Применение антидемпинговых мер при организации торгов для обеспечения государственных и муниципальных нужд

Применение антидемпинговых мер

при организации торгов для обеспечения государственных и муниципальных нужд

Повышение эффективности контрактной системы остается актуальным направлением работы для законодателя. С одной стороны, функционирование системы государственных закупок является ключевым фактором для нормальной жизнедеятельности государственных и муниципальных органов. С другой стороны, предоставление возможности представителям среднего и малого бизнеса быть контрагентом публично–правового образования служит дополнительным обстоятельством, способствующим повышению объемов предпринимательской деятельности хозяйствующих субъектов.

Однако участие в госзакупках недобросовестных поставщиков, а равно согласованные действия, запрещенные законодательством Российской Федерации, субъектов крупного бизнеса нивелируют все достоинства контрактной системы, тем самым снижая уровень конкуренции на рынке государственных закупок.

Для недопущения подобной ситуации законодателем предусмотрены антидемпинговые меры, речь о которых пойдет далее.

Цена – показатель объективный. Заказчик не может на прямую влиять на ценовые предложения участников торгов. Данное правило справедливо в условиях достаточной конкуренции и возможной вариативности выбора контрагента.

Как отмечает В. Симоненко, количество участников — это реальный показатель конкурентной борьбы в ходе проведения конкурентной закупочной процедуры. Количество поданных заявок прямо пропорционально оказывает влияние на экономическую эффективность закупки, как следствие, позволяет сэкономить бюджетные средства ^[1].

Конкуренция как основополагающий фактор функционирования контрактной системы обеспечивает равновесие между спросом и предложением, обеспечивая справедливую цену на товар (работу, услугу).

Легально закреплено, что конкуренция – это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке ^{[2, ст. 4]}.

Период между началом подготовки закупочной документации и публикации извещения о проведении закупки занимает довольно длительный промежуток времени. В условиях нестабильности экономики страны и влияния внешних факторов, цены на закупаемые товары, работы и услуги могут разительно отличаться как в сторону увеличения, так и ее уменьшения.

В первой ситуации поставщик будет принимать участие в закупке в силу низкого порога возможного снижения максимальной (начальной) цены контракта, либо вовсе по причине несоответствия ценовому условию.

Во втором случае значительное снижение цены может быть воспринято как демпинг, но причиной тому может служить то, что начальная (максимальная) цена заметно превышает текущую рыночную (следствие изменения рыночной цены или ошибки в расчетах заказчика).

Сама процедура обоснования закупки, в том числе и цены, носит спорный характер. Ее цель – установление количественного и стоимостного выражения товара, работы или услуги в соответствии с действующими рыночными ценами, ограничиваясь перечнями, установленными Правительством Российской Федерации. Например, для руководителей или заместителей руководителя федерального государственного органа различного уровня максимальная стоимость автомобиля ограничена 2.5 млн. рублей ^[3].

В. И. Костюкова и А. Н. Бобрышев в своем исследовании отмечают, что следствием неправильного определения начальной цены контракта, в данном случае ее занижения, может стать невозможность проведения закупки (на наш взгляд по причине отсутствия экономической выгоды для участников-предпринимателей) либо заказчик получит товары худшего качества ^{[4, с. 5 – 6]}.

Возвращаясь к процедуре проведения аукциона, можно отметить, что, с одной стороны, государство заинтересовано минимизации затрат и сохранении бюджета, с другой стороны, когда участником предлагается необоснованно низкая цена, возникает закономерный вопрос о возможности исполнения своих обязательств таким поставщиком.

Подобное явление получило название «демпинг». Как отмечают В. В. Гончаров и В. Е. Винокурова, «в рамках государственного заказа следует понимать демпинг как продажу товаров, выполнение работ, оказание услуг по ценам, которые значительно ниже рыночного уровня цен, сложившихся на рынке, по так называемым сверхнизким ценам, которые ниже их себестоимости» ^{[5, с. 16]}.

Причина обозначенной проблемы кроется в юридической конструкции голландского аукциона, применяемого в госзакупках ^{[6, с. 698]}. В отличие от аукциона на повышение, указанная конкурентная процедура не предусматривает минимальную цену контракта, которая бы обеспечивала безубыточность проводимой закупки (для поставщика).

Анализируя подобную ситуацию, В. А. Болдырев высказал следующее мнение: «Хотя участники торгов предлагают заказчику оптимальную, с их точки зрения, цену и в среднем оценивают свои возможности и ситуацию правильно, оказывается, что победитель, как правило, получает заказ (заключает контракт, договор) по цене ниже экономически оправданной. Расчет условных вероятностей в такой математической модели однозначно показывает, что, как правило, побеждает тот участник торгов, который переоценил свои возможности» ^{[7, 323 – 324]}.

