Legal tech: cмарт-контракты сквозь призму современного частного права

Лукоянов Никита Викторович преподаватель, Московский государственный институт международных отношений (университет), Министерство иностранных дел России 119602, Россия, г. Москва, проспект Вернадского, 76 Lukoianov Nikita Viktorovich Lecturer at the Department of International Private and Civil Law of MGIMO 119602, Russia, g. Moscow, ul. Prospekt Vernadskogo, 76 nikitaluk.mimun@gmail.com Другие публикации этого автора

В разработанной и утвержденной Правительством Российской Федерации программе «Цифровая экономика» значительный массив реализуемых мероприятий относится к разработке соответствующего нормативного регулирования ^[1].

Одной из задач (первой по порядку выполнения) при создании методической основы для развития компетенций в области регулирования цифровой экономики является формирование программы обучения юристов в сфере цифровой экономики, которое планируется завершить во II квартале 2019 года.

Можно представить процесс цифровизации юридической профессии в разных преломлениях: Legal tech, с одной стороны, является инструментом эффективной организации и оптимизации работы юриста, с другой стороны, с учетом применения новых технических решений, которые основаны на достижениях в области искусственного интеллекта, потенциально может привести к устранению низкоквалифицированного юридического труда и удешевлению юридических услуг. Следует согласиться с Т.С. Никифоровой и К.М. Смирновой, авторами статьи «Оставят ли роботы юристов без работы?» в том, что следствием развития технологичности юридических услуг может стать повышение их доступности и востребованности бизнесом, а не сокращение количества юристов^[2]. Однако уже на данном этапе развития таких технологий, как искусственный интеллект – Artificial intelligence, большие данные – Big data, распределенный реестр – Blockchain, «умные договоры» – Smart contracts, мы – представители юридической профессии – должны исходить из утилитарных установок и, в связи с этим, попытаемся рассмотреть вопросы так называемых смарт-контрактов (буквально с английского «умные договоры») с точки зрения современного частного права.

Следует понимать, что смарт-контракт не является «творением», наделенным собственным сознанием (однако в смарт-контрактах могут использоваться разработки в области искусственного интеллекта). В данном случае с помощью образного эпитета создатели и разработчики этого термина хотят подчеркнуть и выделить автономность механизма исполнения договора от сторон его заключивших (или хотя бы одной из них). С этой точки зрения, идея автономного исполнения договора была реализована задолго до ее концептуализации.

Так, например, можно считать, что первый в мире автономный механизм был разработан в Александрии (египетской провинции Римской империи) во II веке до н.э.^[3] По крайней мере, более ранних упоминаний и описаний автоматических устройств для выполнения договорных условий науке пока не известно. Это был первый торговый автомат, созданный Героном Александрийским по заказу жрецов античного храма. Автоматическое устройство было предназначено для продажи порции святой воды. Прихожане при входе в храм останавливались напротив устройства, бросали в отверстие монету и получали порцию святой воды для ритуального омовения рук.

Одной из первых попыток создания автономных систем стала разработка первого автомата по продаже книг. В 1819 году Ричард Карлайл – английский издатель и борец за свободу слова и печати был признан виновным в публикации и продаже антицерковной книги «Века разума», оштрафован на 1000 фунтов и заключен в тюрьму на два года. После выхода из тюрьмы он задумался над способом продолжения борьбы с цензурой. В 1822 году им был придуман хитроумный ход: на крыльце своей книжной лавки Карлайл установил будку с прорезью, нишей и специальным диском. В прорезь нужно было бросить монету, а стрелку на диске повернуть к названию нужной книги, после чего покупка появлялась внутри ниши^[4].

Когда Карлайла вновь привлекли к суду, он отрицал свое участие в продаже книг и утверждал, что покупатели книг заключали договор не с ним, а напрямую с машиной.

В современном мире такие автоматические вендинговые машины являются обычным явлением и регламентированы действующими нормативными правовыми актами.

Таким образом, существующие автономные системы и механизмы исполнения договорных обязательств позволяет рассмотреть логически верное определение смарт-контракта с точки зрения информатики, чтобы затем перейти к выяснению правовой природы этого явления.

Первопроходцем в области компьютерных смарт-контрактов стал ученый в области информатики, криптографии и права Ник Сабо (Nick Szabo), который в 1994 году в работе “Smart Contracts” предположил, что многие виды условий договоров: обязательства, конфиденциальность, раскрытие информации, правовые титулы – можно реализовать в компьютерном оборудовании и программном обеспечении^[5], и сформулировал следующее определение: «Смарт-контракт – это компьютеризированный протокол транзакций, который выполняет условия договора» (англ. “A smart contract is a computerized transaction protocol that executes the terms of a contract”).

