Особенности учетной системы бездокументарных ценных бумаг в германском праве

Безбородова Юлия Робертовна аспирант, Московский государственный институт международных отношений (университет) МИД России 119454, Россия, г. Москва, пр. Ленинский, 123 Bezborodov Julia Robertovna Post-graduate student, the department of Private International Law, Moscow State Institute of International Relations of the Ministry of Foreign Affairs of Russia; Legal consultant “Robert Bosch” LLC 119454, Russia, g. Moscow, pr. Leninskii, 123, kv. 492 juljapochta@mail.ru Другие публикации этого автора

В настоящее время проблема правового регулирования трансграничного обращения ценных бумаг и применимого в данной связи права не нашла единого универсального решения, в том числе, и на международном уровне (в качестве примера можно назвать попытки урегулировать данные вопросы в Гаагской конвенции «О праве, применимом к отдельным правам в отношении ценных бумаг, находящихся у посредника», Конвенции УНИДРУА «О материальных правилах, касающихся ценных бумаг, находящихся у посредника», а также иные законодательные инициативы стран Европейского Союза). Регулирование трансграничного обращения ценных бумаг в отдельных юрисдикциях неоднозначно и вызывает многочисленные дискуссии.

В России каждый год появляется все больше и больше исследований, посвященных данной тематике, однако взгляды российских правоведов на проблематику порой являются противоположными, а глубина анализа недостаточна. В данной связи представляется, что еще очень рано говорить о формировании единой детально проработанной правовой позиции в России по данному вопросу. Следовательно, изучение германского опыта функционирования учетной системы и оборота бездокументарных ценных бумаг будет представлять серьезный научный интерес для дальнейшего обсуждения и развития регулирования трансграничного обращения ценных бумаг в Российской Федерации.

1. Совместное право собственности на выпуск ценных бумаг как особенность германского права

Особенность германского правового регулирования рынка бездокументарных ценных бумаг (в частности, акций, частных и некоторых государственных облигаций и.т.п.) заключается в первую очередь в том, что большинство ценных бумаг находятся в обращении в форме глобальных сертификатов (сертификаты, удостоверяющий права на все ценные бумаги данного выпуска). В такой форме выпущено большинство ценных бумаг, кроме того, выпуск глобального сертификата обязателен для всех ценных бумаг выпущенных на территории ФРГ и обращающихся на германской фондовой бирже.

В связи с наличием единственного глобального сертификата депоненты/инвесторы, как правило, не являются единоличными владельцами права собственности на определенное количество ценных бумаг, а являются сособственниками пула таких ценных бумаг. Глобальный же сертификат, подтверждает в свою очередь факт выпуска ценных бумаг и считается находящимся на хранении у центрального депозитария (таким в Германии является компания Clearstream Banking AG).

Наконец, необходимо отметить, что посредник, с которым инвестор напрямую заключает договор о ведении счета, не осуществляет фактического распоряжения ценными бумагами, поскольку все операции происходят c участием центрального депозитария.

Система совместного владения выпуском ценных бумаг применяется в Германии с 1925 года и была нормативно закреплена Законом «О порядке хранения и приобретения ценных бумаг» в 1937 году (Depotgesetz, DepotG, далее также – «Закон»). Основными характеристиками такой концепции совместного владения являются следующие:

· Правовой титул на ценные бумаги – у депонента

Владельцы счетов (депоненты/инвесторы) являются сособственниками соответствующего пула родовых ценных бумаг, находящихся на хранении в центральном депозитарии. Размер их доли в данном пуле определяется согласно стоимости внесённого денежного вклада, либо согласно количеству ценных бумаг, соответствующему внесённой сумме (пар. 6(1) Закона «О порядке хранения и приобретения ценных бумаг»).

Такое право на долю в общем пуле определяется как право на вещь (право на ценную бумагу) со всеми вытекающими отсюда правовыми последствиями: ни центральный депозитарий, ни конкретные посредники, с которыми работают инвесторы, не приобретают правового титула на данные ценные бумаги. Таким титулом владеет исключительно конкретный владелец счета (депонент).

Кроме того, все права, вытекающие из права на бумагу - так называемые права из бумаги: право голосовать, участвовать в получении дивидендов и прочие, также принадлежат исключительно конкретному владельцу счета ^[1]. Посредники, не имея вещных прав на ценные бумаги, в силу своего правового положения предоставляют лишь различные административные услуги своим клиентам, такие как сбор дивидендов и процентов и другие. Указанные правомочия возникают у депозитария в силу договорных отношений между ним и депонентом.

Из англо-саксонской системы права нам известен институт трастового владения, характерной особенностью которого является разделение правомочий владения.

Классическая трастовая модель подразумевает, что лицо, установившее доверительную собственность, то есть выступающее как учредитель траста, передает другому лицу, именуемому доверительным собственником (трасти), имущество для управления в интересах обозначенного им одного или нескольких выгодоприобретателей, называемых бенефициарами. В классических отношениях доверительной собственности участвуют, таким образом, три стороны. Но участниками траста могут состоять и два лица в случае, когда учредитель назначает в качестве бенефициара или в качестве трасти самого себя. Специфика института доверительной собственности состоит в том, что право собственности в этом случае расщепляется: одна часть правомочий собственника, а именно управление и распоряжение выделенным имуществом, принадлежит одному лицу (доверительному собственнику), а другая часть правомочий — получение выгод от эксплуатации имущества, в том числе, получение доходов — другому лицу или лицам (одному или нескольким выгодоприобретателям, или бенефициарам).

