопольного законодательства (включая сущность картельного соглашения), либо неспособности дать правильную уголовно-правовую оценку его нарушениям.

Приведем несколько таких примеров.

Группа компаний в Удмуртской республике заключила устное соглашение, которое привело к поддержанию цены на торгах при проведении 280 аукционов в электронной форме. Доход, полученный участниками соглашения, составил 58 млн руб. Следователь отдела СЧ СУ МВД отказал в возбуждении дела по следующим основаниям: «сумма отдельных контрактов, которые по итогам аукционов заключали хозяйствующие субъекты, не превышает сумму, установленную диспозицией ст. 178 УК РФ. В материалах проверки не содержится достаточных сведений о наличии у руководителей хозяйствующих субъектов умысла на совершение продолжаемого во времени преступления 2014-2015 гг. и получение дохода в крупном размере. Кроме того, суммы доходов, полученных отдельными юридическими лицами по заключенным контрактам, не превышают 50 млн руб.»^[41].

Как видно, следствие не учло, что при определении крупных дохода или ущерба учитывается размер, полученный не одним виновным, а совокупный, полученный или причиненный всеми участниками соглашения.

Показательным является также постановление о прекращении уголовного дела в отношении руководителей ООО «Экосити» и ООО «Спецтранссити», заключивших ограничивающее конкуренцию соглашение на рынке по удалению и обработке твердых отходов ^[42]. Хозяйствующие субъекты договорились о разделе рынка, выразившемся в том, что одна компания заключала договоры с определенным кругом потребителей, отвечающих определенным признакам, а другая – с иным кругом потребителей.

Для доказывания раздела рынка в деле был проведен анализ перечня абонентов (клиентов), с которыми ООО «Спецтранссити» и ООО «Экосити» заключили договоры на оказание услуг по сбору и вывозу твердых бытовых и крупногабаритных отходов. Он показал, что подавляющее большинство клиентов ООО «Экосити» – хозяйствующие субъекты, осуществляющие деятельность, не связанную с оказанием услуг по управлению многоквартирными домами, и являющиеся плательщиками налога на добавленную стоимость, а клиенты ООО «Спецтранссити», напротив, являлись управляющими компаниями и товариществами собственников жилья, которые налог на добавленную стоимость не платят.

Следователь СУ УМВД по Новгородской области отказал в возбуждении уголовного дела, поскольку не установил прямой умысел руководства ООО «Экосити» и ООО «Спецтранссити» на ограничение конкуренции на товарном рынке. Кроме того, следователь указал: «Из показаний директоров хозяйствующих субъектов – конкурентов следует, что установление обоими обществами одинаковых тарифов на удаление твердых отходов никак не повлияло на стоимость тарифа организаций – конкурентов, в связи с тем, что указанным организациям не принадлежит доминирующее положение на товарном рынке. Соответственно конкуренция на товарном рынке ООО «Экосити» и ООО «Спецтранссити» ограничена не была, так как в данном случае ограничение конкуренции должно выражаться в корреляции тарифов субъектов – конкурентов относительно тарифов вышеуказанных организаций» ^[42].

Из содержания этого документа следует, что следователь доказывает отсутствие ограничения конкуренции путем опроса конкурентов, а не требуемым экономическим анализом товарного рынка. Кроме того, следователь вопреки законодательству о защите конкуренции ищет у сторон картеля доминирующее положение.

Как видим, только усовершенствование уголовного законодательства не даст желаемого результата. Мы поддерживаем С. В. Максимова и К. А. Утарова в том, что «ключ к решению проблемы низкой эффективности борьбы с антиконкурентными преступлениями лежит не только в сфере уголовного законодательства, но и в сфере уголовного процесса, оперативно-розыскной деятельности и криминологической профилактики, т. е. всего комплекса средств уголовной политики» ^{[12, с.20]}.

