Феномен делокализации международного коммерческого арбитража

Правдина Арина Андреевна студент, Национальный исследовательский университет "Высшая школа экономики" 109028, Россия, г. Москва, Большой Трехсвятительский пер., 3 Pravdina Arina Andreevna Post-graduate student, National Research University “Higher School of Economics” 109028, Russia, Moscow, Bolshoy Trekhsvyatitelskiy Pereulok 3 pravdina.arin@yandex.ru

Процесс глобализации стирает привычные границы между государствами, возрастает объем международных торговых связей, а экономические отношения становятся истинно трансграничными и комплексными в своей основе. Защита таких отношений, без сомнения, тесно связана с их спецификой и сложностью, настоятельно требующих участия квалифицированных специалистов, а также неразрывно связана с конфиденциальностью. Транснациональный характер современных экономических отношений и споров, им сопутствующих, требует установления особых доверительных связей между сторонами – резидентами различных государств. Эти особенности при разрешении споров учитывает институт международного коммерческого арбитража, который становится все более популярным способом разрешения споров как для национальных, так и для иностранных участников рынка. Он позволяет сторонам, принадлежащим к различным национальным правопорядкам, самостоятельно назначить арбитров, в том числе зарубежных специалистов, обоюдно разрешить коллизионный вопрос и выбрать применимое право.

Участники отношений, являющихся предметом разбирательства в международном коммерческом арбитраже, свободны в выборе применимого к спору материального права, и зачастую они обращаются в международный арбитраж именно с целью применить право, отличное от национального. Однако связан ли международный коммерческий арбитраж национальным правопорядком, можно ли говорить об абсолютной делокализации международного коммерческого арбитража? Термин «делокализация арбитража» (delocalized arbitration) применительно к международному коммерческому арбитражу был выдвинут и обоснован Я. Полссоном в начале 80-х годов ХХ века. Примечательно, что в то время диапазон мнений ученых об оценке предложенного Я. Полссоном термина и его обоснования колебался от «полной поддержки» (fully supported) до «опасной ереси» (dangerous heresy) ^[1]. Э. Гайяр выделяет три самостоятельных философских концепции представлений о международном коммерческом арбитраже ^[2]. Первая концепция – теория монолокализации («mono­localization» theory) – уравнивает в арбитражной системе судью национального суда и арбитра и видит правопорядок государства места арбитражного разбирательства в качестве единственного источника власти. По мнению С.А. Курочкина, Э. Гайяр выделяет в данной концепции два направления – объективистское, осно­ванное на работах Френсиса Манна, и субъективистское, выразителем идей кото­рого он считает Жана-Франсуа Пудрэ ^[3].

Согласно второй теории, названной ученым «Вестфальской» («Westphalian» theory), арбитражное решение может быть признано в целом ряде стран лишь при соответствии его существующим в них условиям. Третья теория («transnational» theory) предусматривает рассмотрение совокупности государств как единого целого и, следовательно, образование единых правил для определения действительности арбитражных решений и соглашений. Последняя теория отражает концепцию транснационального арбитражного порядка, независимого от национальных правопорядков. По мнению С.А. Курочкина, в третьем, транснациональном, представлении Э. Гайяр также выделяет два направления – юснатурализм, развивающий идеи Рене Давида, и позитивизм, который он скромно соглашается связать со своим именем ^[4].

Право неотделимо от социальных процессов и с необходимостью реагирует на происходящие в обществе изменения, соответственно, изменяются и подходы правовой доктрины. Так, и три указанных подхода отражают развитие международного коммерческого арбитража в соответствии с общекультурным развитием общества и государства в различные периоды, причем первый подход можно противопоставить последнему как соответствующему современным стремлениям. Термин «монолокализация» содержит приставку «моно», которая сужает рамки арбитражного процесса и сводит его к правопорядку одного определенного государства, тем самым приравнивая арбитраж к национальным судам. Антонимом в данном случае должна служить приставка «поли», то есть множество правопорядков. Невозможность осуществления процесса одновременно на территории всех государств приводит к тому, что формируется новый правовой режим, основанный на множестве национальных правопорядков, поэтому к такому наднациональному правовому режиму можно применить термин «делокализация», так как он не привязан ни к одному национальному порядку. Таким образом, под делокализацией можно понимать формирование транснационального правового режима, не привязанного к национальным правопорядкам, но сформированного на их основе, иными словами, противоположное монолокализации стремление к абсолютно самостоятельному автономному режиму, поддерживаемое сегодня большинством участников международных экономических отношений.