Таким образом ясно, что в случае применения трастовой модели к депозитарным отношениям, трасти выступал бы в хозяйственном обороте в качестве собственника ценных бумаг, заключая с третьими лицами любые сделки и реализуя другие правомочия собственника с учетом ограничений, содержащихся в условиях траста или предусмотренных законом.

Однако в виду сложившихся особенностей германского законодательства, институт траста для регулирования отношений между депозитарием и инвестором не используется, разделения на юридическое и бенефициарное (трастовое) владение не происходит, а собственником ценных бумаг в Германии всегда остается инвестор.

Вывод об отсутствии бенефициарного владения особенно важен, поскольку в германском праве наряду с расчетной системой хранения ценных бумаг («Giroversammelverwahrung» или система GS), о которой в основном пойдет речь в настоящей статье, параллельно существует иная система так называемая «система внесения записи о зачислении ценных бумаг на счет» («Gutschrift in Wertpapierrechnung» или «система WR»). Данная система применима для тех ценных бумаг иностранных эмитентов, которые не попадают под действие Закона „О порядке хранения и приобретения ценных бумаг“, а следовательно, для них не применимы правила расчетной системы хранения ценных бумаг, которые будут описаны ниже.

В системе WR владельцы иностранных ценных бумаг, учитываемых у иностранных депозитариев (вне территории Германии), не обязаны передавать долю в праве общей собственности на пул ценных бумаг. Вместо это посредники передают правопреобретателю так называемую запись о зачислении ценных бумаг на счет, которая по своей сути является правом требования на получение таких ценных бумаг. Так, согласно пар. 22(1) Закона – если ценные бумаги согласно соглашению о ведении счета находятся и хранятся за границей, в таком случае, посредник обязан передать сертификат на такое количество акций лицу, в пользу которого посредник осуществляет хранение, по первому требованию такого лица. Запросить такой сертификат можно в любое время, при условии, что иностранное право предусматривает возможность передачи права собственности на ценные бумаги посредством передачи сертификата на отдельные ценные бумаги или посредник имеет полномочия на такую передачу.

Данная модель владения ценными бумагами имеет характерные черты описанной выше трастовой модели, что порождает многочисленные дискуссии в германском праве в данной связи. В основном такие дискуссии связаны с вопросом добросовестного приобретения, поскольку права, которые получает новый владелец ценных бумаг в системе WR отличаются от прав, которые бы у него возникли при приобретении таких ценных бумаг непосредственно в иностранной юрисдикции.

· Опосредованное владение происходит через цепочку депозитариев

Второй характерной чертой германского права со-собственности на пул ценных бумаг является тот факт, что не только центральный депозитарий, но также и все посредники в цепочке «владелец счета – центральный депозитарий» обладают правом владения пулом ценных бумаг. Отметим, что право владения у центрального депозитария не вызывает сомнений (в правоотношениях он, как правило, выступает как «фактический владелец» ценных бумаг), поскольку глобальный сертификат физически находится в центральном депозитарии. Однако германский законодатель считает также всех посредников в цепочке, а также владельца счета со-владельцами второй и третей степени, так называемыми «опосредованными владельцами». Юридически такие отношения оформляются через соглашение о ведении счета (между центральным депозитарием и первым посредником, конечным посредником и владельцем счета и пр.).

Это вызвано тем, что категория владения в германском праве шире, чем в российском, и состоит из традиционного смысла понятия «владение» (обладание вещью) – «unmittelbarer Besitz», а также, из известного еще римскому праву, опосредованного владения или держания – «mittelbarer Besitz».

В данной связи предоставление сертификата на ценные бумаги или иных подтверждающих документов любым посредником из цепочки является доказательством наличия такого опосредованного владения.

Сложившаяся и описанная выше германская система владения ценными бумагами породила ряд правовых проблем, создающих неопределенность для участников данной системы:

Ø Выделение ценных бумаг конкретного инвестора из совместного пула ценных бумаг

Первая проблема, возникшая в германском правоприменении относительно бездокументарных ценных бумаг, это проблема крайней затрудненности (а, чаще всего, невозможности) выделить определенное количество ценных бумаг, принадлежащих конкретному владельцу счета, из общего пула таких ценных бумаг. Следовательно, возникли риски правовой неопределенности конкретного владельца счета как опосредованного совладельца ценных бумаг, находящихся на хранении у центрального депозитария, если необходимо выделение такой доли.

Причина этого в том, что при опосредованном владении подразумевается, что у инвестора (конечного владельца счета) имеются определенные права требования к центральному депозитарию, в том числе, о передаче индивидуального сертификата на ценные бумаги, отражающего количество ценных бумаг, которыми центральный депозитарий владеет в пользу инвестора. Законодательно инвестор такие права требования имеет в отношении индивидуально определённых ценных бумаг, записанных за таким инвестором на счёте, который ведёт посредник от имени инвестора.

Так, согласно пар. 7(1) Закона «О порядке хранения и приобретения ценных бумаг», в случае совместного хранения, вкладчик вправе требовать часть индивидуально определенных ценных бумаг из общего объема в размере своей номинальной доли, а если такая доля не определена, то в количестве, закрепленном за ним на счёте для хранения.