К. В. Кузнецов пришел к выводу, что само по себе явление демпинга может и не наносить ущерб государству. Данное явление может быть вызвано частичной компенсацией простоя имеющихся у поставщика ресурсов (кадров, техники, оборудования, помещений и др.); срочной потребностью в финансовых ресурсах; необходимостью получить средства для выплаты кредитов условиях отсутствия иных заказов; наработкой формальной квалификации в целях доступа в дальнейшем к участию в борьбе за более выгодные заказы (при выборе поставщика для исполнения которых установлены требования по опыту работы или такой опыт является одним из критериев оценки заявок); необходимостью ликвидации остатков (сезонной продукции) ^[8].

Исходя из анализа правоприменительной практики Федеральной антимонопольной службы России (далее ФАС России), можно заключить, что участники конкурентных процедур часто используют демпинг как форму недобросовестной конкуренции. Например, при закупке строительных материалов снижение цены одним из участников составило сорок пять процентов ^[9], в другом случае по контракту на вывоз бытовых отходов – пятьдесят девять ^[10], а по результатам проверки Крымского УФАС России был выявлен демпинг при закупке лекарственных препаратов аж в девяносто шесть процентов ^[11].

Значительное снижение цены контракта является убыточным для предприятия поставщика, из чего можно сделать вывод, что результатом таких торгов будет являться существенное снижение качества предоставляемых товаров, выполняемых работ и услуг, невозможность выполнения взятых на себя обязательств вовсе.

Несомненно, заказчику необходим механизм защиты от подобных действий поставщиков. В Федеральном законе от 5 апреля 2013 г. № 44 – ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) в данной ситуации предусмотрено применение антидемпинговых мер ^[12]. Легальное определение данного понятия отсутствует в законодательстве в сфере госзакупок^[1]. По мнению правоприменителя это способ противодействия участия в электронных аукционах лиц, целью которых является демпинговое снижение цены при отсутствии реальной возможности исполнения работ, оказания услуг по контрактам ^[13].

Основываясь на содержании ст. 37 Закона о контрактной системе, применение антидемпинговых мер может быть выражено в виде обеспечительного платежа; информации, подтверждающей добросовестность поставщика; обоснования предложенной цены контракта ^{[14, ст. 37]}.

Использование антидемпинговых мер априори предусмотрено законом, то есть их применение обязательно в случае наступления юридического факта – необоснованного снижения начальной (максимальной) цены контракта победителем торгов ^[15].

Нельзя сказать, что подобные действия заказчика можно расценивать как меру оперативного воздействия. Как было отмечено ранее, наличие демпинга со стороны поставщика не является нарушением права. По смыслу закона антидемпинговые меры направлены на обеспечение добросовестного исполнения договора таким предпринимателем. Таким образом, можно судить о том, что указанные меры являются специальными способами обеспечения исполнения обязательств.

Подобную точку зрения можно встретить в трудах отечественных ученых. Так, Л. А. Петрова пришла к выводу, что антидемпинговые меры наравне с неустойкой, задатком, банковской гарантией в рамках процедуры госзакупки являются способами обеспечения государственного контракта ^{[16, с. 61]}.

Неоднозначность положений, закрепленных в ст. 37 Закона о контрактной системе, порождает совершение многочисленных нарушений как заказчиками, так и поставщиками.

На основе анализа открытых сведений официального сайта Единой информационной системы в сфере закупок можно судить о том, что нарушение указанных норм происходит уже на стадии публикации извещения. Например, заказчики не указывают информацию о необходимости обеспечения контракта либо не устанавливают размер обеспечения исполнения контракта ^[17]. ФАС России и судебные органы считают, что указание в документации повышенного размера обеспечения исполнения контракта является важной антидемпинговой мерой. Участники закупки должны знать о предстоящих последствиях в случае необоснованного снижения цены контракта. Более того необходимо указывать в аукционной документации в цифровом исчислении размер обеспечения ^[18].

Бывают случаи, когда заказчики устанавливают незаконные требования в части, касающейся антидемпинговых мер. Так, ЦХиСО УМВД России по Мурманской области одновременно установило требование об обеспечении исполнения контракта в размере десяти процентов от начальной (максимальной) цены контракта и о необходимости предоставления информации о добросовестности участника. Как отмечает суд, «законодателем установлены две альтернативные антидемпинговые меры: увеличение обеспечения исполнения контракта в полтора раза либо предоставление документов, подтверждающих добросовестность участника аукциона на дату подачи заявки, и, следовательно, для надлежащего исполнения требований Закона № 44 – ФЗ победителю аукциона достаточно выполнить одно из условий, указанных в части 2 статьи 37 данного закона, то есть предоставить заказчику либо обеспечение исполнения контракта, либо информацию, подтверждающую добросовестность победителя аукциона. Законом № 44 – ФЗ не предусмотрено обязанности одновременно исполнить оба условия» ^[19].

