Проблемы правового регулирования расчетов банковскими картами

Правовое регулирование расчётов банковскими картами имеет комплексный характер, выражается в применений норм гражданского, банковского права, уголовного и уголовно-процессуального права. Органы государственной власти Российской Федерации заинтересованы в увеличении доли безналичных расчетов, в том числе с участием граждан. Это обусловлено тем, что денежные средства проходят по банковским счётом и, следовательно, более транспарентны, тогда как операции с наличными денежными средствами сложнее проконтролировать, а они могут быть предметом незаконных сделок. Вместе с тем, для успешного развития рынка банковских карт в России нужна устойчивая и постоянная правовая база, которая только начинает формироваться. Кроме того, интерес представляет зарубежный опыт уголовно-правовой борьбы с данными преступлениями.

В российском законодательстве до сих пор не определено, что такое платежная карта с юридической точки зрения. Под платежной картой предлагается понимать идентификационный документ, предназначенный для неоднократного производства расчетов его держателем ^{[1, с.37-41]}. Согласно нормам ГК РФ о банковском счете списание денежных средств со счета клиента осуществляется банком на основании распоряжения клиента. Без распоряжения списание денежных средств клиента допускается по решению суда, а также в случаях, предусмотренных договором между банком и клиентом (ст.854 ГК РФ). Следовательно, условие договора о том, что списание средств со счета производится на основании данных, поступающих из платежной системы, без получения непосредственного соглашения клиента на каждый платеж, соответствует российскому законодательству и в данной операции следует применять правила, связанные с осуществлением безналичных расчетов физическими лицами.

Видимо последнее обстоятельство вынуждало законодателя урегулировать интересы физических лиц - потребителей финансовых услуг. Федеральный закон от 3 июня 2009 г. № ЮЗ-ФЗ (вступил в силу с 1 января 2010 года) принят с целью упорядочения отношений, возникающих в сфере предпринимательской деятельности по приему наличных денежных средств в качестве платежей за товары (работы, услуги) от физических лиц и передаче принятых сумм поставщикам указанных товаров (работ, услуг). Закон «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами» № ЮЗ-ФЗ и ст. 13¹ Закона о банках в новой редакции закрепили разделение сфер интересов кредитных организаций и платежных агентов в области приема платежей физических лиц последние не вправе принимать платежи физических лиц, осуществляемые в раках банковских операций и сделок).

Обязательное требование для платежных агентов состоит в использовании отдельного банковского счета для осуществления расчетов, а также передаче в кредитную организацию полученных от плательщиков при приеме платежей наличных денежных средств для зачисления в полном объеме на указанный счет ^[2]. Закон № ЮЗ-ФЗ предусмотрел, что при приеме платежей физических лиц платежные агенты обязаны использовать контрольно-кассовую технику, в том числе в составе платежных терминалов. Законодательно определены особые требования к кассовому чеку, выдаваемому платежным агентом плательщику (ч.2 ст.5 и ч.3 ст.6 Закона в тексте кассового чека, имеются признаки фискального режима).

Закон № ЮЗ-ФЗ ввел в оборот несколько новых терминов и определений, позволяющих различать особенности деятельности платежных агентов (ч.3 ст.2 Закона) и банковских платежных агентов (ст.13¹ Закона о банках), а также идентифицировать автоматические устройства как платежные терминалы (ч.б ст.2 Закона).

Несмотря на содержащуюся в Законе № ЮЗ-ФЗ достаточно подробную регламентацию деятельности платежных агентов, принимающих данные средства физических лиц, следует выделить нескольких групп отношений, возникающих в данной сфере, которые нуждаются в более четком правовом регулировании. Во-первых, одно из серьезных упущений Закона № ЮЗ-ФЗ состоит в отсутствии подробной регламентации деятельности платежных агентов,v осуществляющих прием платежей физических лиц без использования платежных терминалов (например, 4.1 ст.6, ч.б ст.6, ч.7 ст.6 Закона). К сожалению, Федеральный закон от 25 июня 2011 года № 261-ФЗ «О персональных данных» не разрешил проблему получения персональных данных не от субъекта персональных данных. Новая редакция ч.З ст. 18 Закона содержит ту же норму, но уже с увеличением объема информации, предоставляемой субъекту персональных данных.. Однако теперь в силу ч.4 ст. 18 Закона оператор освобожден от такой обязанности в установленных случаях. К их числу отнесены уведомление субъекта персональных данных об обработке его персональных данных; получение персональных данных на основании федерального закона или в связи с исполнением договора, где субъект персональных данных - сторона договора, выгодоприобретатель или поручитель и т.д.