Однако данное правило не применимо, если ценные бумаги индивидуальными признаками не наделены. Поскольку 95% бездокументарных ценных бумаг выпускается в форме глобальных сертификатов, воспользоваться данным правилом крайне сложно.

Так разделение глобального сертификата и выделения собственного пакета ценных бумаг осложнено положениями пар. 9а(3) Закона «О порядке хранения и приобретения ценных бумаг», согласно которым при необходимости выделения отдельного пакета конкретных ценных бумаг из глобального сертификата эмитент глобального сертификата вправе заменить его отдельными сертификатами. Однако в течении периода, необходимого для выделения отдельных сертификатов на ценные бумаги, посредник, осуществляющий обработку и хранение ценных бумаг (банк-депозитарий), вправе отказать в таком выделении ^[2].

Такой отказ может быть обусловлен невозможностью по каким-либо причинам разделения единого глобального сертификата (когда определенное количество ценных бумаг в рамках одного пула выделить невозможно) или всего лишь собственным мнением посредника о негативности последствий такого разделения . Отказ оформляется по специальной форме и согласовывается центральным депозитарием. В любом случае, при утверждении такого отказа, инвестор не вправе требовать выделения отдельного пакета конкретных ценных бумаг и сертификатов на них. Поскольку большинство ценных бумаг в Германии выпускаются в форме глобальных сертификатов, которые находятся на хранении в центральном депозитарии, обосновать такое разделение крайне сложно и такие случаи практике не известны.

Таким образом, получается, что предпосылки для опосредованного владения ценными бумагами и защиты инвестора в таком владении не соблюдаются, в результате чего применение общих правил о переходе права собственности на движимые вещи также оказывается спорным. В данной связи возникает вторая проблема германской учетной системы ценных бумаг – вопрос добросовестного приобретения прав и обязанностей по ценной бумаге.

Ø Добросовестность перехода права совместной собственности

Закон «О порядке хранения и приобретения ценных бумаг» в пар. 24(2) содержит специальное правило, определяющее порядок перехода прав собственности на ценные бумаги, согласно которому право собственности считается переданным c момента внесения записи в учётную систему депозитария о переходе права собственности на ценную бумагу к владельцу счета, при условии, что депозитарий имел полномочия для такой передачи. При этом депозитарий обязан незамедлительно сообщить владельцу счета - продавцу ценных бумаг - о факте такого отчуждения. Правило действует, если в иных законах или нормативно-правовых актах не установлено иное регулирование.

При отчуждении ценных бумаг в системе GR внесение записи в учетную систему центрального депозитария может происходить после зачисления ценных бумаг на счет приобретателя, который до внесения записи уже может дать указание продать ценные бумаги иному лицу (последующему приобретателю) полностью или в части.

В этой связи возникает следующие правовые неопределенности: насколько приобретатель ценных бумаг имеет право распорядиться ими до внесения записи о переходе права собственности в учетную систему центрального депозитария, а также вопрос добросовестности последующего приобретателя, с учетом того, что на момент покупки ценных бумаг в учетной системе собственником ценных бумаг все еще числился первоначальный продавец.

Указанные вопросы получили следующее разрешение в германской правоприменительной практике. Как было указано выше, пар. 24(2) Закона устанавливает, что другими нормативно-правовыми актами или законами может быть установлено иное регулирование перехода права собственности. Согласно сложившемуся в доктрине ^[3] и практике мнению для определения момента перехода прав собственности на ценные бумаги или права совместной собственности на пул ценных бумаг могут быть применены общие правила Германского Гражданского Уложения (ГГУ) о порядке перехода права собственности для движимых вещей. Так, согласно пар. 929 ГГУ, для перехода права собственности на движимое имущество правовое значение имеет факт передачи вещи от правообладателя правополучателю, а также взаимное согласие указанных лиц в отношении факта передачи. Если вещь уже находится у правополучателя, то достаточно лишь согласия сторон на передачу права собственности на такую вещь. Соответственно после передачи добросовестный приобретатель вещи становится собственником этой вещи. При этом собственник, как правило, может распоряжаться вещью по своему усмотрению и устранять любое вмешательство для осуществления своих правомочий владения.

Таким образом, при использовании данного подхода для оформления перехода права собственности, необходимо соглашение между правообладателем и правоприобретателем (таким может являться, например, соглашение о ведении счета), содержащее явно выраженное согласие на передачу права собственности на ценные бумаги и факт передачи таких прав. Заключением такого соглашения инвестор получает право давать инструкции депозитарию по переводу ценных бумаг с одного счета на другой. Вступая в соглашение о ведении счета депозитарий соглашается выполнять такие инструкции. Сторонники подхода опосредованного владения в германском праве видят в наличии таких инструкций право аналогичное праву требования предоставить сертификат на определенное количество, принадлежащих инвестору акций, в рамках одного пула. Однако с позиции методологии данный подход вызывает сомнения. Например, ряд германских исследователей ^[4] описывают следующие недостатки описанного выше подхода. Так, установленный в германском праве порядок перехода права собственности явно не учитывает вопросы, связанные с добросовестностью приобретения права собственности на ценные бумаги. Известно, что одной из функций ценных бумаг традиционно является оперативность в передаче прав, которые подтверждает такая ценная бумага и предоставление, таким образом, возможности «чистой» покупки новым владельцем прав на такие бумаги. Правовая цель в описании процесса перехода прав на ценные бумаги должна строится на принципе защиты интересов добросовестных третьих лиц – участников процесса, в частности, посредников (депозитариев).