Исходя из анализа возбужденных дел по ст. 178 УК РФ в период 2015-2017 гг., возникает вопрос: обоснована ли криминализация указанных деяний, учитывая небольшой удельный вес этих преступлений?

Ответ на этот вопрос может быть только положительным.

Прежде всего, трудно назвать определенное число совершенных противоправных деяний, которое «свидетельствовало» бы о необходимости криминализации. В Уголовном кодексе есть статьи, предусматривающие ответственность за преступления, которые совершаются крайне редко, но тем не менее статьи сохраняются. Оспаривать криминализацию деяний отсутствием распространенности их совершения нельзя.

Так, П. С. Дагель справедливо считал, что криминализация таких деяний возможна и необходима, как гарантия соблюдения соответствующих прав граждан ^{[23, с. 256]}. Малое количество дел в судах, отмечает Е. В. Епифанова, не может выступать причиной их декриминализации, потому что уголовный закон призван не только пресекать преступления, но и предупреждать их ^{[43, с. 26]}. Более того, как указывает А. М. Субботин, установление количественных характеристик крупного ущерба, крупного размера, дохода в крупном размере способствуют повышению эффективности борьбы с преступлениями в сфере потребительского рынка и, следовательно, укреплению экономической безопасности государства ^[44].

Статья 178 УК РФ является действующей, благодаря ей обеспечивается охрана отношений добросовестной конкуренции и гарантируется соблюдение одного из основных конституционных принципов – единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств, поддержки конкуренции, свободы экономической деятельности ^[45].

Несмотря на небольшой удельный вес уголовных дел, возбужденных в связи с ограничением конкуренции, статистика антимонопольных и административных дел о картелях свидетельствует, что их немало.

Приведем данные с момента появления понятия картельных соглашений в регулятивном законодательстве (Федеральный закон от 06.12.2011 № 401-ФЗ внес изменения в ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции», дифференцировав виды соглашений и выделив такое соглашение, как картель (ч. 1 ст. 11 ЗоЗК)).

В 2012 г. ФАС России, а также ее территориальными органами принято 75 решений по картелям по ч. 1 ст. 11 ЗоЗК, в 2013 – 148; в 2014 – 173; в 2015 – 219; в 2016 – 262, в 2017 – 378; в первом полугодии 2018 г. – 104 ^[46]. Таким образом, картельные соглашения есть, и они выявляются. Другое дело, что определение крупного дохода (или крупного ущерба) не является обязанностью антимонопольного органа, и, поэтому, участники картеля привлекаются к административной ответственности, основанием которой является само картельное соглашение. Редкие материалы передаются в правоохранительные органы.

В связи с изложенным отрицать относительную распространенность и неблагоприятную динамику ограничения конкуренции нельзя.

Следующее основание уголовно-правового запрета – это невозможность борьбы с нарушением при помощи менее репрессивных, не уголовно-правовых мер.

Среди мер борьбы с картелями есть административная ответственность и взыскание ущерба от действия картеля в гражданско-правовом порядке.

Проанализируем действенность каждой меры.

За картельные соглашения предусмотрена административная ответственность в виде штрафа на должностных лиц в размере от 40 до 50 тыс. руб. или дисквалификации на срок от одного года до трех лет; на юридических лиц – от трех сотых до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителей от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителей на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее 100 тыс. руб. (ст. 14.32 КоАП).

Угроза указанного штрафа слабо сопоставима с имущественными выгодами, которые участники антиконкурентного соглашения намерены извлечь. И значит, административный штраф не обеспечивает цели административного наказания, а следовательно, за картель необходимо установление уголовной ответственности.

Поскольку от участия в картеле хозяйствующий субъект получает гиперприбыль, то штрафы не препятствуют ему стремиться к получению этой гиперприбыли. По данным С. Б. Авдашевой, штрафы за картельные сговоры равны 1/7 от полученной прибыли ^[47]. Таким образом, если возможный доход, получаемый при нарушении антимонопольного законодательства, существенно превышает возможные финансовые последствия административного штрафа, риск нарушения антимонопольного законодательства возрастает.

