К вопросу об оперативном поиске в отсутствие сведений, предусмотренных подпунктом 1 пункта 2 части первой статьи 7 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»

Оперативный поиск как институт оперативно-розыскной деятельности (далее – ОРД) в юридической литературе ^[1-3] определяется как выявление лиц и фактов, представляющих оперативный интерес для органов внутренних дел путем проведения комплекса оперативно-розыскных, организационных и иных мероприятий, направленных на получение первичной информации об этих лицах и фактах, их проверку и принятие решения в целях предотвращения, раскрытия преступлений и розыска отдельных категорий лиц.

И, поскольку в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» ^[4] (далее – ФЗ «Об ОРД») данная категория не отражена буквально, то специалистами в области ОРД она отождествляется, с точки зрения обоснования ее правового происхождения, как правило, с установленными в статье 2 ФЗ «Об ОРД» задачами выявления и в определенной степени раскрытия преступлений, а также выявлением и установлением лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Задача розыска различных категорий лиц, вовлеченных в сферу ОРД, хотя и имеет сходство по значению в силу разных причин, но все же существенно отличается от поисковых мер, предпринимаемых оперативными аппаратами в отношении искомых лиц как объектов оперативного интереса. При оперативном поиске такие объекты обычно изначально неизвестны по своим установочным данным (очертаниям, приметам, возрасту и пр.), а при осуществлении розыска, наоборот, их установочные данные в достаточной мере известны.

В то же время, когда речь идет о поиске с приставкой «оперативный», то очевидно, что акцент делается прежде всего на осуществление его средствами и методами ОРД в отношении преступных деяний и лиц их допускающих. Почему мы так считаем? Прежде всего потому, что в принципе оперативный поиск как целенаправленная и осознанная человеческая деятельность может осуществляться и другими средствами и методами кроме ОРД, например, посредством использования криминалистических средств и методов, относимых к учению об одорологии (науке о запахах) или к учению о следах (трассологии) и других областей знаний человека, в том числе с использованием общефилософских законов и методов познания реальности окружающего мира.

Здесь как с методом личного сыска, присущим ОРД и определяемом как комплекс более простых способов собирания оперативно-розыскной информации (например, опрос, наведение справок, наблюдение, отождествление).

Однако, если разобраться, то личный сыск как метод ОРД на законодательном и подзаконном уровнях не установлен, но тем не менее воспринимаем специалистами в области ОРД как передовой и эффективный метод данной деятельности, и потому рекомендуемый к практическому применению оперативным составом ОВД, а также к обязательному введению его изучения с 2012 года в качестве отдельной темы по дисциплинам оперативно-розыскной специализации на преподающих их кафедрах образовательных организаций в системе Министерства внутренних дел Российской Федерации (далее – МВД России).

Однако в юридической литературе иногда возникают вопросы по поводу проведения оперативно-розыскных мероприятий (далее – ОРМ) в отношении лиц в условиях, когда их намерения искусно замаскированы, а уголовное дело не возбуждено. На этот вопрос Н. П. Яблоков фактически дает утвердительный ответ, отмечая, что в качестве одного из требований, предъявляемых к ОРД, выступает «необходимость выявления даже искусно замаскированных признаков организованной преступности» ^{[5, с. 46]}. По его мнению, органы, осуществляющие ОРД, вправе заниматься «разведкой», т.е. проводить предусмотренные ФЗ «Об ОРД» негласные ОРМ в целях обнаружения признаков подготавливаемых и совершаемых преступлений. Аналогично понимает смысл задачи ОРД А. Г. Маркушин, который также считает, что ОРД направлена на получение первичных (ранее не известных) сведений, имеющих только отдельные признаки преступлений. Он рассматривает ОРД как систему мероприятий по сбору, накоплению и систематизации первичной информации о лицах, явлениях, фактах, материальных объектах, представляющих оперативный интерес, которая, как правило, концентрируется в делах оперативного учета ^{[6, с. 130-131]}.

По мнению И. Ф. Гаскарова недостаточно четким и логичным является пункт 2 части первой ст. 7 ФЗ «Об ОРД», который, безусловно, требует определенной корректировки. Дело в том, что сведения, упоминаемые в данной норме, не могут появиться сами по себе. Здесь допускаются случаи поступления заявлений и сообщений о совершенных преступлениях. Однако, довольно значительная часть преступлений, носящих, как правило, латентный характер, выявляется работниками оперативных подразделений на основании широкого оперативного поиска, направленного на получение этих сведений. А получается, что оперативные работники, осуществляя этот поиск, как правило, проводят несложные с точки зрения организации и осуществления ОРМ без надлежащих на то оснований ^{[7, с. 10]}.