Добросовестность приобретения ставится под вопрос в связи с бездокументарной формой ценных бумаг. При передаче права собственности на движимую вещь новый владелец вещи при ее передаче получает право физического обладания такой вещью. При выпуске же глобального сертификата на ценные бумаги владелец счета не получает прав на отдельные ценные бумаги (отдельные сертификаты ценных бумаг) как было описано выше ^[5]. Таким образом, запись на счете депозитария это единственное доказательство наличия определенного количества ценных бумаг у инвестора.

Несмотря на наличие противоречий Федеральный Верховный Суд Германии в 2004 году поддержал данный подход. Согласно высказанной позиции внесение записи на счет инвестора в случае с бездокументарными ценными бумагами предлагается приравнивать к переходу права собственности путем передачи сертификата на ценные бумаги.

Поскольку прямо законодательно данный вопрос не урегулирован, преобладающей правовой позицией в германской юридической литературе ^[6] с учетом позиции Верховного суда является признание таких записей на счете юридическим основанием считать передачу права собственности состоявшейся и добросовестной. Правовым результатом этого является то, что лицо, которое приобрело ценные бумаги, существующие в виде записи на счете, может считаться добросовестным приобретателем таких ценных бумаг.

2. Трансграничная передача ценных бумаг

Большинство «обычных» ценных бумаг в том числе, иностранных, обращающихся на германском фондовом рынке, подпадают в сферу действия Закона «О порядке хранения и приобретения ценных бумаг». И, соответственно, на такие ценные бумаги распространяются правила обращения, предусмотренные данным нормативно-правовым актом. К таким «обычным» ценным бумагам согласно пар. 1 Закона относятся: акции, акции (паи) горнопромышленных предприятий, временные расписки (свидетельства), купоны, сертификаты на право получения дивидендов и прочие ценные бумаги с родовыми признаками.

Ценные бумаги, обращение которых происходит согласно правилам, установленным в Законе, считаются находящимися в обращении в германской депозитарной системе, которая также называется «расчетная система хранения ценных бумаг» («Giroversammelverwahrung» или система GS).

Включение иностранных ценных бумаг в оборот германской учетной системы имеет и ряд недостатков, в первую очередь, связанных с затратами по передаче и фиксации перехода прав, а также хранением таких ценных бумаг в стране выпуска, включающее в себя время, необходимое на оформление таких операций. С целью облегчить торговый оборот в Закон «О порядке хранения и приобретения ценных бумаг» был введен пар. 5(4), согласно которому считается, что центральный германский депозитарий доверяет хранение таких ценных бумаг иностранному (центральному) депозитарию.

Кроме того, в виду появления иностранного элемента в отношениях по передаче ценных бумаг, безусловно, возникает проблема выбора применимого права к правоотношениям сторон и, соответственно, необходимость в коллизионном регулировании. Далее будет освещены положения германских коллизионных норм, а также регулирование данных вопросов на международном уровне.

2.1 Коллизионное право Германии. Традиционная привязка leх rei sitae

Традиционной коллизионная привязка leх rei sitae (закон места нахождения вещи), предусматривает применение права того государства, на территории которого находится вещь, являющаяся объектом соответствующего правоотношения. Данное правило закреплено в ст. 43(1) Вводного закона к ГГУ, регулирующего отношения с иностранным элементом. Таким образом, следуя данной коллизионной привязке в отношении ценных бумаг, применимым правом следует считать право той страны, где находятся такие ценные бумаги.

В рассмотренной выше типичной для германского права ситуации, при выпуске единого глобального сертификата часть пула ценных бумаг может находиться у зарубежного инвестора. В этом случае применение коллизионной привязки lex rei sitae не позволяет разрешить вопрос о применимом праве. При увеличении стран, в которых находятся части пула ценных бумаг, неопределенность и риски в данной связи возрастают. Тем сложнее становится проверить юридическую чистоту и удостоверится в действительности перехода права собственности на ценные бумаги.

Хотелось бы также обратить внимание на уже частично затронутый в данной статье вопрос, часто обсуждаемый в германской доктрине при толковании проблемы выбора права, применимого к ценным бумагам, – понятие «расщепления» статута ценных бумаг ^[7]. Так, предлагается, в зависимости от существа затрагиваемых вопросов, использовать различный статут ценных бумаг. Разделяются вещно-правовая и обязательственно-правовая составляющие статута ценных бумаг, что происходит в виду различной правовой природы ценных бумаг: так называемое право на бумагу и право из бумаги.

Обязательственно-правовой статут или право из бумаги (das Wertpapierrechtsstatut) определяет применимое право для возникновения и передачи прав, которые предоставляет ценная бумага, а также решает вопросы, связанные с сущностью правоотношений по ценной бумаге и определением вида ценной бумаги (акция, облигация и пр.). Обязательственный статут исходя из характера правоотношений призван определить, какая норма из общих коллизионных норм международного частного права применима к тем или иным отношениям. Так, если речь идет о зафиксированном в ценной бумаге праве (например, при залоге акций под уступку права требования), необходимо применять «статут права требования» т.е. то право, которое регулирует право требования из обеспеченного залогом обязательства.

