Некоторые вопросы использования электронных носителей информации при расследовании уголовных дел

Григорьев Виктор Николаевич доктор юридических наук профессор, кафедра уголовного права и процесса, Ульяновский государственный университет 432000, Россия, Ульяновская область, г. Ульяновск, ул. Льва Толстого, 42 Grigoryev Victor Nikolaevich Doctor of Law professor of the Department of Criminal Law and Procedure at Ulyanovsk State University 432000, Russia, Ul'yanovskaya oblast', g. Ul'yanovsk, ul. L'va Tolstogo, 42 grigorev.viktor@gmail.com

Максимов Олег Александрович кандидат юридических наук доцент, кафедра уголовного права и процесса, Ульяновский государственный университет 432000, Россия, Ульяновская область, г. Ульяновск, ул. Льва Толстого, 42 Maximov Oleg PhD in Law associate professor of the Department of Criminal Law and Process at Ulyanovsk State University Ulyanovsk State University Ульяновский государственный университет Motto "Classical choice" Type Public Established 1988 President Yuri Polyanskov Academic staff 1,254 Students 16,000 Address Russia, Ulyanovsk , Russia  Campus Urban Colours     Affiliations Moscow State University Website http://english.ulsu.ru Ulyanovsk State University  432000, Russia, Ul'yanovskaya oblast', g. Ul'yanovsk, ul. L'va Tolstogo, 42 o_maksimov@mail.ru Другие публикации этого автора

Стремительное развитие современных технологий, связанных с собиранием, обменом и хранением информации, находит свое отражении в правоприменительной деятельности. Уже с 2012 года УПК РФ предполагает особый режим производства следственных действий с электронными носителями информации. Несмотря на достаточно длительный срок существования, как и в правоприменительном, так и в научном сообществе эти положения не восприняты единообразно. Судебные решения, касающиеся допустимости доказательств, полученных в результате изъятия, осмотра и использования электронных устройств, настолько разнообразны, что их уже начали классифицировать исходя из степени игнорирования требований УПК РФ и способов объяснения незначительности этих требований ^[1]. Причем все эти разнообразные подходы находят поддержку в научной среде [2–4].

Огромную роль во всей этой неразберихе играет неопределенность понятия «электронные носители информации» в уголовном процессе. Применяемое на настоящем этапе положение подп. 3.1.9 ГОСТа 2.051-2013 «Единая система конструкторской документации. Электронные документы. Общие положения», где под электронным носителем понимается «материальный носитель, используемый для записи, хранения и воспроизведения информации, обрабатываемой с помощью средств вычислительной техники», порождает огромное количество вольных трактовок и, как следствие, необоснованные отказы в отнесении устройств к указанным источникам.

В качестве примера приведем одно уголовное дело. Ситуация возникла при обсуждении в ходе судебного заседания вопроса о допустимости использования в качестве доказательств двух телефонов IPhone 6 и IPhone 5S, изъятых в ходе обыска и выемки без соблюдения специальных норм, касающихся изъятия электронных носителей информации. Для доказывания в уголовном деле были использованы не сами телефоны, а содержащаяся в них информация — файлы с видео- и аудио- записями, фотографиями. В постановлении о производстве выемки указано, что телефон изымается, так как в нем содержится информация, имеющая значение для дела. В постановлении о производстве обыска — что обыск проводится в целях отыскания и изъятия, в том числе, и видеозаписи произошедшего. В доказывании по делу использовалась, причем с помощью вычислительной техники — процессора телефона, рабочей компьютерной станции следователя и др. — информация, имевшаяся на телефоне, а не свойства телефона, как предмета материального мира (вес, размеры, следы и т.д.).

По данному вопросу государственный обвинитель уверенно высказался, что «современные электронные носители представляют собой сложные устройства, и их толкование должно приводиться в национальных стандартах Российской Федерации, однако данные правовые акты могут стать правовыми нормативными актами только в определенных законом случаях. Кроме того, национальный стандарт — это документ, разработанный участниками работ по стандартизации, утвержденный федеральным органом исполнительной власти в данной сфере, в котором для всеобщего применения устанавливаются общие характеристики объекта стандартизации.

Сегодня только на уровне названных документов содержится общее и юридически неопределенное понятие электронного носителя информации, под которым понимается материальный носитель, используемый для записи, хранения и воспроизведения информации, обрабатываемой с помощью средств вычислительной техники.

