Правовые проблемы квалификации нарушений Закона о защите конкуренции на рынках нефтепродуктов

Рынки оптовой и розничной реализации нефтепродуктов в силу своей специфики являются одним из важнейших сегментов экономики, влияющим на социально-экономическое развитие каждого региона и страны в целом. В связи с этим поддержка и защита конкуренциив данной сфере является одной из приоритетных задач антимонопольной политики государства.

Главным государственным инструментом защиты конкуренции, в том числе и на рынках нефтепродуктов, является контроль засоблюдением требований Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

В Республике Бурятия в силу исторических и географических особенностей развития сложился достаточно стабильный и предсказуемый рынок нефтепродуктов, на котором конкурируют несколько крупных представителей федеральных компаний, таких как Роснефть и Альянс, и ряд малых и средних предприятий, так называемых «независимых» участников рынка.

Как свидетельствует практика Бурятского УФАС России (далее – Бурятское УФАС России, антимонопольный орган), участники рынковоптовой и розничной реализации нефтепродуктов время от времени совершают действия, подпадающие под запрет Закона о защите конкуренции, например, такие как:

- запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением (статья 10 Закона о защите конкуренции);

- запрет на согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, ограничивающие конкуренцию и приводящие, в том числе, к установлению или поддержанию цен и др. (статья 11 Закона о защите конкуренции);

- запрет на осуществление недобросовестной конкуренции (статья 14 Закона о защите конкуренции) и т.д.

При выявлении признаков ограничения конкуренции, таких как: рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке;создание дискриминационных условий;отказ хозяйствующих субъетов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, иные обстоятельства (см. п. 17 ст. 4 № 135-ФЗ) -возникают определенные проблемы в квалификации нарушения. Очень важно, - верно квалифицировать нарушение, поскольку в противном случае при оспаривании решения антимонопольного органа в судебном порядке,у нарушителяпоявляется возможность уйти от ответственности.

Создание дискриминационных условий

при злоупотреблении доминирующим положением

Дискриминационные условия согласно статье 4 Закона о защите конкуренции – это условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (ч.1 ст.5 Закона о защите конкуренции).

Законом о защите конкуренции запрещаются действия (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе иные действия (бездействие), предусмотренные ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции.

По признакам нарушения запрета на злоупотребление доминирующим положением в отношении ОАО «Бурятнефтепродукт» - дочернего предприятия вертикально-интегрированной нефтяной компании ОАО «Роснефть» (далее - компания), занимающего доминирующее положение на рынках оптовой и розничной реализации нефтепродуктов Республики Бурятия, Бурятским УФАС России было возбуждено дело.

Действия компании, выразившиеся: в манипулировании оптовыми и розничными ценами на нефтепродукты в отсутствие прямой зависимости от закупочных цен;в создании условий продажи нефтепродуктов, в том числе навязывании невыгодных условий договора, при которых компания была поставлена в неравное положение по сравнению с другими участниками рынка - были квалифицированы антимонопольным органом как злоупотребление доминирующим положением путем создания дискриминационных условий (пункт 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции). Компания была привлечена к административной ответственности по статье 14.31. КоАП РФ с наложением административного штрафа в размере более 43 млн. руб.

Аргументы, которые были приведены антимонопольным органом в качестве доказательств создания компанией дискриминационных условий на рынке оптовой реализации нефтепродуктов, были оспорены компанией в суде.

По данным антимонопольного органа в 2010 году, в январе-феврале 2011 года компания занимала на оптовом рынке долю более 35 % по автомобильным бензинам А-76, АИ-92, АИ-95 и дизельному топливу (кроме автомобильного бензина АИ-98), и при этом имела широкую розничную сеть автозаправочных станций по всей территории республики. Кроме того, компания путем установления высоких оптовых цен и низких розничных цен,-влияла на ценовую политику других участников розничного рынка, большая часть которых приобретала нефтепродукты оптом у этой же компании.

Доказать факт создания дискриминационных условий на оптовом рынке нефтепродуктов компанией, занимающей доминирующее положение на оптовом и розничном рынках нефтепродуктов одновременно в разрезе отдельных видов нефтепродуктов, весьма непросто.

Как следует из смысла пункта 8 статьи 4 Закона о защите конкуренции хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, запрещается устанавливать различные режимы реализации товаров в отношении других участников рынка, а не в сравнении с самим доминирующим субъектом.

Таким образом, по мнению суда, предприятие, занимающее доминирующее положение на оптовом и розничном рынках, и реализующее нефтепродукты оптом и в розницу, имея более выгодные условия продаж на оптовом и розничном рынках по сравнению с другими участниками не может быть привлечено к ответственности за создание дискриминационных условий на оптовом рынке.

В результате длительных судебных процессов решение и предписание антимонопольного органа были признаны недействительными.

Правильная квалификация нарушения является одной из главных правовых основ в привлечении к ответственности нарушителя.

Как свидетельствует судебная практика, если бы данное нарушение было квалифицировано как злоупотребление доминирующим положением, без уточнения на «создание дискриминационных условий», то возможно дело было бы рассмотрено не в пользу данной компании.