Основная масса нарушений законодательства, регулирующего применение антидемпинговых мер, совершается поставщиками. Как правило, последние отказываются от перечисления денежных средств для обеспечения исполнения контракта или не предоставляют необходимую информацию. К примеру, заявителю было отказано судом в удовлетворении иска о признании незаконным решения подразделения ФАС России, поскольку заказчику не было предоставлено обоснование предложенной низкой цены контракта (согласно п. 9 ст. 37 Закона о контрактной системе).

Более того, перечисленные действия квалифицируются как уклонение от заключения договора, в связи с чем в отношении поставщика, на основании положений ст.70 и ст. 104 Закона о контрактной системе, может быть направлен иск в суд, а также заявление в ФАС России о включении такого хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков ^[20].

Стоит отметить мнение суда о том, «что повышенный размер суммы обеспечения исполнения контракта законодатель предусмотрел как антидемпинговую меру, то есть как способ противодействия участия в электронных аукционах лиц, целью которых является демпинговое снижение цены при отсутствии реальной возможности исполнения работ, оказания услуг по контрактам» ^[21].

Статистика независимого негосударственного исследовательского аналитического центра «Национальный рейтинг прозрачности закупок» наглядно показывает наличие большого количества случаев, когда поставщики, победившие на торгах, впоследствии не исполняют свои обязательства ^[22]. Данное обстоятельство в целом свидетельствует либо о малом размере обеспечительного платежа, установленного законом, либо о неэффективности меры в целом.

Зарубежная практика предлагает механизмы защиты от подобных действий недобросовестных участников.

В Северной Каролине при размещении госзаказов на значительные суммы устанавливается требование о предварительной апробации поставляемых товаров, работ и услуг. Возможность тестового использования товара, работы или услуги исключит ситуацию, когда государственный заказчик получает «кота в мешке».

В Филадельфии программа FastFWD позволяет субъектам малого и среднего предпринимательства наравне конкурировать с крупными монополистами, ставя во главу критерия оценки не цену, а качество и креативность предложения ^[23].

Так же в Соединенных Штатах Америки действует федеральная программа Smart Procure (умные закупки). Данная система отслеживает среднерыночную стоимость по аналогичному заказу, будь то товар, работа или услуга. В случае необоснованно низкой или высокой цены будет предложен иной наиболее рациональный вариант. Также в ней представлена база данных надежных, проверенных поставщиков, добросовестно исполняющих свои обязательства по заключенному контракту ^[24].

В практике проведения коммерческих аукционов, известно такое понятие как блиц–цена, под которой понимается цена, указываемая (опционально) организатором аукциона по отдельной позиции. По достижении этого уровня цены прекращается прием предложений по данной позиции ^[25]. Данное условие справедливо для аукционов на повышение.

Возможно, установление экономически обоснованной минимальной блиц–цены, по достижении которой торги прекращались, способствовало бы исключению случаев необоснованного снижения цены. Но в таком случае преимущество получали бы представители крупного бизнеса в силу их больших финансовых возможностей. Как решение заключение договора в равных долях на равных условиях со всеми участниками, соответствующими требованиям закона, могущими предложить такую цену.

Нельзя не учитывать ограничения, связанные с реализацией предложенного способа. Это связано с возможностью или невозможностью разделения объема заказа. К примеру, в ситуации, когда предметом договора является неделимая вещь (автомобиль), не представляется возможным определить принцип распределения поставки такой вещи.

Иной подход к обозначенной проблеме можно увидеть в практике организации государственных закупок в Германии. Г. Кашевская считает, что законодатель сделал основную ставку не на борьбу с демпингом, а на проверку возможности выполнения обязательств предпринимателем, сделавшим низкое ценовое предложение. В исследовании подчеркивается, что демпинг может и не нести негативных последствий для государственного заказчика ^[26].

Заимствование зарубежного положительного опыта и внедрение в систему государственных закупок новых способов должно сопровождаться глубоким осмыслением, исследованием и адаптацией с учетом российской правовой действительности, технических ресурсов, возможностей бюджета страны.

^[1] Определение «антидемпинговая мера» присутствует в п. 2 ст. 2 Федерального закона № 165-ФЗ от 8 августа 2003 «О специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мерах при импорте товаров», однако имеет иное содержание в сравнении с термином, рассматриваемым в настоящей статье.