Проблема «третьих лиц» остается неразрешенной. Положения о гражданско-правовой индивидуализации физических лиц содержатся в

разрозненных нормативных актах, каждый из которых применяется самостоятельно, независимо от других. При этом нормы разных документов не всегда согласуется друг с другом, что вызывает трудности в правоприменении. На сегодняшний день актуальными представляются задачи упорядочивания нормативно-правовой базы о гражданско-правовой индивидуализации физических лиц, придания ей системы в целях единообразного применения законодательства, разработки единого порядка действий, направленных на индивидуализацию физических лиц. Основной

способ индивидуализации физических лиц - идентификация по паспорту - несовершенна и нуждается в доработке. Кроме того, указанный способ индивидуализации не является универсальным. В настоящее время широко применяется на практике федеральная информационная система, обеспечивающая предоставление государственных и муниципальных услуг, Интернет, с помощью которой заключаются договоры, осуществляются расчеты. Все это свидетельствует о недостаточности легальных средств индивидуализации физических лиц ^{[3, с. 12-17; 4, с. 94-100]}.

Во-вторых, дополнительные законодательные разъяснения требуются при регулировании вопросов оборудования рабочего места лица, уполномоченного платежным агентом на прием наличных денежных средств в качестве платежей физических лиц (ст.7 Закона №115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» требует обязательной процедуры идентификации плательщика - физического лица).

В-третьих, в Законе № ЮЗ-ФЗ не определен также федеральный орган исполнительной власти, который должен быть уполномочен Правительством РФ на осуществление государственного контроля (надзора) за приемом платежей платежными агентами ^{[5, с.3-10]}.

В-четвертых, возникает вопрос какую ответственность несут участники расчетов с использованием банковских карт? В законе № ЮЗ-ФЗ об ответственности платежного агента речь не ведется. В соответствии с п.3 ст. 401 ГК РФ банк-эмитент как субъект предпринимательской деятельности несет ответственность за ненадлежащее исполнение своих обязательств перед клиентом, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств (фактически независимо от вины). В то же время п. 1 ст.401 ГК РФ - клиент - физическое лицо и клиент - некоммерческая организация несут ответственность за неисполнение и ненадлежащее исполнение своих обязательств только при наличии вины.

Ответственность банка за ненадлежащее совершение операций по счету установлена в ст.856 ГК РФ, то есть в форме процентов. Кроме того, он несет ответственность за убытки, причиненные держателю карты сбоем в работе технических средств и в других случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязательств, то есть независимо от того, причинены они недостатком оборудования эмитента или иной кредитной организацией, входящей в данную платежную систему.

Самый сложный случай распределения средств при их причинении со стороны третьего лица, например, в результате мошенничества, что не связано с нарушением договора. В данном случае у специалистов нет единого мнения. Существует точка зрения, что, поскольку эмитент выполняет поручение держателя, поскольку имеет право на возмещение убытков, причиненных в ходе выполнения банком своих обязательств ^[6,с.39]. Другая позиция заключается в том, что ответственность банка перед клиентом может быть ограничена при наличие особых оговорок в договоре банковского счета ^{[7, с.64]}. Полагаем, что ограничение ответственности банка целесообразно. Но оно всё же не может регулироваться договором, когда клиентом является гражданин-потребитель, в силу действия п.2 ст.400 ГК РФ даже при наличии специальных на то оговорок. В некоторых случаях целесообразно использовать иностранный опыт, например, Франции. На держателя карты возлагается ответственность за убытки, причиненные несанкционированным использованием карты, до момента уведомления о её потере или краже (в размере до 150 евро). Это ограничение не применяется в случае неосторожности или грубой ошибки держателя, а также при отсутствии уведомления о блокировании карты. Возможно использование подобного механизма и в России. Использование данной схемы позволит избежать небрежного поведения со стороны держателя карты. Однако её применение возможно лишь на уровне законодательного регулирования, а для этого предлагается передать регулирование расчётов банковскими картами на уровень ГК РФ (в качестве ещё одной безналичной формы расчетов) ^{[8, с.81-86]}.

Такие используемые в «бумажном» делопроизводстве понятия, как дервый (второй и т. д.) экземпляр документа, копия, подлинник, изменяют свой первоначальный смысл, когда их пытаются использовать в электронном документообороте. Руководствуясь общими критериями, следовало бы признать в качестве оригинала документа соответствующий файл машинной информации о докумен

Отсюда следует, что копиями считаются все остальные файлы этого же сооб­щения, переписанные на другой носитель и аутентичные по содержанию. Однако чтобы иметь юридическое значение, такая копия должна быть удостоверена электронной подписью лица, отличной от подписи автора документа, например лица, имеющего право удостоверения в установленном законом или иными нормативными правовыми актами порядке, а также соглашением сторон (ч. ст. 7 Модельного закона «Об электронной торговле»).

