Концепция "бенефициарной собствености" в международном налогообложении

Гидирим Владимир Алексеевич Partner, International Tax Services, Ernst & Young Middle East, Saudi Arabia 11461, Саудовская Аравия, г. Riyadh, ул. King Fahad, Al-Faizalia Office Tower, оф. 6th Floor, Ernst&Young Gidirim Vladimir "Ernst and Young", Partner. 11461, Saudovskaya Araviya, g. Riyadh, ul. King Fahad, Al-Faizalia Office Tower, of. 6th Floor, Ernst&Young internationaltax@mail.ru Другие публикации этого автора

Концепция бенефициарной собственности вот уже на протяжении нескольких десятилетий является предметом серьезных споров в науке и практике международного налогообложения. Отсутствие четкого определения самого термина "бенефицциарный собственник", а также однозначного толкования его значения, только усугубляют неопределенность для международных налогоплательщиков. Возникающие противоречия в толковании не могут считаться разрешенными даже после выпуска дополнительных разъяснений Налоговым Комитетом ОЭСР в 2012 году.

На практике вопрос о бенефициарной собственности является особенно актуальным и проблематичным в корпоративных структурах МНК, к примеру, при использовании промежуточных компаний, выполняющих функции холдингов или субхолдингов, а также функции владения и использования интеллектуальной собственности, сублицензирования и внутригруппового зеркального (англ. back-to-back) финансирования. Помимо холдинговых структур проблема бенефициарной собственности возникает при совершении многих типов внутригрупповых сделок и операций, в частности, сделок по переуступке (цессии) или аналогичных сделок, в которых доход перенаправляется другому лицу.

Термин «бенефициарный собственник» (англ. beneficialowner) был позаимствован из системы общего права и инкорпорирован сначала в некоторые старые налоговые конвенции Великобритании, а затем в 1977 г. в Модельную Конвенцию ОЭСР (далее "МК ОЭСР"), на основе которой были впоследствии заключены тысячи отдельных налоговых соглашений, в том числе и между странами с цивилистической правовой традицией. Однако четкого определения данный термин ни в самой Модельной конвенции, ни в Комментарии к ней не получил. Ни одна из стран ОЭСР не поместила в Комментарии к МК ОЭСР ни возражения, ни оговорки в отношении его значения для целей применения своих налоговых соглашений.

В самом общем виде концепция бенефициарного собственника является более «мягким» вариантом положений об ограничении льгот, характерным для модельных конвенций ОЭСР и ООН в отличие от аналогичной концепции "ограничения льгот", характерной для налоговых конвенций США. Реализуется концепция "бенефициарной собственности" в форме ограничения действия налогового соглашения по кругу лиц, являющихся не только резидентами договаривающихся государств, но и «бенефициарными собственниками» соответствующих доходов в статьях 10 («Дивиденды»), 11 («Проценты») и 12 («Роялти»). Данные доходы традиционно относятся к «пассивным» доходам, которые наиболее подвержены злоупотреблениям с использованием промежуточных (кондуитных) компаний.

Понятие «бенефициарный собственник» имеет огромное значение при определении прав лица на преимущества международных налоговых соглашений, а, значит, и на соотношение налоговых прав договаривающихся государств. Согласно, поиск в базе данных международных налоговых соглашений (Tax Treaty Database) Международного Бюро Фискальной Документации (IBDF), выявил упоминание слов “beneficial owner” в 1073 налоговых соглашениях, заключенных между 140 государствами. С учетом значительного увеличения количества заключенных налоговых соглашений с 1998 по 2013 год, можно заключить, что значение этой концепции только увеличилось. Начиная с 60-х гг данный термин используется преимущественно в статьях налоговых соглашений о дивидендах, процентах и платежах роялти.

Однако, несмотря на все возрастающее значение международного движения капитала и технологий за последние десятилетия (на момент написания книги прошло 35 лет с момента включения термина «beneficial owner» в МК ОЭСР 1977 г.), до сих пор продолжается неопределенность касательно значения данного термина для целей применения налоговых соглашений. При включении данного термина в МК ОЭСР в 1977 г., к большому сожалению, ни в самой модельной конвенции, ни в Комментарии к ней не было добавлено соответствующее определение. Комментарий к МК ОЭСР 1977 г. содержал лишь очень краткие характеристики данного термина, которые не сильно проливали свет на его значение.