Действительно ли в современных условиях международный коммерческий арбитраж опирается на независимый самостоятельный правовой режим, описанный выше? С философской точки зрения Я. Полссон понимал под идеей арбитража разрешение спора, носящее обязательный характер, принятое со спокойствием теми, кто испытывает на себе его последствия благодаря особому доверию избранным ими лицам, осуществившим такое разрешение. Идеал арбитража, по мнению Я. Полссона, состоит в согласовании свободы и права (The ideal of arbitration is freedom reconciled with law) ^[5]. Я. Полссон, исследуя идею арбитража, выделяет три модели понимания природы и места арбитража как способа разрешения споров, соответствующие имеющим место тенденциям в развитии института коммерческого арбитража – «территориальную» (territorial), «плюралистичную» (pluralistic) и «автономную» (autonomous).

На самом деле Я. Полссон выделяет четыре основных модели применительно к определению природы международного коммерческого арбитража: в качестве четвертой он указывает систему договорных положений, полностью независимую от национального правопорядка. По его мнению, четвертая модель, в конечном счете, сливается со второй ^[6]. Под «территориальной» моделью он понимает национальный характер арбитража и его однозначную зависимость от правопорядка места его проведения. «Плюралистичная» модель означает, что арбитраж признается двумя и более правопорядками. Под «автономной» моделью Я. Полссон имеет в виду автономный правопорядок, регулирующий арбитраж и признаваемый как таковой арбитрами и судьями. Он критикует идею арбитража как самостоятельного правопорядка, соответствующую «транснациональному» арбитражу Э. Гайара, и аргументирует идею «трехмерного» арбитража, сочетающего элементы национальных правопорядков и правил негосударственного регулирования, которые могут в определенных случаях пересекаться ^[7].

Две концепции арбитража («транснациональный» арбитраж Э. Гайара и «трехмерный» арбитраж Я. Полссона) формировались одновременно с развитием концепции универсализма Ф.К. фон Савиньи и lexmercatoria – системы наднациональных норм, регулирующих международные частные отношения, которая функционирует автономно от национальных правопорядков разных государств. Корреспондируя друг другу в вопросе существования наднациональных норм, вышеуказанные концепции, тем не менее, представляют собой разные формы взаимодействия международного коммерческого арбитража с национальными правопорядками и, соответственно, олицетворяют различный уровень контроля арбитража со стороны национальных судов. Концепция «транснационального» арбитража Э. Гайара предлагает наиболее либеральную систему контроля и, следовательно, большую независимость, что соответствует существующим на сегодняшний день тенденциям.

В этой связи необходимо сказать несколько слов о национальном судебном контроле как форме взаимодействия государственного суда и международного коммерческого арбитража. По мнению С.А. Курочкина, потребность в таком взаимодействии существует по целому ряду направлений. Прежде всего, это связано с необходимостью применения норм национального материального и процессуального права при разрешении споров международным коммерческим арбитражем. Вторым блоком стоит обозначить отношения, возникающие в связи с интеграцией арбитражных решений в национальный правопорядок. Одним из основных при построении системы взаимодействия международного коммерческого арбитража и национальных правопорядков является принцип невмешательства со стороны государственных судов (PrincipleofJudicialNon-InterferenceinInternationalArbitration) ^[8]. Говоря о либерализации системы судебного контроля, С.А. Курочкин анализирует вслед за У. Парком концепцию судебного пересмотра арбитражных решений по прин­ципу laissez-faire (laissez-faire judicial review).В соответствии с этой парадигмой государственные суды вмешиваются только для контроля основной процедур­ной справедливости арбитража, удостоверяясь в честности процедуры (отсут­ствие предвзятости, право быть заслушанным, равные возможности в защите своих прав) и соблюдении ограничений юрисдикции арбитража.