Но остается нерешенной проблема порядкового номера соответствующего эк­земпляра электронного документа применительно к ситуациям, когда этот доку­мент либо не предназначен для преобразования в бумажную форму, либо по своему назначению должен порождать необходимые правовые последствия уже в электронной форме. Например, речь идет о платежном поручении, которое должно служить основанием для совершения расчетной операции именно в электронной форме. Кроме того, компьютерная информация обладает способ­ностью к тиражированию неограниченное количество раз, причем полученные копии невозможно отличить друг от друга и установить, в какой последователь­ности они появились.

При заключении договора в электронной форме нельзя использовать традиционные физические подписи контрагентов. Казалось бы, законодательство решило эту проблему.

В соответствии со ст. 2 Закона об электронной подписи электронная подпись представляет собой информацию в электронной форме, которая присоединена к другой информации в электронной форме (подписываемой информации) или иным образом связана с такой информацией и которая используется для определения лица, подписывающего информацию.

Такое определение неточно отражает сущность электронной подписи. При указанном подходе представляются излишними требования законодательства к форме сделок, заключенных в электронной форме: 1) о необходимости использования электронной подписи или иного аналога собственноручной подписи (п. 2 ст. 160 ГК РФ); 2) о наличии сведений о том, что документ исходит от стороны по договору.

Перечисленные отличия электронной формы сделки и сделки, заключенной в традиционной простой письменной форме на бумажном носителе, позволяют сделать выводы:

Электронная форма документа не является разновидностью простой пись­менной формы договора, а представляет собой качественно новый способ воле­изъявления. Поэтому электронная форма сделки нуждается в специальном пра­вовом регулировании. Считаю излишним искусственно приспосабливать к элек­тронной форме сделки законодательство, устанавливающее требования к про­стой письменной форме сделке. При заключении договора в электронной форме достаточно установить, что соответствующее сообщение исходит от стороны по договору. В качестве такого подтверждения могут быть использованы коды, пароли, в том числе электронная подпись автора документа, иные доказательства [ С. 95-101].

Легализация понятия «электронные денежные средства» в федеральных законах от 27 июня 2011 года № 161 ФЗ «О национальной платежной системе» и от 27 июня 2011 года № 162-ФЗ «О внесении изменений в отдельные акты Российской Федерации» в связи с принятием Федерального закона о национальной платежной системе» обусловлена необходимость определить, как в рамках гражданских правоотношений это понятие соотносится с понятиями денег, законного платежного средства, безналичных денег и безналичных расчетов.

По нашему мнению, если после вступления в силу Закона № 161-ФЗ официальной денежной единицей (валютой), а также законным платежным средством остается рубль. Введение на территории Российской Федерации других денежных единиц (в том числе электронных рублей), и выпуск денежных суррогатов запрещен ст. 27 «Федерального закона от 10 июня 2002 года № 83-Ф3 «О центральном банке Российской федерации (Банк России)». Это означает, что деньгами (валютой) в смысле ст. 140 ГК РФ является рубл^» Банка России в виде банкнот и монеты. Названный Закон не предусматривает эмиссии рублей в электронной форме. В настоящее время лишь правительство Сингапура официально объявило о намерении сделать электронные деньги платежным средством.

Отожествлять электронные денежные средства с валютой Российской Федерации, что следует из определения электронных денежных средств в Законе № 161-ФЗ (п. 18 ст.З данного Закона). Из определения следует, что электронные денежные средства в узком смысле этого понятия представляют не валюту в электронной форме, а лишь информацию (в электронной форме) о сумме предварительного предоставленных эмитенту денежных средств. В широком значении этого понятия - это финансовый продукт (услуга), которая может предоставиться (эмитироваться) только кредитной организации (чЛ ст. 12 Закона № 161-ФЗ). Обязательным условием эмиссии электронных денежных средств является предварительное предоставление денежных средств эмитенту, что позволяет говорить об «электронных деньгах» как о предоплаченном финансовом продукте.

В силу ст. 140 ГК РФ платежи на территории России осуществляются путем наличных и безналичных расчетов. Очевидно, что расчеты электронных денежных средств относятся к сфере бумажных расчетов, ибо непосредственно монета и банкноты в таких случаях не используются. В ст.7 Закона №161-ФЗ перевод электронных денежных средств четко определено как самостоятельная форма безналичных расчетов. Потребитель далеко не всегда способен отличить расчеты электронных денежных средств от иных видов электронных расчетов по каким-то отдельным техническим параметрам. Возможность в определенных случаях идентифицировать электронные денежные средства нивелирует, пожалуй, одну из главных отличительных особенностей этого финансового продукта - анонимность плательщика.