Поведение хозяйствующих субъектов, заключающих картельное соглашение, обуславливается мощной предпосылкой – так называемой «экономической памятью» о существовавшем ранее централизованном планировании и ценообразовании, а также стереотипом использования «административного ресурса» при решении хозяйственных вопросов ^{[48, с. 62]}. Сила указанной предпосылки, наличие иных благоприятных факторов для картелизации ^{[49, с. 75]}, сопутствующее желание получить гиперприбыль стимулирует участников картеля настолько, что угроза штрафа или дисквалификация – незначительный фактор борьбы с ними.

Как правильно указывают М. И. Исмаилов и В. Н. Юдин, «отсутствие реальной уголовной ответственности за картели зачастую влечет рецидив и совершенно не способствует общей и частной превенции этих правонарушений. Поэтому привлечение к уголовной ответственности участников картелей крайне важно» ^{[50, с. 46]}.

Кроме того, возможность применения мер гражданско-правовой ответственности за картельное соглашение, на наш взгляд, является скорее косвенной формой борьбы с картелями, чем сдерживающим фактором, не случайно данные меры именуют компенсаторно-восстановительными ^[51].

Ч. 3 ст. 37 ЗоЗК предусматривает возмещение убытков (включая упущенную выгоду), возмещение вреда, причиненного имуществу в результате нарушения антимонопольного законодательства. Указанная норма была внесена «третьим антимонопольным пакетом» ^[52] и направлена на развитие практики обращения граждан и хозяйствующих субъектов в суд с частными (или коллективными) исками в связи с нарушением антимонопольного законодательства. Отметим, что судебная практика взыскания убытков, причиненных непосредственно нарушением законодательства о защите конкуренции, постепенно формируется ^[53]. Однако, примеров взыскания ущерба, причиненного именно картельными соглашениями, нет.

С точки зрения возможностей системы уголовной юстиции, данные преступления поддаются обнаружению и регистрации, а лица, их совершившие, – установлению и воздействию на них пенитенциарными мерами. Многолетний зарубежный опыт неопровержимо подтверждает возможность выявления антиконкурентных соглашений. Успешный опыт раскрытия сложных дел о картелях есть и в России ^[54].

Так, ФАС России установила картель с участием 90 юридических лиц при проведении торгов на поставку вещевого имущества для нужд МВД России, ФСБ России и ФТС России ^[55]; раскрыла картель в отношении группы компаний на рынке поставки медоборудования и товаров медицинского назначения, ущерб от которого оценивается более чем в 2,5 млрд руб. ^[56]; привлекла к административной ответственности на общую сумму более 21 млн руб. компании, заключивших картельный сговор при проведении закупок по ремонту дорог ^[57] и др.

Учитывая незначительное количество уголовных дел о картелях, государство предпринимает меры для совершенствования системы привлечения к ответственности за них.

Так, в Стратегии развития конкуренции и антимонопольного регулирования (п. 2.5.1) определена цель «сформировать совместно с Верховным Судом Российской Федерации и МВД России единообразные подходы к проведению расследований правоохранительными органами и рассмотрению судами общей юрисдикции уголовных дел, возбужденных по статье 178 УК РФ, и применению правовых механизмов освобождения от уголовной ответственности лиц, содействовавших выявлению данных преступлений» ^[58]. Планируется принятие постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации по данным вопросам, а также законодательное определение порядка взаимодействия антимонопольных органов и органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, при расследовании картелей.

Правоохранительные и антимонопольные органы, в свою очередь, принимают меры по укреплению взаимодействия между надзорными, контролирующими и правоохранительными органами: разработан проект межведомственной программы мер по выявлению и пресечению деятельности картелей и иных антиконкурентных соглашений на 2018-2022 гг. ^[59]; на федеральном уровне и в ряде субъектов Российской Федерации успешно функционируют межведомственные рабочие группы, рассматривающие материалы доследственных проверок, вопросы организации взаимодействия правоохранительных и контролирующих органов по возмещению причиненного вреда и проведению совместных контрольных мероприятий ^[60].