Мы, как и другие ученые, разделяем позиции Н. П. Яблокова и А. Г. Маркушина. Между тем, есть и иные, противоположные точки зрения на этот счет.

Так, например, А. И. Тесников в своей диссертации утверждает, что норма подпункта 1 пункта 2 части первой ст. 7 ФЗ «Об ОРД» не содержит пробела в законодательстве, а четко ограничивает полномочия оперативных подразделений, исключая возможность проведения ОРМ по их усмотрению в отношении любого лица без оснований к тому. По его мнению, следует признать недопустимым производство ОРМ с целью обнаружения признаков готовящегося, совершенного или совершаемого преступления, и что ОРД может быть в случае, когда в распоряжении органа внутренних дел уже появились сведения о подготовке или совершении преступления (пусть еще и недостаточно подтвержденные) ^{[8, с. 103-105]}.

В обоснование своих доводов А. И. Тесников приводит следующие аргументы. Исходя из приоритета норм международного права перед российским и, учитывая, что Российская Федерация является членом Совета Европы, на нее распространяется юрисдикция Европейского суда по правам человека. В своем решении от 09.09.1978 г. Европейский суд по правам человека, оценивая закон ФРГ «Об ограничении тайны переписки, телеграфных сообщений, телефонных переговоров», разъяснил: «…если наблюдение осуществляется исключительно для получения разведывательных данных и не связанно с конкретным подозрением в совершении преступления, оно не допустимо» ^{[8, с. 106]}.

Отвергая саму сущность ОРД как особой государственной правоохранительной деятельности, направленной прежде всего на установление скрытых, маскируемых криминальных деяний, в то же время А. И. Тесников не приводит каких-либо аргументов в пользу решения проблемы поиска сведений о признаках криминальных фактов и лиц к ним причастных в ходе ОРД. Фактически по его умозаключениям поиск отделен от ОРД на начальном этапе, а появляется только тогда, когда появятся вышеуказанные сведения. То есть начальный этап поиска олицетворяется с произволом, вседозволенностью в ОРД.

А между тем, сам ФЗ «Об ОРД» в части второй ст. 5 гласит о том, что не допускается осуществление ОРД для достижения целей и решения задач, не предусмотренных настоящим Федеральным законом. Следуя рассуждениям А. И. Тесникова, получается, что начальный поиск в ОРД направлен не на решение задач и достижение целей ОРД, а на какие-то иные неизвестные цели.

Профессор П. И. Иванов отмечает, что в ходе оперативного поиска проводится инициативный сбор первичной оперативно-розыскной информации о признаках преступной деятельности и причастных к ней лицах ^{[9, c. 51]}.

С этой точки зрения именно оперативные работники с помощью присущих им средств и методов ОРД осуществляют целенаправленный поиск информации, направленный на решение, прежде всего, оперативно-розыскных задач. При этом ОРМ могут и должны проводиться их субъектами инициативно, но без подстрекательства, склонения, побуждения в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий.

И такой поиск должен основываться на принципе наступательности (целеустремленности), быть активным.

Принцип наступательности (оперативности, целеустремленности) пронизывает ОРД. Так, пункт 1 ст. 14 ФЗ «Об ОРД» обязывает органы, уполномоченные на осуществление ОРД принимать в пределах своих полномочий все необходимые меры по защите конституционных прав и свобод человека и гражданина, собственности, а также по обеспечению безопасности общества и государства. Поэтому данный принцип обусловлен спецификой ОРД, ее динамизмом. Он обеспечивается оперативностью, непрерывностью, активностью и согласованностью действий субъектов ОРД.

Наступательность предполагает так же, как и в ходе оперативного поиска осуществление комплекса организационных мер, включающих информационно-аналитическую работу, планирование приобретения и расстановку субъектов ОРД, руководство ими, контроль, взаимодействие с другими оперативно-розыскными органами. Целеустремленность же состоит в том, что оперативные сотрудники и иные должностные лица при осуществлении ОРД обязаны в пределах своей компетенции проводить работу по предупреждению совершения преступлений, проявлять инициативу в их обнаружении, осуществлять документирование, предпринимать все предусмотренные законодательством в области ОРД действия для выявления и установления лиц, намеревающихся совершить, совершающих или совершивших преступление, с целью создания условий для последующего неотвратимого применения к ним мер, предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации, а также осуществлять оперативно-розыскную профилактику ^[10].

Поэтому принцип наступательности проявляется прежде всего в направленности ОРД на опережение действий криминально активных лиц.