Анализ вышеприведенного определения не позволяет выделить основные (отличительные) признаки рассматриваемого объекта. Таким образом, действующее законодательство не содержит определения «электронный носитель информации», следовательно, толкование данного понятия должно быть максимально обоснованно и сужено. Расширительное толкование данной категории, позволяющее относить к электронным носителям информации мобильный телефон, недопустимо. Наличия специальных знаний у следователя для изъятия данного предмета не требуется» ^{[5, т. 12, л.д. 207]}.

Суд в том же деле частично разделил приведенное высказывание, указав, что «сами телефоны и содержащаяся в них любая информация, в том числе видеозаписи и фотографии, не являются электронными носителями информации, то есть материальными носителями, используемыми для записи, хранения и воспроизведения информации, обрабатываемой с помощью средств вычислительной техники. Сотовые телефоны являются предметами бытового повседневного пользования, которые содержат в себе определенную информацию, для получения которой специальных познаний не требуется» ^{[5, т. 12, л.д. 212]}.

Думается, что такой ограничительный подход противоречит самому смыслу современного уголовного судопроизводства. Принцип презумпции невиновности (ч. 3 ст. 14 УПК РФ) предполагает толкование всех сомнений в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, в пользу обвиняемого. Согласно ч. 4 ст. 235 УПК РФ, «при рассмотрении ходатайства об исключении доказательства, заявленного стороной защиты на том основании, что доказательство было получено с нарушением требований настоящего Кодекса, бремя опровержения доводов, представленных стороной защиты, лежит на прокуроре». Таким образом, сторона обвинения должна доказывать неотносимость мобильного телефона к "электронным носителям информации", а в случае отсутствия таких доказательств, оснований для ограничительного толкования данного понятия нет и быть не может.

Однако, «применение логических презумпций — это издержки доказывания... чем их будет меньше, тем лучше» ^{[6, c. 98]}, поэтому следует полностью разделить мнение профессора Ю.В. Гаврилина о необходимости законодательного определения «электронного носителя информации» ^{[7, c. 48]}. При этом следует, на наш взгляд, с иных позиций подойти к его формированию в связи с тем, что попытки понять и использовать на практике технические критерии приводят, как мы видим в приведенном примере, к их произвольной интерпретации и подмене. Думается, что основным в содержании данного понятия должно быть не техническое описание, а указание на значимую для дела составляющую таких источников доказательств. Как совершенно верно отмечено П.С. Пастуховым, «при рассмотрении доказательственного значения электронной информации необходимо учитывать, что им являются не физические свойства материального носителя компьютерной информации, его состав, внешний вид, как это наличествует у вещественных доказательств, а содержание данной информации» ^{[8, c. 149]}.

Следует выделить некоторые специфические особенности сведений, получаемых в результате работы с указанными источниками доказательств, которые состоят в том, что:

— доказательственное значение имеют не физические или технические параметры носителя, а содержащаяся на нем электронная информация, зашифрованная кодом, либо факт ее нахождения на данном носителе;

— эта информация создана не в процессе расследования (раскрытия) уголовного дела, не является общедоступной;

— восприятие этой информации возможно только с применением специального устройства;

— современные технические возможности позволяют вносить изменения в содержание указанной информации, в том числе и без непосредственного воздействия на носитель;

— изменение информации, имеющейся на носителе, может быть осуществлено без отражений в виде материальных следов.

Указанные особенности сохранения и накопления информации, общие для всех видов электронных устройств, не позволяют согласиться с предлагаемой некоторыми исследователями дифференциацией электронных носителей информации исходя из их сложности, поэтому мнение Васюкова В.Ф. и Малышевой Н.А, о том, что «при изъятии самых обычных устройств или накопителей следователь может справиться самостоятельно на основе общих криминалистических знаний» ^{[9, c. 151]} не может быть нами разделено.

Следует отметить несомненные отличия электронных носителей информации от «традиционных» вещественных доказательств и иных документов, влекущие, к примеру, различные приемы и средства сохранения данной информации. Вещественные доказательства, как содержащие в качестве доказательственной информации следы материального мира, не подвержены возможности изменения этой информации без непосредственного воздействия на сам предмет. В их отношении для гарантирования достоверности вполне достаточно обычной упаковки, обеспечивающей отсутствие механического воздействия. В отношении электронных носителей информации такое утверждение как минимум самонадеянно. Поэтому криминалистические рекомендации по упаковке таких предметов уже сейчас содержат требования по применению специальных средств, исключающих на них дистанционное воздействие.