Ситуация с применением концепции бенефициарного собственника кажется парадоксальной: сам термин используется довольно широко в двусторонних налоговых соглашениях и имеет огромное значение для определения возможности применения пониженных ставок в отношении пассивных доходов, и при этом дефиниция термина отсутствует. Проблема усугубляется еще и возможностью в различии толкования данного термина в странах с общей и континентальной правовой системой, такой, как Россия.

К сожалению, ни в модельных конвенциях ОЭСР и ООН, ни в большинстве двусторонних соглашений, построенных на их основе, за редкими исключениями не содержится самостоятельной дефиниции термина «бенефициарный собственник». К таким исключениям относятся, например, попытки дать дефиницию или толкование данного термина в некоторых налоговых соглашениях Италии, в частности Протокол к налоговому соглашению с Турцией [a] (от 27 июля 1990 г.) и с Германией [b] (от 18 октября 1989 г.).

В отсутствии дефиниции в самом международном соглашении термин надлежит толковать либо на основе внутреннего законодательства применяющей соглашение договаривающейся страны на основании параграфа 2 статьи 3 МК ОЭСР, если контекст не требует иного; либо должно применяться автономное толкование, вытекающее из контекста налогового соглашения. Существует также менее распространенная точка зрения, что термин «бенефициарный собственник» должен иметь некое «международное фискальное значение» (англ. - international fiscal meaning), то есть значение, единое для всех стран, применяющих налоговые соглашения, содержащие данный термин, и независимое от положений национального законодательства ^[1;23].

На практике проблема бенефициарной собственности особенно проблематична в сделках между компаниями одной группы, например, при наличии специальных компаний, владеющих лицензиями, нематериальными активами, либо вовлеченными во внутригрупповое финансирование, сублицензирование или, чаще всего, холдинговые функции. В последнем случае мы имеем дело с транзитными потоками дивидендов. Другая распространенная ситуация в группах – это сделки по уступке, переуступке нематериальных активов или дебиторской задолженности. Третья область проблем – структуры по привлечению стороннего финансирования или секъюритизации, либо международного лизинга, в которых специально созданная компания заведомо обязуется перечислить полученные доходы другим лицам в силу заранее определенной договорной структуры сделки. Наконец, при анализе структур часто возникает вопрос о ее коммерческом обосновании и возможном применении различных антизлоупотребительных доктрин внутреннего права.

Этимология понятия “бенефициарный собственник»: поиск «обычного» значения

Англоязычный текст многих налоговых соглашений, в которые инкорпорирована концепция «бенефициарной собственности», чаще всего содержит термин beneficial owner. Этимологическое происхождение слова «бенефициарный» (англ. – “beneficial”) связано с латинским beneficiālis, означающий «благоприятный» ^[2]. Электронный словарь Dictionary.com также дает юридический аспект значения термина “beneficial” [c], как «включающее личное обладание доходами: бенефициарный владелец».

Глоссарий IBFD ^[3] дает следующее определение термина «beneficialowner» (авт. перевод с англ.): «Понятие бенефициарного собственника используется во внутреннем законодательстве ограниченного числа стран, которое основано на принципах общего права. Его значение было разработано судами этих стран, однако в отношении точного смысла существуют различия как между данными странами, так и внутри одной страны. Факторы, которые в разное время рассматривались судами в качестве релевантных характеристик, включают право получать экономические выгоды от лежащего в их основе имущества, а также контроль за возможностью распоряжения указанным имуществом. Понятие «бенефициарная собственность» часто противопоставляется понятию «юридическая собственность», что подразумевает разделение прав собственности на две составляющие, в которой последняя чаще всего включает формальные атрибуты, такие, как регистрация и т.д. Данную концепцию можно сравнить с аналогичной концепцией, существующей в странах цивильного права, называемой «экономическая собственность», хотя последняя отличается тем, что связанные с ней права имеют договорную основу, в то время как бенефициарный собственник может также реализовать свои права в отношении третьих лиц. <…> Бенефициарная собственность включает право на получение экономических выгод от соответствующей собственности <…>, а также права на осуществление контроля за реализацией данной собственности».

