Формы правомерного поведения лица, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность среди соучастников преступления

Шкабин Геннадий Сергеевич доктор юридических наук Федеральное казенное учреждение Научно-исследовательский институт Федеральной службы исполнения наказания (ФКУ НИИ ФСИН России) главный научный сотрудник 117437, Россия, г. Москва, ул. Академика Волгина, 12 Shkabin Gennady Sergeevich Doctor of Law Chief Researcher, Research institute of the Federal Penitentiary Service of Russia, Moscow 117437, Russia, g. Moscow, ul. Akademika Volgina, 12 uprzn@ya.ru Другие публикации этого автора

Некоторые оперативно-разыскные мероприятия, прежде всего это оперативное внедрение и оперативный эксперимент, могут быть сопряжены с нахождением лиц, участвующих в их проведении, среди членов преступной группы (группы лиц, по предварительному сговору, организованной преступной группы или преступного сообщества). В таких случаях возникает вопрос об уголовно-правовой характеристике форм и пределов правомерного поведения указанных лиц.

Фактически во всех ситуациях, когда внедренное лицо причиняет вред объектам уголовно-правовой охраны совместно с членами любой из форм соучастия, такие действия могут характеризоваться признаками, внешне схожими с соучастием. Оно может действовать совместно и согласованно с другими лицами. О сходстве оперативного внедрения с соучастием в преступлении говорится и в теории оперативно-разыскной деятельности ^[2].

Конечно, желательно, чтобы представитель государства, находящийся в криминальной среде, вовсе не совершал никаких действий, имеющих внешнее сходство с соучастием в преступлении. Необходимо стремиться вообще не причинять вред правоохраняемым интересам. Однако такое лицо нередко оказывается в ситуациях, когда вынуждено совместно с другими членами преступной группы причинять вред охраняемым уголовным законам интересам. Подобное поведение, на наш взгляд, имеет только лишь внешне сходство с соучастием в преступлении ^{[1, 4, 14]}. В данных случаях участие в уголовно наказуемом деянии совершается при наличии собственных, тайных от других, социально значимых целей и в целом имеет общественно полезное значение. Критериями отграничения соучастия в преступлении от правомерного деяния лица, участвующего в негласном мероприятии, могут быть либо совместность участия (отсутствие совместности), либо его умышленный характер (отсутствие умысла как признака состава преступления). По этим причинам уголовная ответственность таких лиц исключается.

Все возможные формы поведения лица, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность в криминальной среде, имеющие уголовно-правовое значение, можно классифицировать, в зависимости от видов соучастников, с поведением которых имеется внешнее сходство. Мы считаем, что с точки зрения социальных интересов и позиций уголовного права, такое поведение может внешне совпадать с действиями исполнителя (соисполнителя) или пособника, как интеллектуального, так и физического. Наша точка зрения поддерживается и большинством из опрошенных экспертов (по специально разработанной анкете, в 2009-2017 гг., нами был проведен опрос 436 сотрудников правоохранительных органов, осуществляющих оперативно-разыскную деятельность и предварительное расследование, прокуроров и судей, а также педагогических и научных сотрудников юридических вузов, в шести субъектах Российской Федерации). Так 50 % из них посчитали, что внедренное в банду лицо может совершать действия, схожие с поведением исполнителя преступления. Еще больше респондентов – более 60 % (в сумме более 100 %, так как предусматривалась возможность более одного ответа на поставленный вопрос), допускают возможность действий, схожих с деянием пособника преступления. Примечательно, что приблизительно одинаковое число опрошенных высказались за возможность совершения внедренным лицом действий, схожих с поведением как подстрекателя к преступлению (примерно 22 %) так и организатора преступления (примерно 23 %).

О допустимости выполнения внедренным сотрудником роли исполнителя преступления говорил еще в конце 60-х годов ХХ в. А. Г. Лекарь ^{[6, с. 14-15]}. Это возможно, например, в случае выполнения задания руководителя преступной группы. Учитывая то, что лицо может осуществлять оперативно-разыскную деятельность в преступном сообществе, которое образует состав самостоятельного преступления или в организованной преступной группе, создание которой в некоторых случаях тоже признается оконченным преступлением, то особую важность приобретает вопрос об уголовно-правовой оценке участия такого лица в названных формированиях.