Таким образом, для того чтобы определить степень автономности и делокализации международного коммерческого арбитража, нужно изучить рамки соблюдения принципа «невмешательства государственных судов». Типовой закон ЮНСИТРАЛ 2010 года, являющийся частью lex mercatoria, в статье 5 предусматривает право национальных судов вмешиваться в процесс только в прямо предусмотренных случаях, в частности, при необходимости решения вопросов относительно юрисдикции арбитража, признания и приведения в исполнение обеспечительных мер, признания действительности арбитражного соглашения ^[9]. Так, в одном из дел, рассмотренных Высоким судом Сингапура, сторона заявила ходатайство в национальный суд об оформлении судебной повестки лицу для дачи его показаний, в то время как аналогичное ходатайство уже было отклонено единоличным арбитром в арбитражном процессе. Суд в этом деле отклонил ходатайство и посчитал, что сторона своими действиями нарушила правила арбитражного процесса.

В п. 56 судебного решения от 11 августа 2010 г. отмечено, что когда стороны коммерческого контракта выбрали арбитраж как способ разрешения своих споров, они в первую очередь должны обращаться к своим контрактным договоренностям, прежде чем стучаться в двери суда и просить судебного вмешательства ^[10]. Вмешательство суда в арбитражный процесс возможно только субсидиарно и может считаться неправомерным в случае, если сторона инициировавшая такое вмешательство, действовала в нарушение оговоренной процедуры и указаний арбитражного трибунала. Таким образом, закрепление определенного перечня вопросов, которые могут служить предметом рассмотрения национальным судом в арбитражном процессе, показывает стремление к ограничению вмешательства национальных судов и приданию арбитражному процессу большей автономности.

Вмешательство национальных судов в арбитражный процесс, в частности, представляющее собой право не признать действительность арбитражного решения, ограничено общепризнанными правилами. Доктрина resjudicata закрепляет окончательность и обязательность как судебного решения, так и обязательного в силу соглашения сторон арбитражного решения ^[11]. Делокализация международного коммерческого арбитража приводит к тому, что наряду с преюдициальным, неопровержимым и исключительным характером арбитражных решений решения национальных судов, следуя доктрине resjudicata, получают экстерриториальное действие ^[12]. Ассоциация международного права в соответствии с концепцией делокализации исходит из того, что преюдициальный, неопровержимый и исключительный характер решений может определяться не национальным, а транснациональным законодательством, применимым к международному коммерческому арбитражу. Тем не менее, определение окончательности арбитражных решений национальным законодательством само по себе не отрицает феномен делокализации арбитража.

Так или иначе, рассматривая вопрос относительности или абсолютности делокализации международного коммерческого арбитража на сегодняшний день, невозможно отрицать само существование этого феномена. Делокализация, или денационализация, международного коммерческого арбитража имеет в качестве основы общепризнанный принцип автономии воли сторон в выборе правовых и процессуальных норм, применимых к спору. Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г. в статьях 3-7 предусматривает право сторон назначать арбитров, устанавливать местонахождения арбитража, определять правила процедуры ^[13]. Закрепление принципа автономии воли сторон служит утверждению независимости правового режима международного коммерческого арбитража ^[14]. Такая автономия способствует развитию денационализированных юрисдикционных процедур и требует создания механизма защиты основ арбитражного процесса на национальном уровне. Тенденции развития арбитражного процессуального законодательства в различных странах с 2010 г. только доказывают усиление автономности правового режима международного коммерческого арбитража. В законодательство об арбитраже были внесены поправки в Испании, Австралии, Гонконге и других странах, во Франции была проведена реформа арбитражного законодательства ^[15]. При этом стоит отметить, что национальные и денациональный режимы тем самым не противопоставляются друг другу, а существуют гармонично, способствуя обоюдному развитию.