Между тем, Пленум Высшего арбитражного суда Российской Федерации (далее – ВАС РФ) разъясняет, что арбитражным судам следует обратить внимание, исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренцииили ущемления интересов других лиц (ч.4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства».

Таким образом, для квалификации действий (бездействий) как злоупотребление доминирующим положением достаточно не только наличия, но и самой угрозы наступления последствий, в том числе ущемления интересов других лиц.

Кроме того необходимо отметить, что предпринимательская деятельность участников товарных рынков регулируется гражданским законодательством (ч.1 ст.2 ГК РФ), которым в свою очередь, также запрещено использовать гражданские права в целях ограничения конкуренции и злоупотреблять доминирующим положением на рынке (ч.1 ст. 10 ГК РФ).

В целях исключения манипулирования оптовыми и розничными ценами предприятиями, одновременно занимающими доминирующее положение не только на оптовом и розничном рынках нефтепродуктов, но и других, по сути, смежных товарных рынках, автор настоящей статьи предлагает внести изменения в содержание статьи 10 Закона о защите конкуренции, а именно, издать абзац 1 части 1 в следующей редакции:

«Запрещаются действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, в том числе на товарных рынках оптовой и розничной реализации одноименного товара одновременно, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие)…».

Данное уточнение приведет к более равным условиям обращения товаров на товарных рынках и обеспечит, в том числе, ценовой баланс между оптовым и розничным товарными рынками.

Нарушение запрета на согласованные действия,

ограничивающие конкуренцию

Еще одним часто допускаемым нарушением Закона о защите конкуренции, нередко оспариваемым в суде является осуществление предприятиями согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, и приводящих, в том числе, к установлению или поддержанию цен на товары.

Согласно статье 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

- результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;

- действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;

- действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение цен на регулируемые тарифы, изменение цен на сырье для производства товаров, изменение цен на товары на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товары в течение не менее, чем один год или в течение срока существования товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

При квалификации нарушения следует учитывать, что согласно части 5 статьи 11.1. Закона о защите конкуренции, согласованные действия могут быть признаны в отношении только тех хозяйствующих субъектов, совокупная доля которых на товарном рынке превышает двадцать процентов и при этом доля каждого из которых превышает восемь процентов (данная норма действует с января 2012 года).

В 2008 году Бурятским УФАС России при проведении еженедельного мониторинга оптовых и розничных цен на нефтепродукты было обнаружено, что в г. Улан-Удэ пять хозяйствующих субъектов, в том числе и упомянутый ранее ОАО «Бурятнефтепродукт», при продаже с автозаправочных станцийпо розничным ценам дизельного топлива и автобензинов АИ-80, АИ-92, АИ-95, в период с 13 июля 2008 года по 02 ноября 2008 года устанавливали и поддерживали одинаковые цены на нефтепродукты с сохранением единообразной и синхронной динамики изменения цен по каждой марке бензина и дизельного топлива.

По выявленным признакам антимонопольный орган признал данные предприятия, нарушившими пункт 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, предписал прекратить ограничивающие конкуренцию согласованные действия и исключить повторение действий по установлению цен, систематически совпадающих с ценами других предприятий, являющихся конкурентами на рынке розничной реализации нефтепродуктов.

Попытка двух нарушителей ОАО «Бурятнефтепродукт» и ООО «УдаОйл» оспорить решение и предписание антимонопольного органа в суде, на том основании, что антимонопольный орган не привел доказательства ограничения конкуренции, вызванного действиями данных предприятий, не увенчалась успехом.

По мнению суда, синхронные действия каждого из пяти хозяйствующих субъектов посредством установления одинаковых цен при отсутствии на то объективных причин, не являющихся следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты, привели к установлению и поддержанию цен.

Более того, согласно пункту 2 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 30.06.2008г. № 30 «при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.
Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин».

Установление одинаковых цен на автобензин и дизельное топливо, понижение и повышение цен практически одновременно, отсутствие единой ценовой политики в связи с приобретением товаров у разных поставщиков явились подтверждением того, что при отсутствии документального оформления согласованные действия присутствуют и выражаются в модели группового поведения, предполагающей совершение хозяйствующими субъектами координированных, сознательных действий (не обусловленных внешними условиями функционирования конкретного товарного рынка), направленных в той или иной мере на ограничение конкуренции.

Суд посчитал доводы заявителей безосновательными и признал решение и предписание антимонопольного органа действительными.

В данном случае, признаки согласованных действий хозяйствующих субъектов были очевидны и доказуемы. Однако возникает вопрос: что и как доказывать, при наличии признаков не согласованных действий и антиконкурентного соглашения – картели, поскольку, зачастую, в российской судебной практике, понятие «согласованные действия» становится синонимом понятия «соглашение».

Понятие антиконкурентного соглашения дано в статье 11 Закона о защите конкуренции, из смысла которой следует, что признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к:

1) установлению или поддержанию цен, скидок, надбавок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращению или прекращению производства товаров;

5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Как пишут А.Ю. Кинев, Н.Н. Егорычев, П.В. Самолысов, А.П. Тенишев проблемой при доказывании картели является произвольное расширение судами предмета доказывания, «чаще всего это происходит вследствие подмены судами в ходе рассмотрения дел о картелях понятия «соглашение» понятием «согласованные действия»^[3].