Приведенное определение требует пояснений, так как выражено техническими неюридическими терминами.

Слово «компьютеризированный» связано с компьютеризацией, то есть процессом внедрения и использования электронно-вычислительной техники во всех сферах жизни общества, который продолжил предшествующие процессы автоматизации и механизации. Компьютеризация является многомерным процессом и связана с объединением электронно-вычислительных машин в сети для хранения и передачи информации, которые в своей совокупности создают всемирную систему Интернет.

Протокол – это явление объектно-ориентированного программирования (методология программирования, при которой программа представляется в виде совокупности объектов, каждый из которых является представителем класса, а классы образуют внутреннюю иерархию). Протокол – это представленный в виде программного кода набор правил, сообщений, процедур и отчетов, регламентирующий взаимодействие между сопрягаемыми объектами, который задает единообразный способ обработки событий и ошибок при взаимодействии компьютеризированной системы с сигналами, поступающими в эту систему извне.

Протокол, не являясь самостоятельным объектом действительности (так же как формуляр договора, который начинает жить в момент заполнения и подписания), представляет собой часть системы наряду с пользовательскими интерфейсами, которые позволяют осуществлять ввод и вывод информации.

Под термином «транзакция» понимаются любые события, имеющие значение для исполняемого протокола, сигналы о которых поступают в систему. Аналогичными категориями в правой действительности могут выступать понятия «действие», «бездействие», «событие», «сделка». Однако представляется, что наиболее полным синонимом является понятие «юридический факт».

То есть, смарт-контракт является программным кодом, исполняемым в специальной компьютеризированной системе, который ведет учет юридических фактов и, тем самым, контролирует выполнение договорных обязательств.

В определенный момент смарт-контракт подтверждает выполнение условия договора и автоматически определяет, должно ли предоставление (или «consideration», то есть встречное удовлетворение в терминологии англо-американского права) перейти к одному из участников сделки. Данная обработка полученной смарт-контрактом информации названа в проекте изменений к ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации «автоматизированным исполнением обязательства»^[6]. Все время с момента активации смарт-контракт хранится и обрабатывается в децентрализованном реестре, что обеспечивает его надежность и не позволяет ни одной из сторон произвольно менять условия соглашения.

Таким образом, обобщенно, смарт-контракт является самоисполняющимся частноправовым соглашением, формализованным в виде компьютерного кода. Следует отметить, что такое соглашение имеет свои технические ограничения:

1) Смарт-контракты могут быть развернуты в системе децентрализованной и доверительной обработки и хранения информации, которая минимизирует человеческий фактор. Такой децентрализованной компьютеризированной системой является технология распределенного реестра блокчейн, впервые реализованного в 2008 году при запуске криптовалюты Биткойн (англ. Bitcoin). На данный момент количество криптовалют составляет более двух тысяч, следовательно, существует аналогичное количество распределенных реестров, которые ведут участники соответствующей компьютеризированной системы;

2) Не каждый распределенный реестр позволяет обрабатывать смарт-контракты (например, блокчейн Биткойна не предоставляет своим пользователям такой функциональности). К настоящему времени смарт-контракты могут быть реализованы в блокчейнах таких криптовалют, как Ethereum, NEO, Eos, BitShares, Waves и некоторые другие;

3) Условия договора должны иметь полное логическое и математическое описание, которое возможно представить в виде кода на языке программирования для соответствующей компьютеризированной среды;

4) На данный момент предоставлением (в терминологии континентального права) или встречным удовлетворением (в терминологии англо-саксонского права) по смарт-контракту могут являться криптовалюты и цифровые активы. Следует оговориться о возможности существования государственно-частных распределенных реестров. Так, в Швеции в 2017 году был реализован проект по использованию смарт-контрактов при заключении сделок на недвижимость. Участниками блокчейн системы, которая позволяет проводить сделки с недвижимостью физическим и юридическим лицам на вей территории Швеции, стали Государственный реестр недвижимости Швеции Lantmäteriet, крупнейшая телекоммуникационная компания Швеции Telia, два банка (Landshypotek bank, SBAB bank) и разработчик программного решения компания ChromaWay;

5) Для обеспечения защиты информации и идентификации стороны необходимо использовать метод ассиметричного шифрования (электронная подпись на основе открытых и закрытых ключей).

Представляется целесообразным сопоставить выявленное понятие смарт-контракта с определениями договора в романо-германской и англо-саксонской правовых системах.