Так, Типовой закон ЮНСИТРАЛ был создан для его последующей имплементации в национальные правопорядки с целью их последующей гармонизации. Реформа арбитражных (третейских) судов в Российской Федерации, внесшая изменения в законодательство с 01 сентября 2016 г., обусловила отмену Федерального закона «О третейских судах в РФ» и введение в действие Федерального закона «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в РФ» от 29 декабря 2015 г. ^[16], основой которого, по словам заместителя Председателя МАК, арбитра МКАС при ТПП РФ А.И. Муранова, послужил Типовой закон ЮНСИТРАЛ ^[17]. Унификация правового регулирования международного коммерческого арбитража способствует, в том числе, и глобальной гармонизации национального арбитражного законодательства. На основе судебной и арбитражной практики, существующей в разных государствах, авторитетные международные организации вырабатывают правила и рекомендации, обладающие универсальной применимостью. Таким образом, глобальную тенденцию к делокализации международного коммерческого арбитража можно рассматривать как отражение увеличивающегося объема частных (негосударственных) источников регулирования.

Важную роль в становлении независимого от национальных правопорядков арбитража играют международные арбитражные суды институционального характера, организующие трансграничное третейское разбирательство коммерческих споров. К их числу относятся такие институциональные арбитражи, как Международный арбитражный суд при Международной торговой палате (ICC International Court of Arbitration) ^[18], Международный центр по разрешению споров при Американской арбитражной ассоциации (AAA International Centre for Dispute Resolution) ^[19], Лондонский международный арбитражный суд (London Court of International Arbitration) ^[20], Арбитражный институт при Стокгольмской торговой палате (Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce) ^[21] и целый ряд других. Данные институциональные арбитражи являются главными субъектами применения общепризнанных принципов и транснациональных норм, они разрабатывают процессуальные правила арбитражного разбирательства, которые носят компромиссный характер и опираются на ключевые процессуальные нормы различных правопорядков. Их задача, как и задача, стоящая перед международным коммерческим арбитражем, состоит в том, чтобы подняться в плоскость «над» спором и разрешить его, не ограничиваясь географическими или иными рамками.

Исследования правовой природы арбитража и идеи обращения сторон к арбитрам с целью разрешения определенного спора включают в предмет изучения и статус арбитров. Взгляд на вопрос делокализации международного коммерческого арбитража через призму концепции арбитра как частного лица, оказывающего сторонам возмездную услугу, подтверждает независимость международного арбитража от национальных правопорядков. Арбитражное соглашение между сторонами спора, определяющее порядок формирования арбитражного трибунала, позволяет выстроить между сторонами и арбитрами обособленную систему правоотношений, которая по своей природе не привязана ни к одному отдельному национальному правопорядку. Стороны посредством заключения арбитражного соглашения договорились передать спор на разрешение в арбитраж, договорились о применимом праве или о процедуре определения такового, ориентируясь при этом на транснациональные нормы. Статус арбитров, отражая статус международного коммерческого арбитража как самостоятельного института, имеет двоякую природу. С одной стороны, в теории процессуального права исследователи определяют арбитра как участника процесса – судью, а с другой стороны, – как сторону арбитражного договора. Такой подход применяется учеными и к оценке юридической природы арбитража: существуют как договорная, так и процессуальная концепции правовой природы арбитража, и последняя рассматривает арбитраж в качестве особой формы правосудия ^[22].

К арбитру в целях эффективного разрешения споров и ненарушения прав сторон и третьих лиц применяются условия независимости и беспристрастности, соответствующие механизмам соблюдения аналогичных требований к судьям ^[23]. Такие общепризнанные требования выработаны на основе сложившихся в национальных правопорядках правил, именно они обеспечивают соблюдение прав и свобод человека применительно к международному арбитражному разбирательству, проводимому на основе арбитражного договора. В соответствии со статьей 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. каждый имеет право на справедливое судебное разбирательство, суд должен быть независим и беспристрастен ^[24]. В случае, когда права сторон, вытекающие из основного договора, нарушены, и стороны в целях защиты своих прав обращаются в международный коммерческий арбитраж, нельзя пренебрегать механизмом такой защиты и применительно к самому арбитражу. По этой причине представляется невозможной абсолютная автономность международного коммерческого арбитража.