Как показывает практика антимонопольного органа, на рынке нефтепродуктов Республики Бурятия признаки нарушения запрета на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов пока не выявлялись. Тем не менее, проблема квалификации нарушения в рамках согласованных действий или в рамках соглашения – существует и отсутствие единообразия в толковании и применении данных понятий может повлечь негативные для объективного рассмотрения дел последствия.

Нарушение запрета на осуществление

недобросовестной конкуренции

Как следует из смысла пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция – любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, которые противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, и причиняют или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Недобросовестная конкуренция согласно статье 14 Закона о защите конкуренции может выражаться в следующих формах:

1) распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;

2) введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;

3) некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами;

4) продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг;

5) незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

Кроме того, не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Осуществление недобросовестной конкуренции запрещено частью 2 статьи 34 Конституции России.

В 2010 году по жалобам третьих лиц о нарушении ОАО «Бурятнефтепродукт» Закона о защите конкуренции путем поддержания низких розничных цен на нефтепродукты Бурятским УФАС России было возбуждено дело по статье 10.

В дальнейшем антимонопольный орган с учетом того, что компания сдерживала рост розничных цен, устанавливала низкие розничные цены при постоянном (устойчивом) росте закупочных и оптовых цен на автомобильные бензины марок Нормаль-80, Регуляр-92, дизельное топливо в 2009 году и I квартале 2010 года на розничном рынке реализации нефтепродуктов в г. Улан-Удэ, чтоограничивало конкуренцию, переквалифицировал статью 10, вменив нарушение части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, что было оспорено в суде.

Весьма важно правильно оценить нарушение и квалифицировать его с учетом каждого обстоятельства, обусловливающего данное нарушение.

По мнению суда, определяющим фактом для квалификации нарушения является то, что ОАО «Бурятнефтепродукт», как доминирующий участник рынка нефтепродуктов, устанавливало и поддерживало необоснованно низкие цены, что запрещено статьей 10 Закона о защите конкуренции. При этом должно быть доказано, что установленная цена отвечает требованиям статьи 7 Закона о защите конкуренции, и является, таким образом, монопольно низкой ценой.

Доминирование хозяйствующего субъекта на определенном рынке позволяет ему посредством установления необоснованно низких цен и при сохранении собственной финансовой стабильности оказывать негативное влияние на конкуренцию и конкурентов.

Путем использования рыночного положения и рыночной силы происходит ущемление интересов других лиц, что является нарушением запрета статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Оценивая квалификацию нарушения как недобросовестную конкуренцию, суд, исходя из смысла статьи 14 Закона о защите конкуренции, понимал под недобросовестной конкуренцией применение нерыночных, преимущественно информационных, нечестных способов ведения бизнеса, которые совершаются без использования доминирующего положения на рынке.

Доказательств факта недобросовестной конкуренции суд не увидел. Однако суд принял во внимание, но посчитал не достаточными доказательства факта монополистической деятельности, запрет на осуществление которой, предусмотрен статьей 10 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, недостаточно корректная квалификация нарушения, отсутствие полноты доказательной базы явились решающими факторами при принятии постановления Высшим арбитражным судом России.

В результате, ВАС РФ в июле 2012 года удовлетворил требования ОАО «Бурятнефтепродукт» и отменил судебные акты трех инстанций.

При оценке наличия или отсутствия признаков нарушения Закона о защите конкуренции антимонопольный орган зачастую сталкивается с новыми проявлениями недобросовестной конкуренции, которые не предусмотрены действующим антимонопольным законодательством.

Следует согласиться с мнением А.Ю. Кинева о том, что «размытость границ понятия недобросовестной конкуренции в некоторых случаях приводит к неправильной квалификации действий хозяйствующих субъектов, нарушающих антимонопольное законодательство»^[4].

В этих условиях то или иное решение антимонопольного органа приобретает прецедентный характер и оказывает существенное влияние на развитие правоприменительной практики в дальнейшем. В этой связи ответственность антимонопольного органа при принятии решения о квалификации того или иного нарушения возрастает.

При квалификации новых видов нарушений как недобросовестной конкуренции судебные власти порой защищают интересы хозяйствующих субъектов путем собственного толкования положений Закона о защите конкуренции и принятия решения с точки зрения требований добропорядочности, разумности и справедливости.

В связи с влиянием прецедентов в правоприменительной практике антимонопольных и судебных органов и появлением новых признаков недобросовестной конкуренции возникает необходимость в совершенствовании форм и методов противодействия недобросовестной конкуренции.

В заключение автор выражает искреннюю благодарность за предоставленные материалы и поддержку при подготовке настоящей статьи руководителю Бурятского УФАС России Потаповой Е.И., начальнику организационно-аналитического отдела Бурятского УФАС России Эрдынеевой Т.Д., заведующему кафедрой конституционного и административного права ФГБОУ ВПО «Бурятский государственный университет» Хамнуеву Ю.Г.