Иной документ, как и электронные носители информации, ценен прежде всего содержащейся в нем информацией. Однако в отличие от электронного носителя информации, содержащиеся в нем сведения не носят единичного характера, не связаны с конкретным предметом, находящемся при деле, и при утрате носителя могут быть восстановлены. В связи с этим, в отношении иных документов не применяются какие-либо специальные правила их изъятия, упаковки и хранения, что неприменимо в отношении электронных носителей информации.

Таким образом, следует задуматься о выделении электронных носителей информации в отдельный вид (источник) доказательства и определить его как «предмет, содержащий значимую для уголовного дела информацию, созданную не в процессе расследования (раскрытия) уголовного дела, восприятие которой невозможно без использования электронно-вычислительных средств». При таком подходе к указанным источникам доказательств будет правомерно отнесен весь спектр оборудования, используемого в современном информационном процессе и содержащего «незаменимую и уникальную» ^{[8, c. 151]} информацию, имеющую значение для дела.

Состязательные основы уголовного судопроизводства предполагают наличие обязательных сомнений в пригодности доказательств до тех пор, пока они не опровергнуты признанием факта их соответствия уголовно-процессуальной форме, конкретным выражением которой являются правила определения допустимости доказательств ^{[10, c. 44–53]}. Специфика, а также роль указанных устройств и информации в жизни современного человека позволяют говорить о необходимости достаточного гарантирования достоверности изымаемых сведений и их сохранности. Необходимость сохранения электронной информации в неизменном виде как при изъятии ее носителя, так и при ее извлечении и исследовании, указывает на необходимость особого режима работы с ней и с ее источником. Выработка таких правил допустимости будет ключевым моментом в практическом использовании электронной доказательственной информации. Закрепленный в УПК РФ порядок действий с указанными объектами содержит требования об использовании ряда необходимых приемов, однако его трудно назвать достаточным.

УПК РФ предполагает участие специалиста в производстве ряда следственных действий, в результате которых производится изъятие электронных носителей информации. Эта норма обусловливается, прежде всего, необходимостью гарантий с его стороны, как лица, обладающего специальными познаниями, в истинности, целостности и неизменности информации, содержащейся на изымаемом электронном носителе, однако не исчерпывается этим. Положение специалиста, как незаинтересованного лица, не находящегося на стороне обвинения (что следует из его законодательного определения (ст. 58 УПК РФ) ^{[11, c. 97]}, отнесения его к иным участникам уголовного судопроизводства (глава 8 УПК РФ), и оснований для его отвода, предусмотренных ст. 71 УПК РФ) является гарантией объективного и незаинтересованного применения специальных знаний в ходе уголовного судопроизводства. При этом, достаточно очевидным пробелом действующего законодательства, отмеченным исследователями ^{[12, 13]}, является существование возможности изъятия электронных носителей информации без участия специалиста, используя производство иных, кроме обыска и выемки, следственных действий, а именно осмотра. В связи с отсутствием различий в характеристиках электронной информации, хранящейся на носителях, изымаемых в ходе осмотра, выемки и обыска, гарантии достоверности содержимого электронных носителей информации должны быть одинаковы вне зависимости от выбранного стороной обвинения способа собирания доказательств.

Особое место специалист должен занимать при производстве осмотров, в результате которых с электронных носителей извлекается информация. Здесь только специалист может обеспечить истинность, целостность, полноту и неизменность извлекаемого массива сведений. Как совершенно справедливо отмечается исследователями, «при работе с электронными следами следователю стоит быть очень внимательным и аккуратным, чтобы исключить возможность потери, модификации информации либо внесения новых сведений в память устройства. Электронные носители – результат научного и технического прогресса, поэтому для работы с ними необходимо участие специалиста» ^{[8, c. 148-149]}. Таким образом, отсутствие специалиста при производстве изъятия электронных носителей информации и извлечении электронной информации не позволяет избавиться как от неустранимых сомнений в достоверности полученных доказательств — электронной информации, так и в отсутствии существенных нарушений прав лиц, вовлекаемых в судопроизводство при совершении этого действия.