Термин «участие» в русском языке означает «сотрудничество, деятельность по совместному выполнению какого-нибудь общего дела» ^{[12, с. 1035]}. В данном случае имеются в виду действия, схожие с соучастием, поэтому необходимо соотнести понятие «участие» с понятием «соучастие».

Понятие «участие» традиционно рассматривается при анализе уголовно-правовых норм о бандитизме и организации преступного сообщества (преступной организации). Содержание некоторых составов преступлений, предусматривающих уголовную ответственность за участие в различных преступных формированиях (ч. 2 ст. 205.5, ч. 2 ст. 209, ч. 2 ст. 210 УК РФ и др.), позволяет предположить, что участник является самостоятельным видом соучастника, не предусмотренным Общей частью УК. Однако законодатель использует этот термин для описания объективной стороны деяния, совершенного именно исполнителем. Создается впечатление, что его роль заключается только в достижении договоренности с бандой, преступной организацией или сообществом быть их членом, так как более подробно действия не описываются. Аналогичная позиция высказывается и в юридической литературе. Так отдельные авторы приходят к выводу о том, что участие в банде заключается в выраженном устно или письменно согласии на вступление в банду ^{[7, с. 20]}.

На наш взгляд, такая точка зрения является ограниченной. Представляется, что в понятие «участие» включена объективная сторона пособника, содействие которого носит постоянный характер. Психическое отношение к совершаемому деянию у таких лиц состоит в осознании того, что они являются членами банды, преступной организации или сообщества ^{[3, с. 15-16]}.

Данные положения подтверждаются и разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ. Так, в постановлении от 17.01.1997 г. № 1 «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм» разъяснено, что «участие в банде представляет собой не только непосредственное участие в совершаемых ею нападениях, но и выполнение членами банды иных активных действий, направленных на ее финансирование, обеспечение оружием, транспортом, подыскание объектов для нападения и т. п.» ^[9].

В дальнейшем, в постановлении от 10.06.2010 г. № 12 «О судебной практике рассмотрения уголовных дел об организации преступного сообщества (преступной организации) или участии в нем (ней)», эта позиция была подтверждена ^[10]. Высший судебный орган страны указал на то, что под участием следует понимать вхождение в состав преступного сообщества (организации). Детально описаны и другие формы участия-вхождения. К ним относятся: разработка планов по подготовке к совершению одного или нескольких тяжких или особо тяжких преступлений; непосредственное совершение таких деяний; выполнение лицом функциональных обязанностей по обеспечению деятельности преступного сообщества; финансирование, снабжение информацией, ведение документации, подыскание жертв посягательств; установление контактов с должностными лицами государственных органов или лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческой или иной организации; создание условий для совершения преступлений.

По нашему мнению, внедренные лица могут осуществлять свое «участие» в форме действий, которые при менее организованной форме соучастия (например, группа лиц по предварительному сговору) внешне имели бы сходство с поведением физического или интеллектуального пособника: выполнять отдельные технические поручения, стоять в охране, в зависимости от своей роли принимать участие в обсуждении планов преступной деятельности, обеспечивать связь, питание, проживание членов преступной группы и осуществлять другие действия, связанные с ее функционированием и жизнеобеспечением. Иными словами, такая модель поведения состоит в совершении каких-либо деяний в интересах соответствующей группы или сообщества ^[13]. Не стоит забывать о том, что «участие» в преступной группе всегда определяется как членство лица в уже созданной преступной организации.

Однако, на наш взгляд, следует признать допустимым совершение лицом при проведении оперативного внедрения действий, схожих с преступлением, когда оно не является членом ни одной из форм, описанных в ст. 35 УК РФ. Это возможно, например, когда для достижения целей оперативного мероприятия необходимо войти в состав преступной группы и создать себе «реальный» образ человека, способного совершать или совершающего преступления. Наша позиция разделяется и более чем 80 % опрошенных экспертов, которые дали положительный ответ на вопрос о допустимости причинения вреда правоохраняемым интересам, лицом, внедренным в преступное сообщество, для создания себе образа «преступника». Подобные действия никакого соучастия образовывать не будут. Примером может служить совершение заранее не обещанного укрывательства ^{[5, с. 176]} или приобретения имущества, заведомо добытого преступным путем. Остальные респонденты посчитали, что такое поведение недопустимо (около 8 %) либо затруднились с ответом (около 12 %).