Не вдаваясь в глубокий анализ системных причин, препятствующих ведомствам в раскрытии преступного ограничения конкуренции, хотелось бы сместить акцент в сторону увеличения возможностей системы уголовной юстиции путем наделения антимонопольных органов правом проводить оперативно-розыскные мероприятия. Дело в том, что антимонопольное законодательство – сложное, и для толкования многих норм требуется не только правовые знания, но и знания в сфере экономики. В настоящее время наиболее глубоко этими знаниями обладают сотрудники антимонопольных органов, однако они не обладают всеми полномочиями, необходимыми для эффективного раскрытия картелей. Передача лицам, применяющим антимонопольное законодательство, больших полномочий для выявления и пресечения картелей, будет способствовать раскрытию ограничения конкуренции правоохранительными органами.

Исторические традиции установления уголовной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства исследовали многие авторы.

Так, И. М. Гольдштейн указывал, что первые основы ответственности за заключение антиконкурентных соглашений были заложены еще на рубеже тысячелетий в Древнем Риме (вплоть до смертной казни) ^{[61, с. 55]}. Достаточно подробный анализ становления и развития антимонопольного законодательства (в том числе и иностранного) представлен в работах Е. В. Жукова ^[62], В. Т. Корниенко ^[63], К. М. Хутова ^[6], А. В. Денисовой ^[64], А. Ю. Кинева ^[65], И. В. Бацина ^[66] и других ученых. Из анализа их работ можно сделать вывод, что антиконкурентные действия, выраженные в том числе в соглашениях, исторически признавались противозаконными.

В российском дореволюционном праве уголовная ответственность за посягательство на конкуренцию впервые была установлена в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. ^{[65, с. 8]}. Как верно отмечает А. Ю. Кинев, в России уголовная ответственность за сговор производителей и (или) торговцев появилась на 45 лет раньше, чем в США (Акт Шермана принят в 1890 г.), что опровергает общепринятое мнение об американском происхождении уголовной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства. После революции уголовная ответственность за «искусственное повышение цен на товары путем сговора или стачки между торговцами или путем злостного невыпуска товара на рынок» была введена Декретом СНК об ответственности за нарушение декретов о натуральных налогах и обмене от 15 июля 1921 г. (отменен Постановлением ВЦИК, СНК РСФСР от 25.01.1928) ^{[67, с.100]}.

Переход России к рыночным отношениям вновь потребовал нормативного правового акта, защищающего конкуренцию, им стал Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. №948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». Этот закон, в свою очередь, потребовал уголовно-правовых мер обеспечения. Соответственно, в Уголовном кодексе РСФСР 1960 г. в 1993 г. появилась ст. 154³ «Незаконное повышение или поддержание цен», предусматривающая ответственность за незаконное повышение или понижение цен, совершенное в результате монополистической деятельности путем создания препятствий доступу на рынок другим хозяйствующим субъектам, либо изъятия товаров из обращения, либо сдерживания их от реализации, либо другого устранения от потребителей.

В новый УК – УК РФ 1996 г. была включена ст. 178 «Монополистические действия и ограничение конкуренции», в которой, как мы уже знаем, неоднократно изменялись и диспозиция и название статьи.

Итак, можно констатировать, что для ответственности за нарушение антимонопольного законодательства исторические предпосылки есть.

Резюмируя изложенное, отметим, что с точки зрения общественной опасности, учитывая относительную распространенность и неблагоприятную динамику, невозможность борьбы с ограничением конкуренции, причинившим крупный ущерб либо повлекшим извлечение дохода в крупном размере, при помощи менее репрессивных, не уголовно-правовых мер, а также принимая во внимание возможности уголовной юстиции и исторические традиции, криминализация картельных соглашений в настоящее время вполне обоснована.