Таким образом, правовой рынок электронных денежных средств заметно отличается от правового режима безналичных денежных средств. С точки зрения потребителя именно в этом, а не в технологических особенностях расчетов, состоит основная разница между электронными денежными средствами и безналичными денежными средствами. И хотя технические и функциональные возможности электронных банковских переводов и расчетов электронных денежных средств сближаются, между этими видами платежных услуг остается существенные отличия ^{[11, с.98- 108]}.

Учёт опыта зарубежных стран, которые столкнулись с проблемой незаконного использования рассматриваемых инструментов платежа, делает возможным выработку новых теоретических подходов к решению проблемы. Особый интерес в этом списке представляет законодательство США. Закон 1984 г., нормы которого включены в Кодекс Соединенных Штатов Америки (ч.18 гл.47, раздел 1602), содержит статью, предусматривающую ответственность за «мошеннические операции со средствами доступа и сопряженную деятельность». Данная норма интересна тем, что при ее конструкции применен подход, основанный на поведении лиц, совершающих незаконные действия. Такой подход дает возможность предусмотреть ответственность за большинство видов манипуляций с так называемыми средствами доступа.

В Финляндии ответственность за преступления, совершенные с платежными картами устанавливается в соответствии с Законом T/III/015 согласно которому наказуемыми являются следующие виды деяний: использование средств платежа без согласия законного владельца, передача другому лицу. Одной из особенностей этой нормы является то, что законодатель установил ответственность за незаконные действия держателя карты, в частности за превышение своего кредита по счету в банке без намерения возместить ущерб без промедления. Во Франции ответственность за преступления, совершаемые с использованием пластиковых карточек, устанавливается в соответствии с Законом № 91-1383 «О безопасности чеков и платежных карточек». В данном законе говорится о недопустимости противоправного использования пластиковых карточек. Уголовное законодательство Испании (ст.387) предусматривает наказание за незаконный сбыт кредитных или других карточек или противоправное их использование. Эту норму можно сравнивать с имеющейся в Уголовном кодексе РФ ст.187 УК. ^{[12, с.72-76]}.

На основе вышеизложенного можно сделать вывод о том, что в уголовном законодательстве различных стран имеются нормы, устанавливающие ответственность за соответствующее нарушение порядка изготовления и обращения пластиковых карт. Обычно такие нормы базируются на понятии «подделка». Учет западно-европейского опыта в этом вопросе мог бы способствовать дальнейшей разработки российского законодательства. Следует обратить внимание и на новые решения проблем уголовной ответственности за незаконные действия с документами на перевод, платежными картами и иными средствами доступа к банковским счетам в порядке предложения в ст.200 УК Украины. В статье высказываются суждения о необходимости уголовной ответственности не только за подделку документов на перевод платежных карт, либо иных средств доступа к банковским счетам, а также их приобретение, хранение, перевозка, пересылка с целью исполнения или сбыта (ч.1. ст.200 УК Украины), но и в ч.2 ст.200 УК Украины: «те же действия, совершенные … по предварительному сговору группы лиц, или работниками финансового учреждения путем использования служебного положения, а также использование или сбыт поддельных документов на перевод платежных карт либо иных средств доступа к банковским счетам» (М.М.Панов). Учитывая позитивный опыт экономики развитых зарубежных стран об ответственности за преступления, совершаемыми должностными лицами с использованием своего служебного положения предлагаем существенно увеличить максимальные сроки в соответствующих уголовно-правовых нормах в качестве и основного, и дополнительного наказания такого вида, как лишение прав занимать определенную должность или заниматься определенной деятельностью.

Основными предпосылками, обусловившими необходимость изучения уголовно-правовых признаков состава преступления, предусмотренного ст. 187 УК РФ является несовершенство уголовно-правовой нормы, в результате чего, возникают проблемы в квалификации деяний сотрудниками, занимающимися расследованием и выявлением преступлений данной группы. С 1996-1997 гг. в России начинается эмиссия российских пластиковых карточек и как следствие - появление нового вида преступной деятельности, применительно к территории Российской Федерации ^{[13, с.309]}.

Центральным Банком России предпринимались попытки систематизировать этот процесс и принимались отдельные нормативные документы, среди которых Положение «О безналичных расчетах в Российской Федерации» принятое 3 октября 2002 г. № 2-П ^[14]; Положение «Об эмиссии банковских карт и об операциях, совершаемых с использованием платежных карт», принятое 24 декабря 2004 г. № 266-П ^[15], однако единого нормативно-правового акта, который в полной мере регламентировал бы процесс эмиссии, обращения пластиковых карт отсутствует. В 2009 году были приняты федеральный закон № 103-ФЗ «О деятельности по приёму платежей физических лиц, осуществляемой платёжными агентами»^[16] и Федеральный закон № 121-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О деятельности по приёму платежей физических лиц, осуществляемой платёжными агентами»^[17].