Вместе с тем, действия лица, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность, состоящие в посредственном исполнительстве, нельзя считать социально одобряемыми. Такое поведение практически всегда будет связано со склонением другого лица, не обладающего признаками субъекта преступления, к его совершению. Другими словами, речь идет о фактически подстрекательских действиях, которые в силу отсутствия (в уголовно-правовом смысле) подстрекаемого признаются совершенными исполнителем.

Роль лица, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность и выполняющего функции соисполнителя, может различаться в зависимости от характера и сложности объективной стороны состава преступления вообще и конкретного преступления, в частности. В принципе, по нашему мнению, он может полностью выполнить объективную сторону запрещенного деяния; либо какую-то часть действий, предусмотренных в диспозиции статьи Особенной части УК РФ; либо совершить действия, лежащие за рамками конкретного преступления, но которые органически вплетаются в ход его совершения и без которых невозможно или крайне сложно осуществить преступное посягательство. Подобные случаи получили отражение в опубликованной судебной практике.

Так, В., с целью похищения предпринимателей, для получения за их освобождение выкупа, решил создать преступную группу. Данная информация поступила к сотрудникам полиции, осуществляющим оперативно-разыскную деятельность. Было принято решение внедрить в формируемую преступную группу П. для пресечения предполагаемых преступлений. Последний принимал участие в разработке плана и подыскании средств совершения преступления. В день похищения одного из местных бизнесменов он совместно с другими членами группы участвовал в его захвате и перемещении. В дальнейшем виновные были задержаны, а потерпевший благополучно освобожден. Благодаря полученной в результате оперативно-разыскной деятельности информации все участники посягательства, кроме П., были привлечены к уголовной ответственности и осуждены ^[11].

Как видим, внедренное лицо, с внешней стороны, выполняло роль соисполнителя преступления. Однако, на стадии предварительного следствия оно, совершенно справедливо, не было привлечено к уголовной ответственности. Мы согласны с такой принципиальной позицией и считаем, что совершенные П. действия нельзя считать преступными.

Перейдем к рассмотрению пособничества, как одной из допустимых форм поведения лица при проведении оперативно-разыскного мероприятия. Роль пособника, состоящая в указаниях, советах, предоставлении информации, помогает уяснить имеющуюся обстановку и условия совершения преступления, чтобы выбрать наиболее рациональный его способ. Иначе говоря, лицо, участвующее в проведении оперативно-разыскного мероприятия, своими советами и информацией члену преступной группы передает ему знания и навыки, обусловленные ситуацией, целями и задачами оперативно-разыскного мероприятия.

Вместе с тем, действия оперативного сотрудника или конфидента ^[8] не должны соответствовать поведению организатора или руководителя преступления. С точки зрения права, в интересах общества и государства, не может быть признано допустимым внедрение в какую-либо социальную группу «организатора» преступления, чтобы в дальнейшем бороться с действиями такой группы. Вместе с тем нельзя исключить ситуации, когда такое лицо будет оказывать конфиденциальное сотрудничество органам, осуществляющим оперативно-разыскную деятельность. Например, в целях переориентирования группы на совершение другого, менее опасного преступления или ее дальнейшего расформирование и т.п. Такое поведение, по нашему мнению, не должно исключать уголовной ответственности, но может быть в дальнейшем учтено судом в качестве обстоятельства, смягчающего наказание.

Тем не менее, запрет на организаторские действия может быть исключен. Вероятность такового мала, но, тем не менее, существует. Речь идет о тех ситуациях, когда руководитель организованной группы или преступного сообщества дает указание члену такой группы или сообщества, являющемуся внедренным лицом, организовать совершение преступления или подыскать (склонить к совершению) его исполнителя или пособника.