В континентальной правовой семье под договором понимается соглашение, которое направлено на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей. Это обобщение можно сделать на основе анализа определений понятия договор во Франции («Договор есть соглашение между двумя или более лицами, направленное на создание, изменение, передачу или прекращение обязанностей» ^[7]), Нидерландах («Под договором понимается многосторонняя сделка, в соответствии с которой одна или несколько сторон принимают обязательства перед одной или несколькими другими сторонами» ^[8]), Испании («Договор существует с момента, когда одно или несколько лиц обязуются в отношении одного или нескольких других лиц дать что-либо или предоставить некоторую услугу» ^[9]) и Российской Федерации («Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей» ^[10]).

В системе общего права под договором понимается обещание или ряд обещаний, при нарушении которых предоставляется средство правовой защиты, или исполнение которого закон признает обязанностью (A promise or set of promises, for breach of which the law gives a remedy, or the performance of which the law in some way recognizes as a duty) ^[11].

Таким образом, смарт-контракт, как самоисполняющееся частноправовое соглашение, представленное в виде программного кода, соответствует определению договора и может быть вписан в стандартные классификации договоров.

В зависимости от условий, запрограммированных в смарт-контракте, он может быть:

· как консенсуальным, так и реальным (например, смарт-контракт купли-продажи цифровых токенов / смарт-контракт займа криптовалюты);

· как возмездным, так и безвозмездным (например, смарт-контракт дарения криптовалюты / смарт-контракт купли-продажи цифровых токенов);

· как двусторонним, так и многосторонним (смарт-контракт купли-продажи цифровых токенов / смарт-контракт по созданию децентрализованной автономной организации (Decentralized Autonomous Organization – DAO).

При этом смарт-контракт может быть только:

· письменным, так как фиксируется в среде распределенного реестра;

· заключаемым между отсутствующими (стороны акцептуют условия / подписывают смарт-контракт, используя открытые и закрытые ключи);

Зачастую, смарт-контракт представляет собой договор присоединения, так как одна сторона устанавливает условия, а вторая сторона не может их дополнить или изменить, а лишь подписывает договор в случае согласия с условиями договора.

Исходя из известных англо-саксонскому праву классификаций договоров смарт-контракт является простым (англ. simple), так как для совершения формального договора за печатью (англ. by deed) необходимо соблюдение торжественной формы и заверение специальными печатями лиц, и прямо выраженным (англ. express) договором, так как его условия должныбыть закреплены в программном коде до момента заключения смарт-контракта.

Существенным отличием смарт-контракта от договора на бумажном носителе является возможность его проверки и отладки до его акцепта сторонами. После написания программного кода, смарт-контракт может быть развернут в локальной сети разработчика, одной или обеих сторон смарт-контракта и протестирован для минимизации некорректного толкования системой входящих данных, сигналов. Вероятность ошибок и недопониманий снижается, однако не сводится к нулю. Самым известным случаем некорректной работы смарт-контракта является ситуация с децентрализованной организацией The DAO, основанной на блокчейне Ethereum. Проект привлек финансирование в размере порядка 165 миллионов долларов от заинтересованных участников и представлял собой автономный венчурный фонд, управляющийся программным кодом на основе голосования участников. Через месяц после запуска проекта один из участников воспользовался недостаточной проработанностью условий смарт-контракта и вывел из проекта более 60 миллионов долларов. Данная проблема привела к прекращению деятельности проекта и внесению изменений в работу криптовалюты Ethereum.

Стороны смарт-контракта принципиально не отличаются от сторон классического договорного обязательства (кредитора/кредиторов и должника/должников). Однако для использования смарт-контракта его необходимо подготовить: обратиться к программисту, владеющему определенным языком программирования, или написать код смарт-контракта самостоятельно или совместными усилиями сторон.

Таким образом, процесс подготовки смарт-контракта, в целом, схож с подготовкой традиционного договора: привлечение независимого консультанта, проведение переговоров для согласования текста договора, использование образцов кода, выложенных в свободный доступ на специальных ресурсах (например, крупнейший веб-сервис для хостинга IT-проектов и их совместной разработки GitHub) как аналог использования формуляров в современном торговом обороте.

После подготовки программного кода одна из сторон смарт-контракта становится инициатором размещения протокола в программной среде, где будет исполняться смарт-контракт, путем загрузки программного кода, подписанного открытым и закрытым ключами.

Вторая сторона акцептует условия смарт-контракта путем его подписания своими открытым и закрытым ключами.