Они стали первыми российскими законодательными актами, которые касались не только традиционных, но и электронных розничных платежей, 27.06.2011 г. был принят Федеральный закон «О национальной платёжной системе», который должен был упорядочить работы всех участников рынка розничных платежей, не охваченных действующим законодательством.

В процессе систематизации законодательства о платежных системах приняло участие Минэкономразвитие РФ, которое в июне 2010 года инициировало проект закона № 342098-5 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об общих принципах организации предоставления государственных (муниципальных) услуг и исполнения государственных (муниципальных) функций». В нём говорится о возможности внесения в Налоговый кодекс РФ поправки, согласно которой с помощью электронных денег (с интернет- кошельков, через платёжные терминалы) граждане (физические лица) получат возможность совершать налоговые платежи однако но который так и не решил основных проблем, кающихся эмиссии и оборота пластиковых карт. Анализ вышеперечисленных нормативных актов показывает, что в них содержатся недоработки в сфере регулирования оборота пластиковых карт, что в свою очередь порождает проблемы применения уголовно–правовых норм, охраняющих отношения в сфере оборота платежных документов.

Теоретически, диспозиция ст. 187 УК РФ содержит два самостоятельных состава преступления, первый - преступления связанные с обращением пластиковых карт, второй, - с подделкой, сбытом и использованием иных платежных документов. Поэтому, отсутствие единого нормативного документа в значительной степени осложняет процедуру определения предмета преступления, рассматриваемого состава. Что в свою очередь предоставляет «широкое поле деятельности» для совершения указанных преступлений. А так же затрудняет проведение статистического учета в части, где в качестве предмета преступления выступают «иные платежные документы». Об этом свидетельствует статистические показатели ГИАЦ МВД РФ^[18] по выявленным преступлениям, экономической направленности, представленные в виде таблицы (таблица 1.).

Преступления, выявленные подразделениями по борьбе с экономическими преступлениями органов внутренних дел на всей территории РФ

Применительно к Дальневосточному региону приводятся следующие показатели выявленных преступлений, предусмотренных ст. 187 УК РФ, связанных с подделкой, использованием и сбытом поддельных платежных документов (таблица 2).

Таблица 2.

Показатели выявленных преступлений, предусмотренных

ст. 187 УК РФ по Дальневосточному региону

В 2010-2012 в Приморском крае было выявлено 4 преступления по ст. 187 УК РФ. Исходя из территориального компонента, можно сделать вывод, что данные преступления имеют распространенность на территории городов- мегаполисов, крупных городов, таких как Владивосток и Хабаровск.

Проведенный анализ уголовных дел, возбужденных в период с 2008 по 2011 год на территории г. г. Хабаровска, Владивостока, показывает, что практически все обнаруженные правоохранительными органами преступления, связанные со сбытом, изготовлением поддельных платежных документов были выявлены после использования таких документов. Ранее у правоохранительных органов не имелось возможности для предотвращения и пресечения совершаемых преступлений, так как специфика данных преступлений состоит в том, что обналичить платежные поручения или проводить по ним какие-либо финансовые операции не возможно без обращения в банк^[19].

В ходе проведения анкетирования сотрудников служб безопасности банков^[20], расположенных на территории Приморского края, установлено, что они при обнаружении подобных документов не сообщают об этом в правоохранительные органы. Эти действия, прежде всего, связаны с такими причинами:

а) сотрудника, обналичившего поддельное платежное поручение или осуществившего по нему финансовую операцию, после того как об этом факте станет известно еще кому-либо могут уволить с работы или взыскать с него сумму, проведенной операции, которые порой превышают несколько сот тысяч рублей;

б) в каждом банке имеется служба безопасности, правомочная проводить любые проверочные действия, связанные с обнаружением любого преступления внутри банка без сообщения об этом сотрудникам правоохранительных органов. Как правило, в подобных случаях, банк увольняет «причастного» сотрудника, тем самым принимает меры к сохранению деловой репутации, в том числе и путем сокрытия выявленных ими преступлений;

в) неуверенность в компетентности правоохранительных органов, в их способности эффективно раскрыть преступление и принятию мер к возмещению ущерба. Так как установить лицо, предоставившего поддельный платежный документ достаточно сложно, несмотря на то, что такие документы принимаются при наличии документов удостоверяющих личность либо с предоставлением реквизитов организаций. Исследование показало, что практически всегда документы, удостоверяющие право на совершение платежной операции, не являются подлинными (содержащаяся в них информация не соответствует действительности, хотя сами бланки могут быть и настоящими), либо предоставлены «фирмами-однодневками»;