Согласно ч. 1 ст. 170 УПК РФ, в случаях изъятия в ходе обыска или выемки электронных носителей информации, следственные действия производятся с участием не менее двух понятых, которые вызываются для удостоверения факта производства следственного действия, его хода и результатов. Указанное стремление законодателя гарантировать достоверность информации, получаемых на электронных носителях, вызывает полное понимание. Однако, как и в случае со специалистом, отсутствие требования о необходимости участия понятых при производстве осмотра, в ходе которого изымаются электронные носителя информации, не позволяет говорить о достаточном уровне обеспечения достоверности указанных доказательств.

То же самое следует сказать и о производстве следственных действий (осмотров), в результате которых с электронных носителей извлекаются сведения. Как правило, информация при этом перекодируется в общедоступную форму, что позволяет понятому удостоверить факт и процедуру извлечения этой информации, ее полноту и содержание. Опасность неконтролируемого производства такого действия прежде всего состоит в том, что при обнаружении, перекодировке и изъятии информации может произойти ее утрата, изменение или игнорирование информации, опровергающей версию следствия, Техническая фиксация (фотографирование, видеозапись), как имеющая фрагментарный характер, не в полной мере может служить обеспечению несомненности доказательств. Именно присутствие понятых в любых случаях проведения следственных действий с электронной информацией и их носителями может служить достаточной гарантией допустимости получаемых доказательств.

Достаточно полно в УПК РФ прописаны нормы, касающиеся возможности копирования по ходатайству заинтересованного лица информации с электронных носителей в момент ее изъятия и в ходе расследования уголовного дела (ч. 2.1. ст. 82, ч. 9.1 ст. 182, ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ). При этом необходимо отметить, что законодатель исключил из перечня следственных действий, при которых возможно такое копирование, осмотр, что не вызывает понимания и требует корректировки.

Особо актуальна возможность копирования информации бывает в двух случаях:

— отсутствие у лица изъятой информации препятствует нормальной деятельности лица, предприятия, организации, чей электронный носитель изымается;

— информация с носителя носит обвинительных характер в отношении лица, у которого изъят ее носитель, и это лицо, как непосредственный ее источник, заинтересован в получении копии этой информации, как возможной основы обвинения.

Следует отметить, что возможность копирования информации практически нивелируется положениями УПК РФ, позволяющими не допускать его, если, по мнению следователя, это может воспрепятствовать расследованию преступления. Профессор Ю.В. Гаврилин подчеркивает, что следственная ситуация, как правило, не располагает к предоставлению возможности копирования информации ^{[7, c. 49]}. Однако, исходя из состязательного характера уголовного судопроизводства РФ, лицо, у которого изымаются какие-либо предметы, используемые в качестве доказательства, должно обладать сведениями о них уже в момент их изъятия у него. Это последовательно прослеживается в нормах УПК РФ, касающихся изъятия «традиционных» вещественных доказательств в ходе следственных действий. Так, согласно частям 10, 14, 16 ст. 182 УПК РФ, изымаемые предметы предъявляются участникам следственного действия, в протоколе указываются все изымаемые предметы, документы и ценности с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков и по возможности стоимости, копия протокола вручается лицу, у которого производится изъятие. Соответственно, лицо, у которого изымаются материальные предметы, имеет право на безусловное (вне зависимости от возможности этим воспрепятствовать расследованию преступления) ознакомление с доступными визуальной фиксации признаками объекта следственного интереса и получение его вербальной копии. Ранее указанная специфика электронных носителей информации свидетельствует о том, что для них такими признаками является именно содержание информации, а не характеристики ее носителя. Таким образом, ограничение в копировании информации при изъятии ее носителя находится в противоречии с назначением уголовного судопроизводства и требует законодательного преодоления.

Таким образом, существующая в настоящее время практика обращения с указанными доказательствами неминуемо приводит к нарушениям прав граждан, вовлекаемых в уголовное судопроизводство, невозможности равноправного участия сторон в доказывании, препятствует реализации их активности в достижении их процессуальных целей. Все это говорит о необходимости комплексного теоретического исследования и законодательного вмешательства для установления единообразного, понятного и логичного порядка процессуальных действий с электронными носителями информации.