О влиянии отдельного национального правопорядка на международный коммерческий арбитраж можно говорить не только в рамках применимого арбитрами к спору материального и процессуального права, но также и на стадии вынесения решения. Некоторые арбитражные решения требуют признания национальными судами и определенную процедуру исполнения в отдельных государствах, в связи с чем наряду с вопросом компетенции национального суда следует обратить внимание и на концепцию арбитрабельности ^[25]. В контексте данной статьи интерес представляет не субъективная, а объективная арбитрабельность. Так, по мнению Л. Мистелиса, арбитрабельность относится к категории вопросов, где коллидирует договорная и юрисдикционная природа международного коммерческого арбитража. Речь идет об ответе на простой вопрос: какие виды споров могут быть переданы на рассмотрение в арбитраж, а какие нет. В то время как автономия воли сторон позволяет им передать любой спор на разрешение в арбитраж, национальное законодательство часто ограничивает круг таких споров. Именно этот феномен и называется объективной арбитрабельностью ^[26].

Соответствующую объективной арбитрабельности доктрину неарбитрабельности в американской юридической науке Г. Борн приводит как описывающую особый вид недействительности арбитражного соглашения ^[27]. Арбитражное соглашение является недействительным при пороке воли, принуждении, ошибке, при пороках формы. Национальный суд, решая вопрос об арбитрабельности спора, тем самым влияет и на финальный этап, а именно на признание и принудительное исполнение арбитражного решения. Такая компетенция национальных судов вписывается в концепцию делокализации международного коммерческого арбитража в рамках целей по соблюдению прав и свобод граждан и публичного интереса. Однако усмотрение национального суда в данном случае следует оценивать наравне с требованиями международного права, как, впрочем, и динамику делокализации арбитража, которая также будет формироваться под влиянием международного регулирования.

По мнению С.А. Курочкина, в этой связи с объективной арбитрабельностью в теории международного процессуального права выдвигается идея выведения регулирования арбитрабельности за рамки правовых систем государств. Так, Л. Мистелис и С. Брекулакис разъясняют многогранность концепции арбитрабельности и говорят о ее основах именно в международном праве, несмотря на ее национальное происхождение ^[28]. Тем не менее, стоит отметить, что определение категорий споров, относящихся к исключительной юрисдикции национальных судов, и выведение их из сферы международного коммерческого арбитража не влияют на феномен делокализации арбитража, а только позволяют сторонам ex ante исключить проблемы и неопределенности, которые могли бы возникнуть при постановке вопроса о признании и исполнении арбитражного решения в конкретном государстве. Например, именно с этой целью пункт 2 статьи 225.1 «Дела по корпоративным спорам» АПК РФ от 24 июля 2002 г. в ред. от 17 апреля 2017 г. ^[29] содержит перечень корпоративных споров, которые не могут быть переданы на рассмотрение международного коммерческого арбитража.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что развитие тенденции делокализации международного коммерческого арбитража приводит к формированию автономного транснационального правового режима его функционирования. Независимый характер международного коммерческого арбитража заложен в его природе наряду с принципом автономии воли сторон и договорным характером. Тем не менее, арбитраж не может быть абсолютно независимым от национальных правопорядков, прежде всего постольку, поскольку именно они лежат в основе его возникновения. Национальные суды должны иметь правомочия вмешаться в арбитражный процесс и решить вопросы, связанные с признанием действительным арбитражного соглашения или определением компетенции арбитража, признанием и исполнением арбитражного решения. Лишение судов таких правомочий приведет к невозможности для лиц, участвующих в арбитражном процессе, защищать свои права и свободы, а кроме того, к ущемлению позиции национальных судов по исполнению своей обязанности по защите публичных интересов. Построение наиболее либеральной системы контроля, четкое ограничение вопросов, разрешаемых национальными судами, позволит обеспечить необходимый баланс частных и публичных интересов в процессе делокализации международного коммерческого арбитража.