Если вопрос возник в связи с правом участия в деятельности общества (в случае, если речь идет об акциях – право участвовать в общем собрании акционеров с правом голоса по вопросам его компетенции, право на получение дивидендов, в случае ликвидации общества - право на получение части имущества общества и.т.п.), то такие отношения предлагается регулировать согласно статуту юридического лица. В данном случае, статут юридического лица и будет обязательственно-правовым статутом для ценных бумаг согласно германскому праву.

В случаях, если вопрос о применимом праве возник, к примеру, в связи с переходом или прекращением прав на ценные бумаги, т.е. затронуты права на ценную бумагу как на вещь (вещные права), то статутом ценной бумаги считается вещно-правовой статут или право на бумагу (das Wertpapiersachstatut) - право местонахождения вещи (традиционная коллизионная привязка – lex rei sitae либо несколько адаптированная вариация данной привязки для ценных бумаг – lex cartae sitae - право места нахождения бумаги).

В виду особенностей германского права, указанных выше (выпуск глобального сертификата на пул акций, дематериализация ценных бумаг и пр.), стало очевидно, что традиционная коллизионная привязка lex rei sitae не создает правовой определенности. Кроме того, определить на основании данной привязки право, применимое к правоотношениям сторон, связанных с трансграничной передачей ценных бумаг, в виду развития торгового оборота, постоянного перемещения ценных бумаг в пространстве в некоторых случаях представляется невозможным. Следовательно, данное коллизионное правило больше не справляется со своей функцией в сфере регулирования отношений, вытекающих из оборота ценных бумаг.

В целях разрешения сложившейся ситуации в Германии и на международной арене был предпринят ряд попыток дополнительно урегулировать данные вопросы. Наиболее перспективными показались следующие варианты решения возникших проблем, которые в последующим были воплощены законодательно, в том числе, в виде проектов нормативно-правовых актов ^[2]:

- посредством статьи 9(2) Директивы Европейского Парламента и Совета 98/26/ЕС от 19 мая 1998 года «Об окончательности расчетов в платежных системах и системах расчетов по ценным бумагам» и ее имплементации в германское право посредством пар. 17a Закона «О порядке хранения и приобретения ценных бумаг»;

- Посредством унификации коллизионного и материально-правового регулирования на международном уровне.

Рассмотрим последовательно каждый из них.

2.2 Специальное коллизионное правило согласно пар. 17a

В Законе «О порядке хранения и приобретения ценных бумаг» в пар. 17а (введен в Закон в 1999 году) предложено следующее специальное коллизионное правило для ситуаций с трансграничной передачей ценных бумаг. Порядок отчуждения ценных бумаг или соответствующей доли на ценные бумаги, находящихся в общем пуле, должным образом внесенных в виде записи в реестре или хранящихся на счете, подлежит регулированию правом государства, в котором находится орган, ответственный за ведение соответствующего реестра, в котором учтены ценные бумаги, либо правом государства в котором ценные бумаги были внесены на счет законным образом, либо же правом государства, в котором находится головной офис или филиал депозитария, который внес соответствующую запись.

Введение данной нормы в Закон обусловлено необходимостью имплементации положений Директивы Европейского Парламента и Совета 98/26/ЕС от 19 мая 1998 года «Об окончательности расчетов в платежных системах и системах расчетов по ценным бумагам» (Директива). Статьей 9(2) Директивы предусмотрена возможность регулирования отношений, связанных с переходом прав на ценную бумагу, правом страны, где ведется соответствующий счет на котором такие ценные бумаги находятся.

Данная статья Директивы сформулирована следующим образом: «В том случае, если ценные бумаги (включая права на такие ценные бумаги) предоставляются в качестве обеспечения участников или центральными банками стран-участниц либо в будущем центрального банка ЕС, как это указано в пар.1, и их права (или права их представителей, посредников или иных третьих лиц, действующих от их имени) в отношении данных ценных бумаг существуют в виде записи в реестре, на счете или в учетной системе депозитария, находящейся в каком-либо государстве-участнике, то в таком случае определение прав таких лиц в качестве держателей гарантийного обеспечения по ценным бумагам регулируется правом государства-члена».

Следует оговориться, что германский законодатель имплементировал положения Директивы в национальное законодательство, изменив предложенную в Директиве коллизионную привязку. Так, в пар. 17а определено не только несколько вариантов момента начала действия коллизионной привязки, но и изменен предмет (включаются ценные бумаги, на которые выпущен глобальный сертификат) и субъекты правоприменения (ценные бумаги, хранящиеся на счете у посредника).

Как основное правило в пар.17а, в привязке коллизионной нормы предлагается использовать в качестве применимого права для урегулирования вопросов, связанных с трансграничным обращением ценных бумаг - право той страны, в которой была сделана запись на счете или в реестре депозитария. Так, например, ценные бумаги, выпущенные германской компанией в иностранной юрисдикции, должны регулироваться правом страны выпуска.

Представляется, что при имплементации Директивы германский законодатель выбрал более удобный, в том числе, для оборота, момент для начала действия коллизионной привязки (момент определения применимого права). Введённый принцип также называют lex conto sitae – место нахождения счета посредника. Необходимо уточнить также, что фактически в пар.17а закреплено две привязки. Если имело место внесение записи на счет (в реестр) – применяется право страны, в которой находится орган, ответственный за ведение соответствующего реестра ценных бумаг. В случае, если приобретение прав на ценную бумагу было связано с иным основанием – то право страны, где находится головной офис (филиал) посредника, с участием которого связано приобретение прав.