Другое определение бенефициарного собственника содержится в известном британском словаре Black’s Law Dictionary: «Термин применяется чаще всего к cestui que трасту, который пользуется правами собственности на имущество траста на основе права справедливости, но не имеет юридического титула, который остается у доверительного управляющего или «трасти» (англ. - trustee) или персонального представителя. Действительный собственник (авт. - equitableinterest) в качестве противопоставления юридическому собственнику. Тот, кто не имеет титула на имущество, но имеет такие права в отношении имущества, которые являются обычными индикаторами собственности на имущество. Лица, для которых доверительный собственник держит титул на имущество, являются бенефициарными собственниками имущества, а доверительный собственник имеет фидуциарные обязательства по отношению к ним» ^[4;15].

Сама концепция бенефициарной собственности возникла не в области налогового права, а в качестве продукта развития трастового права Англии в средневековье. Помимо Англии она уже долгое время применяется в других странах общего права, включая Австралию и Канаду. Джон Эвери Джонс приводит следующие данные: термин “beneficial owner” используется 70 раз, а термин “beneficial ownership” – 50 раз в налоговом законодательстве Великобритании; в Канаде – 1 раз и 11 раз соответственно, в налоговых законах Австралии - «несколько сотен раз» ^[5;246]. Изначально основное нормативное значение выражения «бенефициарного владения» касалось подразумеваемых обязательств (англ. - impliedcovenants) в отношении титула на продаваемую землю в праве Англии, когда это было необходимо в случае продажи земли ее юридическим собственником. В этих отношениях, по сути, впервые возникло расщепление юридической и бенефициарной собственности на активы, но речь не шла о «бенефициарном интересе». То же самое различие одновременно произошло в праве справедливости (англ. - lawofequity), но уже между юридической собственностью, которой наделен доверительный собственник («трасти»), и справедливым (англ. - equitable) интересом, принадлежащим бенефициару.

Это понятие имеет достаточно четкое значение в случае т.н. «голого» траста (англ. - baretrust), в котором трасти владеет активом для бенефициара, при условии, что последний является абсолютным де-факто правомочным собственником. Однако Джон Эвери Джонс ^[5] высказывает сомнение относительного существования у трасти каких-либо правомочий собственника в случае «голого траста» в принципе. Рассматривая трастовое право в целом, а особенно в ту его часть, которая касается степени разграничения правомочий собственности между юридическим и бенефициарным собственником траста, существует значительное поле неопределенности и широты толкования, особенно в случае применения концепции бенефициарной собственности к доходам, а не к активам, о чем подробнее будет рассказано далее.

Проблема значений термина «бенефициарный собственник» на разных языках

В отношении термина «бенефициарный собственник» существует не только неопределенность в отношении общепринятого внутреннего значения самого термина на английском языке (beneficialowner), но еще и дополнительная проблема несоответствия международной языковой терминологии.

Так, переводы данного термина с английского на другие языки государств, заключающих налоговые соглашения, не всегда в точности передают даже общепринятый смысл этих слов. Ниже приводится таблица, показывающая термины, обозначающие эквивалент англоязычного термина “beneficial owner” на языке этих государств, используемые в соответствующих текстах налоговых соглашений, с одновременным дословным обратным переводом на английский язык ^[6;311].

Бенефициарный собственник согласно общему праву

Поскольку значение термина «бенефициарный собственник» происходит от источников в странах общего права, значение этого термина именно в общем праве должно быть отправной точкой анализа при исследовании его значения при его использовании в основанных на МК ОЭСР международных налоговых соглашениях, которое еще обозначается как «международное фискальное значение». Данное значение должно быть при необходимости модифицировано в контексте каждого конкретного налогового соглашения и в свете его объекта и целей.