В принципе наступательности отражена защитная функция ОРД, а также раскрывается ярко выраженная поисковая функция, предполагающая систематическое получение, обновление, анализ и оценку информации, предупреждающий характер данного самостоятельного вида юридической государственной деятельности ^{[11, с. 30-32]}.

С учетом этих обстоятельств оперативный поиск, осуществляемый в инициативном порядке и направленный, по смыслу положений пункта 1 ст. 14 ФЗ «Об ОРД», на принятие всех мер по установлению сведений о признаках преступных деяний и лиц к ним причастных, предполагает непрерывное накопление таких сведений, которые, как правило, систематизируются изначально вне дел оперативного учета. Так, например, пункт 9 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд предписывает субъектам ОРД при отсутствии дела оперативного учета помещать некоторые оперативно-служебные документы в номенклатурные (литерные) дела.

В свете сказанного, несомненный интерес для нас представляет такое направление современной ОРД, как оперативно-розыскное обеспечение собственной безопасности в системе МВД России. При этом, целью оперативно-розыскного обеспечения собственной безопасности в системе МВД России является выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений подготавливаемых, совершаемых и совершенных сотрудниками органов внутренних дел, федеральными государственными гражданскими служащими и работниками системы МВД России (далее – сотрудники ОВД), а также выявление, предупреждение и пресечение преступлений, создающих угрозы собственной безопасности.

Для достижения указанных целей подразделениями собственной безопасности органов внутренних дел Российской Федерации (далее – ПСБ) наряду с проведением ОРМ, установленными ст. 6 ФЗ «Об ОРД», осуществляется комплекс мер, определенных Концепцией обеспечения собственной безопасности в системе Министерства внутренних дел Российской Федерации. Примечательно, что в ходе оперативного поиска документирование первичной информации осуществляется не всегда, на что указали 22,0% от общего числа (150 чел.) опрошенных в 2015 г. сотрудников ПСБ, дислоцирующихся на территории 14 субъектов Российской Федерации Приволжского федерального округа. 19,3% не документируют первичную информацию. 51,3% анкетированных сообщили, что делают это всегда. 7,4% предпочли не высказываться по вопросу документирования первичной информации. Такая вариативность ответов свойственна рассматриваемому методу, поскольку субъект ОРМ сам определяет ценность и значимость получаемой информации, относимость ее к предмету поиска, перспективу проверки и реализации.

С учетом изложенного, полагаем, что деятельность ПСБ осуществляется в режиме постоянного инициативного поиска информации о лицах и фактах, представляющих оперативный интерес для устранения внешних и внутренних угроз собственной безопасности, определяемых как совокупности условий и факторов, создающих опасность для осуществления МВД России полномочий.

Иной бы характер деятельности ПСБ противоречил бы самой сущности собственной безопасности, которая в целом сравнима с концепцией сыскной превенции, предложенной профессором А. Ю. Шумиловым ^{[14, с. 137-139]}.

На наш взгляд, одновременное присутствие в деятельности ПСБ дискретного начала не меняет ее характера, но лишний раз указывает на специфичность их задач, для решения которых и осуществляется поиск оперативно-розыскной информации. Так, следует отметить, что одной из таких задач ПСБ является организация государственной защиты и обеспечение безопасности сотрудников ОВД и их близких.

В связи с этим, мы полагаем уместным привести мнение Д. С. Соколова, согласно которому государственная защита должна оказываться не по факту поступления заявлений, а по факту поступления угроз ^{[15, с. 28-38]}. Согласно его точки зрения, с которой нельзя не согласиться, угроза должна быть установлена органом, обеспечивающим безопасность, а государственная защита – обеспечена до наступления событий, связанных с реализацией этой угрозы.

Применительно к осуществлению мер безопасности в отношении сотрудников ОВД и их близких это означает, что работа ПСБ по выявлению угрозоносителей носит инициативно-поисковый характер. На решение этой задачи нацеливает п. 17.3. Концепции обеспечения собственной безопасности в системе Министерства внутренних дел Российской Федерации, согласно которому получение оперативной и иной информации об угрозах жизни, здоровью и имуществу сотрудников ОВД и их близких, осуществление ее проверки и принятие по ней решений в порядке, установленном законодательством является приоритетом в области организации государственной защиты.

Таким образом, мы считаем, что наряду с существующими основаниями проведения ОРМ, указанными в части первой ст. 7 ФЗ «Об ОРД» следует добавить еще одно: необходимость выявления сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших.

Кроме того, предлагаем устранить неточность формулировки в части второй ст. 7 ФЗ «Об ОРД», добавив после слова «собирать» фразу «путем проведения оперативно-розыскных мероприятий» и далее по тексту.