По сути, момент определения применимого права, закрепленный в привязке коллизионной нормы, идентичен положениям, предложенным в Директиве, за единственным отличием - в Директиве считается моментом определения применимого права – зачисление ценных бумаг на счет центрального депозитария. Однако представляется, что такое отличие не является существенным, поскольку при учете ценных бумаг у центрального депозитария ценные бумаги также зачисляются на счет, а значит момент определения применимого права в привязке коллизионной нормы в конечном итоге одинаковый. При этом уточнение отсылки о месте нахождения головного офиса или филиала посредника – дополнение германского законодателя. Директива не содержит критерия для определения конкретного офиса посредника в том случае, когда их несколько. Представляется, что уточнение, сделанное германским законодателем, необходимо с целью выделить для коллизионной привязки тот конкретный офис посредника, с которым регулируемые отношения имеют наиболее тесную связь. Полагаем, что в случае необходимости практического толкования данного вопроса, при наличии нескольких офисов посредника в разных странах, должен учитываться именно аспект наиболее тесной связи с правоотношением.

Несмотря на то, что принцип lex conto sitae в значительной степени облегчил выбор применимого права в случаях трансграничной передачи ценных бумаг, в применении такого подхода также усматривается ряд правовых проблем. Так для определения применимого права необходимо понимать, как интерпретировать термин посредник (депозитарий). Юридическое определение посредника (депозитария) также зависит от применимого права, которое еще не выбрано путем коллизионной отсылки.

В связи с введением нового коллизионного правила и особенностей германского законодательства по «расщеплению» статута ценных бумаг - возник вопрос, применимо ли данное правило только к вещно-правовому статуту ценных бумаг и вопросам, им регулируемым, либо такая норма охватывает как вещно-правовой, так и обязательственный статут ценных бумаг.

Согласно общей норме ст. 4 Вводного закона к ГГУ: в случае, если имеется отсылка к праву другого государства, то при выборе применимого права необходимо руководствоваться нормами международного частного права такого государства, за исключением случаев, если применение иностранных норм противоречит цели отсылки. Преобладающим в германской юридической литературе ^[8] считается мнение, согласно которому пар.17а регулирует исключительно вещно-правовые вопросы, связанные с обращением ценных бумаг. Связана данная позиция с тем, что, если предположить, что пар.17а регулирует и обязательственно-правовой статут ценных бумаг, то неизбежен конфликт с указанной выше ст. 4 Вводного закона – противоречие цели отсылки. Тогда эффект действия новой коллизионной привязки будет нивелирован положениями Вводного закона. В целом, такой подход представляется соответствующим и целям Директивы.

Кроме того, ряд правоведов ^[9] отмечает неточность в формулировании предмета регулирования данной статьи. Так, согласно пар.17(а) коллизионное правило применяется к «ценным бумагам или к соответствующим долям на ценные бумаги, находящиеся в общем пуле». С учетом того, что сфера действия Закона распространяется не на все ценные бумаги, а лишь на ряд из них, возникают споры, попадают ли отдельные виды ценных бумаг, например, такие как кредит-нота или дематериализованные ценные бумаги (Wertrechte) под действе данного коллизионного правила.

Таким образом, германский законодатель имплементировал положения Директивы, несколько расширив ее содержание с точки зрения субъектов регулирования и реализовав тем самым введение коллизионной привязки PRIMA в германское законодательство. В данной связи при толковании нормы пар.17(а) необходимо принимать во внимание положения Директивы и цели, ею поставленные.

Введение в текст Закона «О порядке хранения и приобретения ценных бумаг» конкретной коллизионной привязки для определения применимого права в сфере обращения ценных бумаг является безусловным шагом вперед для разрешения возникающих коллизий в данной сфере правоотношений в Германии. Тем не менее, в виду изложенного выше, пар.17(а) не часто используется в практике.

2.3 Гаагская конвенция «О праве, применимом к отдельным правам в отношении ценных бумаг, находящихся у посредника»

Гаагская конвенция основана на принципе автономии воли сторон (ст. 2(1) Конвенции) - стороны могут самостоятельно и по собственному усмотрению определить применимое право, если в выбранной сторонами юрисдикции имеется идентифицированный (по номеру счета, банковскому коду или иным образом) офис посредника, соответствующий установленным Конвенцией требованиям. В этом случае, применимое право определяется сторонами в соглашении о ведении счета, которое должно регулировать конкретные вещные аспекты (в том числе, порядок перехода права собственности) в отношении ценных бумаг, записанных на счете, которым владеет посредник.

Данный подход, при рассмотрении с точки зрения реалий германской правовой действительности, когда ценные бумаги находятся в совместной собственности, может быть подвергнут критике. Так, например, в процедуре передачи ценных бумаг участвует как минимум два счета: счет правообладателя и счет правоприобретателя. Если право, применимое согласно соглашению о ведении счета между правоприобретателем (инвестором) и посредником, не совпадает с правом, применимым согласно соглашению счета с правообладателем (эмитентом) и посредником, какое право подлежит применению? Конвенция решения данной проблемы не предусматривает.

В качестве предложения по улучшению положений Конвенции могло бы служить следующее правило: использовать в качестве применимого либо право, применимое к соглашению счета между обладателем прав на ценную бумагу и посредником, либо право, применимое к соглашению счета между покупателем прав на ценную бумагу и его посредником.