Бенефициарная собственность является концепцией общего права, не имея прямого аналога в странах с цивилистической традицией гражданского права. В рамках этой концепции происходит разграничение бенефициарных прав на имущество от его юридического титула. Концепция бенефициарной собственности может принимать различные очертания в зависимости от контекста ее проявления. В налоговых правоотношениях она может предоставлять лицу определенные права и льготы, но в то же время служить основаниям для оспаривания сделок. Так, в Канаде взнос имущества в траст не признается налогооблагаемым событием, поскольку не является реализацией для налоговых целей, если бенефициарный интерес в этой собственности сохраняется за предыдущим собственником. Даже в английском общем праве термин «бенефициарный собственник» имеет множество значений, не говоря уже о различиях в значениях между значениями в разных системах права.

В общем праве концепция бенефициарной собственности происходит из трастового права, в котором собственность может быть разделена соответственно на юридическую и бенефициарную собственность. Юридическая собственность (титул) на имущество траста находится у доверительного собственника (англ. - trustee), а бенефициарный интерес – у бенефициаров траста. Строго говоря, бенефициары не имеют права собственности на имущество, они лишь имеют право обеспечить исполнение условий траста, одним из которых, в том числе, может быть и получение бенефициаром полного контроля над данным имуществом.

Анализ противоречий в понимании термина «бенефициарный собственник» разумно было бы начать с источников его возникновения, то есть в традиционном для общего права разделения между юридическим правом собственности на активы или имущество и существующим отдельно от него правом на получение экономических выгод от данного имущества.

Сам термин «бенефициарный собственник» имеет длинную историю в странах англосаксонского права. В странах с правовой системой, основанной на правовой модели Великобритании, такие понятия, как «юридический собственник», «бенефициарный собственник» и «номинальный владелец» являются весьма распространенными и более простыми для понимания, отражая различное функциональное наполнение концепции права собственности в этой правовой системе. Речь идет о категориях юридического владение (англ. - legal ownership), и бенефициарного владения (англ. - beneficial ownership) ^[7]

Чтобы правильно понять значение термина «бенефициарный собственник» согласно английскому праву, необходимо прежде всего осознать различие между двумя фундаментальными отраслями этого права, а именно, общего права (англ. - commonlaw) и права справедливости (англ. - equitylaw). Согласно позиции общего права, собственность является неделимой категорией ^[9], а потому признает только юридическую собственность. Право справедливости, с другой стороны, признает функциональное разделение права собственности между различными лицами, так что юридическая собственность может быть у одного лица, а экономический или финансовый интерес в ней – у другого; данная категория и является бенефициарной собственностью. Концепция бенефициарной собственности использовалась в праве справедливости для обозначения «справедливого» или «бенефициарного» интереса в какой-либо собственности, в отличие от юридического права собственности на вещь. Последнее тесно пересекается с правом трастов (англ. - trust law), разграничивая права доверительного собственника (англ. - trustee), обладающего правами юридического собственника, от прав бенефициаров, имеющих бенефициарный интерес в имущества траста. Согласно английской трастовой традиции, доверительный собственник владеет имуществом не в свою пользу, а в пользу бенефициаров. Соответственно, доверительный собственник обременен фидуциарными обязательствами (англ. - fiduciaryduties) по отношению к бенефициарам. Бенефициары не обладают юридическими правами собственности на имущество траста, но обладают иными определенными правами в отношении данного имущества ^[10],[11].

Таким образом, траст представляет собой фидуциарное правоотношение, в котором одно лицо держит право собственности (титул) на имущество, обремененное добросовестным обязательством по хранению и использованию этого имущества в пользу другого лица ^[12]. При этом, как пишет Штефан ван Вегель ^[13], объем обязательств трасти по отношению к бенефициарам может варьироваться до бесконечности. К примеру, текущий доход траста может пожизненно распределяться в пользу живущих бенефициаров, причем либо исходя из дискреции трасти, либо без таковой. Аналогично, доход траста может частично распределяться в количествах, необходимых для нормальной жизнедеятельности бенефициаров исходя из дискреции трасти, а основные поступления аккумулироваться в виде сбережений или инвестиций для получения регулярного дохода, с тем, чтобы быть распределенным бенефициарам согласно изначально оговоренной последовательности и пропорциях в изначально определенный учредителем траста момент в будущем. Однако в любом случае и капитал, и доход траста находится лишь в формальной собственности (англ. - legaltitle) у трасти, который при этом несет обязанность по разделению имущества, находящегося в трасте в пользу третьих лиц, от своего собственного имущества.