г) в причастности работников банков, включая и руководителей к преступной группе либо к совершаемым ими преступлениям. Об этом говорит анализ удельного веса преступлений, совершаемых в кредитно-финансовой системе руководителями банков, согласно которому, изготовление или сбыт поддельных кредитных или расчетных карт и иных платежных документов составляет 1,3% от общего количества преступлений, совершенных в кредитно-финансовой сфере;

д) низкий уровень взаимодействия оперативных подразделений УБЭП МВД РФ со службами безопасности банков.

По данным ГИАЦ МВД РФ за январь-декабрь 2011 года, число преступлений, выявляемых сотрудниками правоохранительных органов экономической направленности на всей территории РФ, неуклонно снижается^[21] (таблица 3).

Таблица 3.

Число преступлений, предусмотренных ст. 187 УК РФ (Изготовление или сбыт поддельных кредитных либо расчетных карт и иных платежных документов) выявленных сотрудниками подразделений БЭП МВД РФ

На территории Приморского края количество выявленных тяжких и особо тяжких преступлений экономической направленности уменьшилось на 40,7% (539) ^[22]. Показатели, характеризующие реальное состояние динамику и структуру рассматриваемой группы преступлений, далеко не всегда находят свое отражение в статистической отчетности, так как указанная в отчете ст. 187 УК РФ не всегда содержит признаки именно этого преступления. В качестве состава, предусмотренного ст. 187 УК РФ могут быть зарегистрированы деяния, связанные с подделкой медицинской книжки, водительского удостоверения и т.д. А те составы, в которых в действительности содержатся признаки преступления, предусмотренного ст. 187 УК РФ, регистрируются как преступления, предусмотренные ст. 159 УК РФ, то есть как мошенничество.

Полагаем, что на современном этапе развития рыночных отношений в России пришло время отказаться от формально-юридического определения понятия ценных бумаг, а использовать экономико-правовой диспозитивный подход к определению ценных бумаг. Новизна подхода состоит в том, что сущность ценной бумаги заключается в том, что она, прежде всего, является объектом инвестирования. Понятие «инвестирование» и «ценная бумага» должны быть неразрывно связаны. В интересах развития рынка ценных бумаг инвестиции и сам процесс инвестирования становится предметом специальной защиты нормами гражданского законодательства, а также законодательства о ценных бумагах. Особенность ценной бумаги и состоит в том, что она выступает объектом инвестирования. Когда отношения между участниками рынка возникают по поводу инвестиций, а приобретаемы в ходе этого права оформляются определенным документом, должно действовать предположение, что такой документ (инструмент) считается ценной бумагой независимо от того, назван ли он в законе в перечне ценных бумаг. Поскольку основная цель применения понятия ценной бумаги в гражданском законодательстве состоит в защите интересов инвестора, данное понятие должно трактоваться широко по принципу: все соглашения - в пользу приобретателей ценных бумаг ^{[20, с.77-84]} Если экономико-правовое понятие ценной бумаги не удастся закрепить в обновленном ГК РФ, его необходимо развивать в специальном законодательстве о ценных бумагах или использовать при составлении предпринимательского (коммерческого) кодекса России, потребность в принятии которого давно назрела.

Такое состояние дел объясняется тем, что с одной стороны эти преступления носят хорошо организованный и спланированный характер, а с другой - правоохранительные органы не хотят вносить в статистику и регистрировать заведомо известные «трудно раскрываемые преступления». Как правило, при обнаружении пластиковой карты с признаками подделки, правоохранительные органы отказывают в регистрации данного факта, так как считают, что если деньги с карты не снимались (а узнать это без обращения владельца не возможно), то это еще не преступление.

Таким образом, преступная деятельность, длившаяся несколько лет, и вышеназванные причины, свидетельствует о высоком уровне латентности не квалифицированности и неграмотности сотрудников правоохранительных органов при выявлении рассматриваемой группы преступлений. Установлено, что если выявляются преступления, связанные со сбытом поддельных платежных документов, они квалифицируются как мошенничество ст. 159 УК РФ либо по ст. 327 УК РФ - использование поддельных документов, так как данные составы доказать «менее сложно». Что в свою очередь, безусловно, способствует совершению преступлений, связанных с изготовлением, сбытом поддельных платежных документов.