Учитывая особенности германской системы совместного владения пулом ценных бумаг, концепция «опосредованного владения ценных бумаг», которая часто используется при описании Конвенции, представляется вводящей в заблуждение. Германская система совместного владения является «опосредованной» только в том смысле, что между лицом, выпустившим ценную бумагу, и владельцем ценной бумаги находится несколько посредников. Однако в юридическом смысле такая система больше отвечает концепции «прямого (непосредственного) владения», т.к. инвестор как владелец счета имеет прямые юридические отношения с лицом, выпустившим ценную бумагу, независимо от количества посредников, вовлеченных в данные отношения. При этом необходимо учитывать, что появление между эмитентом и инвестором цепочки посредников привносит новые юридические реалии и правовое регулирование таких отношений должно отличатся от классической цепочки эмитент-инвестор.

Кроме того, если, к примеру, выбрано право, применимое к соглашению счета, заключенному между приобретателем прав по ценной бумаге (инвестором) и посредником, то посредник передающей право на ценную бумагу должен сопровождать передачу ценных бумаг с целью убедится, что они действительно были переданы по законам стороны-получателя и что владелец счета действительно получил права по ним ^[10]. Представляется, что в таком случае, необходим механизм должной проверки передачи и получения прав по ценной бумаге. А кроме того, определить, что считать должной проверкой и в каком случае будет считаться, что посредник исполнил свои обязательства по проверке. Такой механизм Конвенцией не предложен. А, следовательно, не ясно как данные положения будут реализованы на практике.

Необходимо также обратить внимание, что при применении коллизионных норм, предложенных Конвенцией, могут возникнуть проблемы, аналогичные указанным по применению пар.17а Закона «О порядке хранения и приобретения ценных бумаг», а именно: применимо ли данное коллизионное правило только к вещно-правовому статуту ценных бумаг и вопросам, им регулируемым, либо такая норма охватывает как вещно-правовой, так и обязательственный статут ценных бумаг. Различные ответы на данный вопрос могут вести к обратной отсылке и вопросам о применимом праве как было указано выше.

Возникающие правовые неопределенности не являются следствием формулировок, предложенных в тексте Конвенции, а связаны с различным регулированием вопросов хранения и передачи ценных бумаг в зависимости от юрисдикции, кроме того, сложны в виду отсутствия сложившейся практики регулирования. Эффективный способ, на взгляд автора, минимизировать правовые риски в данной связи и устранить правовую неопределенность – иметь одну коллизионную привязку которая определяет единый (фактический) момент для определения применимого права (например, как lex rei sitae для определения права применимого к движимой вещи). По сравнению с ней Гаагская конвенция предлагает более совершенное регулирование.

Принятие Конвенции безусловно будет способствовать совершенствованию и унификации права, поскольку для регулирования отношений по трансграничной передаче ценных бумаг привязка – место нахождения вещи - явно устарела. По мнению автора, подход Гаагской конвенции на данный момент представляет собой наилучший вариант решения правовых вопросов, связанных с переходом прав на ценные бумаги.

2.4 Конвенция УНИДРУА по ценным бумагам

Конвенция УНИДРУА «О материальных правилах, касающихся ценных бумаг, находящихся у посредника» 2009 года была разработана с той же целью, что и Гаагская конвенция. Сходство данных конвенций проявляется, в том числе, и в одинаковой терминологии. Однако за основу Конвенции УНИДРУА была положена идея о том, что гармонизация отношений в сфере трансграничного обращения ценных бумаг может быть достигнута путем унификации небольшого ряда основополагающих материально-правовых норм.

В виду сильных различий в регулировании данного вопроса в различных юрисдикциях, в Конвенции сосредоточено внимание на конкретном перечне проблемных моментов в рамках трансграничного обращения ценных бумаг и предложены конкретные материально-правовые нормы, призванные их урегулировать. К ним относятся: права владельца счета ценных бумаг, правила распоряжения ценными бумагами, учитываемыми на счете ценных бумаг у посредника, и, специальные правила регулирования обеспечительных обязательств.

Безусловным преимуществом Конвенции УНИДРУА стоит назвать нейтральность предложенных формулировок и гибкость механизмов, призванных лишь дополнить национальные правовые системы, но ни в коем случае не кардинально изменить их.

Оценивая значение документа для германской правовой доктрины, следует отметить, что нейтральность формулировок, в случае принятия Конвенции, не возымеет положительного воздействия на разрешение спорных вопросов германского права. В отличии от англо-американской правовой системы понятия «посредник» и «опосредованные ценные бумаги» представляются совершенно новыми для германской системы. Закон «О порядке хранения и приобретения ценных бумаг» использует лишь такие понятия как «Verwahrer» (хранитель, депозитарий) и «ценная бумага». Однако представляется, что при необходимости адаптация формулировок Конвенции к германской правовой действительности не вызовет серьезных проблем. Формулировки четко поясняют, о каких правовых явлениях идет речь. В частности, не должно вызывать сомнений, что «посредник» по смыслу Конвенции – это любое одно или несколько лиц, стоящих между цепочкой «инвестор – лицо, выпустившее ценную бумагу» (статья 8 Конвенции УНИДРУА).