Подписание смарт-контракта производится закрытым ключом, который доступен одному пользователю. Применение алгоритмов шифрования позволяет сформировать сообщение о присоединении, которое содержит сертификат закрытого ключа (открытый ключ), который доступен всем пользователям. Поэтому пользователи среды могут верифицировать, что смарт-контракт был подписан определенным лицом.

Рассмотренный механизм позволяет создать условия для подписания смарт-контракта идентифицированными сторонами, при этом среда децентрализованного реестра гарантирует целостность и неизменность программного кода смарт-контракта посредством криптографической защиты.

Содержание смарт-контракта также обладает определенной спецификой, которая объясняется строгой формализацией языков программирования, используемых для написания смарт-контрактов. Это приводит к тому, что условия договора в смарт-контракте должны быть выражены в условных конструкциях.

Многие стандартные условия могут быть структурированы таким образом, но не все. На данный момент программный код не может воспринять абстрактные правовые категории. Из этих посылок следуют три вывода:

1. Основа условий смарт-контрактов может быть выражена в конструкциях если-то (If-Then) (соответствуют гипотезе и диспозиции в структуре правовой нормы).

2. Существуют условия договоров, которые не могут быть изложены на языке программирования и, как следствие, не могут найти отражение в смарт-контракте. Примером такого условия являются абстрактные категории, например, разумный срок;

3. Есть условия договора, которые не требуют исполнения (преамбула, описание сторон, выбор применимого права), в связи с чем они не требуют выражения на языке программирования и могут вноситься в специальные блоки смарт-контрактов (аналогичные комментариям программного кода) и использоваться при толковании, выяснении воли сторон, разрешении споров.

Таким образом, содержание смарт-контракта хотя и не исчерпывается, но в значительной степени состоит из программного кода, защищенного шифрованием. Это, с одной стороны, позволяет поставить вопрос о возможном сведении в будущем права до простых алгоритмических построений (право – это код), а с другой – говорит о продолжении формирования lex electronica, его возможном преобразовании в lex cryptographia, то есть такое систему правового регулирования частно-правовых отношений в сети Интернет, которая сочетает в себе элементы шифрования для обеспечения их надежности и анонимности.

Вопрос содержания смарт-контракта тесно связан с его толкованием. Толкование традиционного договора применяется для того, чтобы восполнять его пробелы. Однако смарт-контракт в отличие от классического договора отличается повышенной степенью определенности, так как языки программирования, на которых излагаются условия смарт-контрактов, относятся к категории формальных языков, в связи с чем вероятность различного толкования содержания условий смарт-контракта исполнителем (компьютером) практически исключена. Это обусловливает отсутствие необходимости применения к нему традиционных средств толкования договора.

Так, любой судья, как основной правоприменитель, в странах романо-германского права будет стремиться выявить подлинную волю сторон и выяснить, достигнута ли цель заключения договора его исполнением. В этом случае возникает резонный вопрос: сможет ли сам судья понять и интерпретировать волю сторон, выраженную в коде? Это возвращает нас к необходимости формирования класса юристов, специализирующихся в аспектах развивающейся цифровой экономики.

В англо-американской правовой традиции суд не будет заниматься выяснением подлинной воли сторон, так как толкование осуществляется с использованием фикции понимания договора средним разумным лицом (англ. reasonable person) – как бы это разумное лицо повело бы себя в аналогичной ситуации, причем все слова, используемые в договоре, толкуются в их буквальном значении. В этой ситуации возникает аналогичный вопрос: каким образом среднее разумное лицо может разобраться в смарт-контракте? В связи с этим, общей тенденцией в деятельности государств будет являться повышение компьютерной (и в более широком смысле, цифровой) грамотности населения в общемировом масштабе.

Рассмотренные особенности смарт-контрактов позволяют говорить о том, что смарт-контракты, которые являются сочетанием протоколов, пользовательских интерфейсов и обязательств, выраженных в виде программного кода, предназначены для формализации и обеспечения надежности цифровых правоотношений. Они оказываются более функциональными, чем их бумажные предшественники. В то же время, смарт-контракты представляются стандартными частноправовыми договорами, основным отличием которых является их существование в компьютеризированной системе, в связи с чем можно сделать вывод о том, что смарт-контракт является особой формой выражения договора в специальной компьютеризированной системе, которая обеспечивает автономный механизм формального контроля и исполнения его условий. Смарт-контракты, безусловно, являются вызовом для современного юридического сознания, в связи с чем выяснение их места в системе современного и будущего частного права является актуальным для дальнейших исследований.