При совершения преступлений, связанных с изготовлением, сбытом поддельных платежных документов, непосредственным объектом преступного посягательства являются имущественные права субъектов финансовых отношений. Однако в теории уголовного права существуют различные мнения относительно непосредственного объекта преступления, предусмотренного ст. 187 УК РФ. Например, Н.А. Лопашенко считает, что непосредственным объектом изготовления или сбыта поддельных кредитных карт и иных платежных документов выступает принцип запрета заведомо криминальных форм поведения субъектов экономической деятельности ^[23,с.8]

В опровержение вышесказанного мнения, Л.Д. Гаухман и С.В. Максимов полагают, что непосредственный объект рассматриваемого преступления является сложная структура, предполагающая наличие двух групп общественных отношений, относящихся к различным родовым объектам преступлений. Основной непосредственный объект деяния в ч. 1 ст. 187 УК РФ образует группа общественных отношений, полностью охватываемых содержанием родового объекта преступлений в сфере экономической деятельности. К числу названных отношений относятся:

1) интересы субъектов экономической деятельности в части осуществления безналичных денежных взаиморасчетов, являющихся необходимым условием эффективности и рентабельности соответствующей деятельности;

2) установленный порядок осуществления безналичных денежных взаиморасчетов, являющийся условием эффективного контроля за объемом и динамикой денежной массы, находя­щейся в обороте.

Вторая группа общественных отношений, относящихся к родовому объекту преступлений против собственности, образует дополнительный непосредственный объект деяния, предусмотренного в ч. 1 ст. 187 УК РФ.

К ним относятся:

1) имущественные права юридических лиц — эмитентов, владельцев и пользователей пластиковых расчетных средств;

2) права юри­дических и физических лиц, являющихся собственниками участвующих в расчетах денежных средств ^[24,с.79]

Приведенные суждения не исчерпывают всей проблемы, обобщив которые, полагаем, что непосредственным объектом изготовления и сбыта поддельных кредитных и расчетных карт выступают отношения по распоряжению находящихся на банковском счете денежными средствами, т.е. безналичное денежное обращение. Банковская карта (кредитная или расчетная) не является самостоятельным кредитным документом. При осуществлении безналичных расчетов по операциям, совершенным с использованием банковских карт, применяются специальные расчетные документы, и банковская карта в их число не входит. Она находится за пределами этих безналичных расчетов и выполняет отличные от расчетных документов функции – удостоверяет право по распоряжению денежными суммами, находящимися на счете (предусмотренное ч.3 ст.847 ГК РФ электронное средство платежа), и применяется для составления необходимых платежных документов. Отнесение в тексте ст.187 УК РФ кредитных и расчетных карт к числу платежных документов не имеют достаточных правовых оснований (Положение ЦБР от 24 декабря 2004 г. №266-П «Об эмиссии банковских карт и об операциях совершаемых с использованием платежных карт»).

Предметом преступления, согласно диспозиции ст. 187 УК РФ могут быть поддельные пластиковые карты и платежные документы, которые не отнесены к ценным бумагам, перечень которых дается в ст. 143 ГК РФ. Ответственность за подделку ценных бумаг, предусмотрена ст. 186 УК РФ.

Несмотря на то, что состав ст. 187 УК РФ в качестве предмета преступления определяет платежные документы, единого законодательного определения платежных документов не существует. Документ по операциям с использованием платежной карты на бумажном носителе дополнительно должен содержать подпись держателя платежной карты и подпись кассира при его составлении в помещении для совершения операций с ценностями кредитной организации и ее структурных подразделений, а также в организации и ее структурных подразделениях, осуществляющих операции по приему или выдаче наличных денежных средств с использованием платежных карт в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В случае использования аналога собственноручной подписи при составлении в пункте выдачи наличных, документа по операциям с использованием платежной карты требования о наличии подписи держателя платежной карты и подписи кассира считаются выполненными в отношении копии указанного документа, составленного на бумажном носителе.

Из приведенного перечня платежных документов, следует вывод, что данное понятие довольно широкое, определения которых приводятся в разных Положениях ЦБ РФ и платежные документы, не относящиеся к ценным бумагам целесообразно соединить и рассматривать в качестве единой группы, составляющей предмет преступления, предусмотренного ст. 187 УК РФ и выделить их в самостоятельную норму В структуре рынка платежных карт в России наибольшую долю занимают карты двух международных платежных систем – VISA и Master Card. Также на рынке представлены карты российских платежных систем, крупнейшие среди которых – Золотая Корона, ОРПС, СТБ, Юнион кард.

Основное предназначение карт, заключается в том, что с их помощью осуществляются платежи, без использования наличных денег. Карта выступает в качестве ключа, с помощью которого ее владелец осуществляет доступ к деньгам, лежащим в банке. Пользователь карты заключает договор с коммерческим предприятием, о том, что коммерческое предприятие (например, банк) представляет пользователю право перечислять и снимать со специального счета деньги путем использования пластиковой карты.