С целью определить возможное влияние положений Конвенции на национальное (в частности, германское) законодательство необходимо на примере рассмотреть ряд предложенных ею норм. Так ст. 9 Конвенции (права владельца счета) представляет собой наиболее удачный пример гибкого подхода, выбранного Конвенцией. В ст. 9 закреплено наличие у владельца счета ценных бумаг следующих правомочий:

- право осуществлять права, вытекающие из ценных бумаг (например, право на получение дивидендов, на участие в голосовании и пр.). Владелец счета может осуществлять данные права при обращении к своему посреднику, эмитенту ценных бумаг или при обращении к ним обоим одновременно.

- право распоряжаться ценными бумагами. Осуществление данного правомочия возможно лишь при обращении к соответствующему посреднику на основании указания владельца счета.

Конвенция не пытается дать определение юридической или экономической природы таких прав. Напротив, в ситуации трансграничной передачи прав и обязанностей по ценной бумаге, Конвенция предлагает удостовериться, что как минимум данными правами обладает инвестор. Полагаем также, что в случае принятия Конвенции, данная характеристика должна быть принята положительно германским законодателем. Поскольку подобные положения призваны восполнить пробелы в юридической определенности положения инвестора и таким образом дополняют германское право.

2.5 Последующие законодательные инициативы

В настоящее время сложно судить, даже с условной долей определенности, о влиянии на германское материальное право возможных последующих европейских законодательных инициатив, поскольку ни один проект нижеприведенных документов так и не прошел одобрения Комиссии ЕС и не приведен в исполнение. В сентябре 2010 года после проведения конференции, посвящённой проблемным вопросам по бездокументарным ценным бумагам, находящимся во владении у посредника, казалось, что выбор европейского законодателя сделан в пользу принятия директивы о ценных бумагах (Directive on Securities Law –SLD - Директива). Однако проект до сих пор так и не был принят.

На основании ряда документов, опубликованных в свободном доступе, таких как Второй отчёт Группы по выработке правовой определённости 2008 года (Second Advice of the Legal Certainty Group 2008), Актуализированное собрание правил и разъяснений 2010 года (Updated compilation of rules and explanatory notes 2010), Консультационный документ (consultation document 2010) ^[11], можно сделать вывод о том, что в основе будущей SLD Директивы планировалось использовать так называемый функциональный подход - в нее предполагалось включить единственную коллизионную норму с привязкой к праву места ведения счета ценных бумаг посредником или его филиалом.

Также предполагается, что в Директиве по возможности не будут использоваться такие термины, как «ценные бумаги, находящиеся во владении у посредника» или «посредник». Взамен будут использованы нейтральные понятия, более упрощенные с целью возможности их применения в любой юрисдикции: например, такие как «владелец счета», «провайдер счета» и прочие.

Тем не менее, основной идей Директивы, как предполагается из доступных источников, должен стать принцип максимального сохранения национальных порядков и норм. Таким образом, германская система со-собственности продолжит существовать, обретя подспорье в виде унифицированной терминологии и единого для всех юрисдикций ЕС коллизионного правила, предложенного Директивой. Это безусловно следует оценивать как положительный момент для принятия Директивы.

Коротко обобщим вышесказанное:

- Большинство ценных бумаг, выпускаемых в обращении на территории ФРГ, выпускается в форме глобальных сертификатов, оформленных на весь выпуск ценных бумаг (концепция со-собственности прав владельцев) на пул ценных бумаг. Кроме того, в процессе владения, в цепочке инвестор – центральный депозитарий, промежуточные посредники также считаются обладающими правом распоряжения ценными бумагами. Отличительной особенностью германского права является также разделение коллизионно-правового регулирования права на бумагу и права из бумаги;

- Правовая неопределенность в отношениях возникает у участников рынка ценных бумаг, когда необходимо выделить определенное количество ценных бумаг из совместного пула. Также проблемными вопросами являются вопросы добросовестности получения прав на ценные бумаги;

- Германия не сильно изменила свое законодательство в области ценных бумаг, находящихся во владении у посредника, в связи с появлением возможности трансграничного оборота. Основным законом регулирующим такие отношения остается Закон «О порядке хранения и приобретения ценных бумаг» 1937 г., который с тех пор претерпел минимальные изменения. К таким изменениям относятся названные в данной статье нормы 9(а), 5(4), которые позволили с 1985 года германскому центральному депозитарию вступать в совместные отношения с другими центральными депозитариями с целью трансграничной передачи ценных бумаг и правило согласно пар.17(а), которое представляет собой закрепление правила PRIMA, введенного европейскими директивами;

- Представляется, что дальнейшая модернизация данной сферы отношений неизбежна, поскольку введенные совместно с принятием Закона «О порядке хранения и приобретения ценных бумаг» правовые принципы уже не отвечают современным требованиям и не создают должной правовой определенности для участников германского гражданского оборота. Принятие одной из предложенных на международном уровне конвенций имеет как свои положительные, так и отрицательные черты, описанные в статье. В любом случае представляется, что в случае принятия единого унифицирующего документа многие положения германского законодательства должны быть адаптированы, а также выработан единый понятийный аппарат;

- Очевидно также, что введение хоть и упрощенной вариации принципа PRIMA в виде пар.17(а) позволило германскому законодателю уменьшить правовую неопределенность участников трансграничного оборота ценных бумаг и на какое- то время отсрочить принятие более серьезных мер по модернизации законодательства в данной сфере.