Предположим, лидер банды приказывает участнику своей вооруженной группы, являющемуся в действительности лицом, участвующим в проведении оперативного внедрения, организовать угон автомобиля для использования его в нападении на банк. Такой участник также может подыскивать исполнителей, разрабатывать план, распределять роли, совершать иные действия по организации и руководству совершения деяния.

С одной стороны, исполнитель полученного задания будет являться организатором или руководителем самостоятельного преступления; с другой – такие действия фактически являются исполнением воли другого лица, обладающего в отношении члена группы или сообщества иерархическими, властными, «распорядительными» полномочиями. В таком случае по отношению к этому поручению такие лица, с точки зрения уголовного закона, являются исполнителями.

Данная позиция подтверждается и п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике рассмотрения уголовных дел об организации преступного сообщества (преступной организации) или участии в нем (ней)» ^[10]. Суд разъяснил, что «действия участника преступного сообщества (преступной организации), не являющегося исполнителем конкретного преступления, но в соответствии с распределением ролей в составе этого сообщества выполняющего функции организатора, подстрекателя либо пособника, подлежат квалификации независимо от его фактической роли в совершенном преступлении по соответствующей статье Уголовного кодекса Российской Федерации без ссылки на части 3, 4 и 5 статьи 33 УК РФ, а также по части 2 статьи 210 УК РФ». Несмотря на то, что в данной ситуации Пленум дает свои разъяснения относительно преступного сообщества, на наш взгляд, аналогичным образом следует квалифицировать подобные деяния и в составе организованной преступной группы.

Таким образом, действия внедренного лица в принципе могут выражаться в поведении организатора или руководителя конкретного преступления, подстрекателя либо посредственного исполнителя при условии, что они явились следствием исполнения поручения, указания или приказа руководителя организованной преступной группы либо преступного сообщества.

На наш взгляд, при осуществлении оперативно-разыскной деятельности, лицо не должно выполнять и роль подстрекателя. Содержание последнего состоит в склонении другого лица к совершению преступления путем уговоров, подкупа или угрозы. Подстрекательство может осуществляться и другими способами: просьбами, обещанием, обманом, убеждением, лестью, применением насилия, шантажом. В принципе приемы и методы или форма, используемые при формировании желания совершить преступление, значения не имеют, важен только конечный результат.

Подстрекательство к преступлению будет иметь место только лишь в отношении конкретного лица или группы лиц. Не адресованные конкретному человеку общие призывы противоправной деятельности не влекут уголовной ответственности. Кроме случаев, когда такие действия образуют состав преступления, предусмотренный Особенной частью УК РФ. В настоящее время таких составов пять: ст. 205.2 УК РФ («Публичные призывы к осуществлению террористической деятельности»); ст. 212 («Призывы к массовым беспорядкам»); ст. 280 («Публичные призывы к осуществлению экстремистской деятельности»); ст. 281.1 («Публичные призывы к осуществлению действий, направленных на нарушение территориальной целостности Российской Федерации»); ст. 354 УК РФ («Публичные призывы к развязыванию агрессивной войны»).

Представитель государства не может осознано возбуждать решимость или намерение совершить противоправные действия с целью дальнейшего привлечения виновных к уголовной ответственности. Такие действия являются провокацией преступления, которая, в соответствии со ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», запрещена. Однако из этого правила имеется маловероятное, но тем не менее возможное, исключение. Оно состоит в правомерности, склонения лиц, готовящихся или уже начавших совершать преступление к совершению других действий, которые повлекут менее тяжкие последствия.

Таким образом, по нашему мнению, следует признать правомерным совершение при проведении оперативно-разыскного мероприятия действий, схожих с поведением исполнителя, соисполнителя или пособника. Одновременно, необходимо учитывать очевидные противоречия целей и задач оперативно-разыскной деятельности и действий лиц, совершающих преступление. Поэтому лица, осуществляющие оперативно-разыскную деятельность за редким исключением, не должны выполнять роль посредственного исполнителя, подстрекателя, организатора или руководителя совершения преступления.