Банки, предприятия торговли и услуг, к которым обращается пользователь карты за оказанием платных услуг, принимают взамен денег пластиковую карту, посредством этого они снимают со счета пользователя карты некоторую сумму денег. При этом считываются реквизиты карты, нанесенные на нее различными методами. Наиболее разумным представляется определить в качестве предмета преступления предусмотренного ст.187 УК РФ, банковские карты.

Объективную сторону состава преступления, предусмотренного ст.187 УК РФ, с учётом обособления банковских карт от платежных документов, образуют следующие альтернативные действия: 1) изготовление с целью сбыта поддельных кредитных либо расчетных карт; 2) сбыт поддельных кредитных или расчетных карт; 3) изготовление с целью сбыта платежных документов, не являющихся ценными бумагами; 4) сбыт платежных документов не являющихся ценными бумагами ^{[25, с.9; 26 с. 16-21; 27, с. 46-48]}.

Диспозиция ст.187 УК РФ составлена по образцу ст.186 УК РФ, предусматривающей уголовную ответственность за фальшивомонетничеством связывающей её наступление с наличием цели сбыта у виновного. Но если в ст.186 УК РФ включение цели сбыта, безусловно, оправдано, то в тексте ст.187 УК РФ формулировка «изготовление в целях сбыта или сбыт», напротив, препятствует реализации истинного смысла законодателя, поскольку не учитывает тот факт, что если деньги сами по себе участвуют в обращении, то банковские карты в обращении не участвуют, а лишь опосредуют безналичное денежное обращение. На наш взгляд, следует дополнить УК РФ статьей, предусматривающей уголовную ответственность за совершение хищений с использованием банковских карт. Тем самым достигалась бы важная цель завершения дискуссии о соотношении понятий «сбыт карты» и «использование карты».

Круг противоправных деяний с использованием банковских карт достаточно широк и не ограничивается лишь их подделкой и сбытом.
Можно выделить несколько основных видов преступлений в сфере выпуска и обращения банковских карт, к числу которых, помимо изготовления и использования поддельных карт, следует отнести противоправное использование законно эмитированных банковских карт и их реквизитов.

Представляется, что подделка банковских карт имеет меньшую степень общественной опасности, чем их использование. Изготовление поддельной банковской карты хотя и нарушает правоотношения в сфере эмиссии карточных продуктов, но не причиняет реального имущественного ущерба. В большинстве случаев изготовление поддельной карты является лишь приготовлением к преступлению, что влечет и соответствующую квалификацию содеянного.

Стоит также обратить внимание на то, что изготовление поддельной карты не всегда является необходимым этапом ее незаконного использования. Для совершения преступления можно использовать найденную или похищенную банковскую карту, а иногда достаточно просто знать ее реквизиты, например для совершения платежных операций в сети Интернет. В связи с этим и возникает вопрос: по какой статье УК РФ должно нести ответственность лицо, совершившее преступление? Для того чтобы определить происшедшее как хищение, необходимо, чтобы деяние содержало все его признаки. В примечании к ст. 158 УК РФ определено, что «под хищением... понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездные изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившее ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Ещё одна проблема, требующая законодательная разрешения, заключается в том, что законом не криминализированы случаи завладения различными способами самими банковскими картами, информаций о них, а также доступ к ним для последующего хищения денег. Диспозиция ст.187 УК РФ уголовной ответственности за такие посягательства не предусматривает ^{[28, с. 17-20; 29, с. 55-58; 30, с. 13-16]}. Применение технических средств для похищения банковских карт и информации о них, а также использование подлинных карт и их подделок также требует законодательного решения, так как может привести к оговору невиновных лиц или же к фальсификации доказательств, т.е. подделку документов, искусственное создание доказательств по делу.

Анализ норм гражданско-правового законодательства позволяет сделать следующее заключение:

- одно из серьёзных упущений Закона № 103-ФЗ состоит в отсутствии подробной регламентации деятельности платёжных агентов;

- на сегодняшний день актуальной представляется задача упорядочивания нормативно-правовой базы о гражданско-правовой индивидуализации физических лиц;

- электронная форма документа не является разновидностью простой письменной формы договора, поэтому нуждается в специальном правовом регулировании;

- обратим внимание на то, что с одной стороны, эти преступления носят хорошо организованный и спланированный характер, а с другой –правоохранительные органы не хотят вносить в статистику и регистрировать заведомо «трудно раскрываемые преступления» (данные преступления с высоким уровнем латентности).