Как отмечает Джон Эвери Джонс ^[5], при анализе трастовых отношений понятие бенефициарной собственности, как правило, не вызывает трудностей в понимании, однако при попытке ее использования вне конструкций системы трастового права, особенно если этим занимаются не юристы, получившие образование в области общего права, определение корректного толкования вызывает значительные затруднения, причем даже в странах общего права. Так, в отношении бенефициара т.н. «голого траста» (англ. - bare trust), в котором бенефициар имеет абсолютные права, проблем в его идентификации не возникает. Если речь идет о дискреционном трасте, то права бенефициаров не могут быть четко определены, как и вопрос об их бенефициарной собственности на трастовое имущество, особенно если бенефициарный интерес определен в отношении доходов (напр., аннуитеты), а не самого имущества. Ситуация становится намного сложнее и зависит от того, как именно определены классы бенефициаров и их права на получение доходов из траста. Если бенефициар траста имеет права на весь доход траста, то его можно признать бенефициарным собственником такого дохода. Согласно налоговым законам Великобритании налогообложение бенефициара траста зависит от типа и характера его доходов, поэтому не удивительно, что суды стран общего права в ряде постановлений решили, что бенефициар для целей налогообложения считается облагаемым лицом в отношении доходов, полученных трастом, если имеет права на все его доходы. Это тем более характерно в ситуациях, когда характер дохода менялся по причине простого помещения траста между налогоплательщиком и источником дохода. Приняв за основу этот результат, который вполне обоснован с точки зрения налогообложения, остается сделать небольшой шаг к обозначению бенефициара в качестве бенефициарного собственника соответствующего дохода траста, подлежащего распределению в его пользу. Тем не менее, трастовые юристы оспаривают данный вывод ^[14],особенно проводя различия между значением искомого термина для целей вопросов администрирования траста и вопросов налогообложения доходов, распределяемых из траста. Однако проблема бенефициарной собственности возникает не только в области трастового права, но и в рамках более широких корпоративных и гражданских правоотношений, к примеру, в процессе ликвидации компаний и распределения ее имущества акционерам.

В этой связи можно констатировать отсутствие определенности в значении термина «бенефициарный собственник» даже в странах общего права. Так, в деле Prevost Car, суд ссылался на труды С. Брауна ^[15] и М. Брендера ^[16],[17], заключая, что значение данного термина не является одинаковым даже в рамках Канадского Акта о Подоходном Налоге и различается в зависимости от его положений, а также и то, что его значение неоднородно даже в системе общего права. Так, П. Хаттинг, описывая значение этого термина в праве ЮАР, также заключает: «Вероятно, что идеального, всеобъемлющего определения «бенефициарного собственника» не существует, однако оно спрятано в текстах судебных определений и авторитетных работах <…> термин «бенефициарный собственник подобен хамелеону, принимая свой цвет в зависимости от объема персональных правомочий, к которым он приклеен подобно этикетке…» ^[18].

Таким образом, в Великобритании термин «бенефициарный собственник» возник с развитием права трастов (известного также как «право справедливости» – equitylaw), которое было представлено преимущественно различными прецедентами, связанными с нарушением прав бенефициаров. Краткий обзор таких решений был сделан в ходе семинара, посвященного проблеме бенефициарного собственника на Конгрессе Международной налоговой ассоциации в 1999 году ^[4].

В решении по делу JSainsburyplcv. O'Connor (InspectorofTaxes^[19]в 1991году судьей Ноурсом в отношении бенефициарной собственности было сказано следующее: «… Это означает собственность для своего собственного блага, в отличие от собственности трасти в пользу другого лица. Она существует либо там, где нет различий между юридической и экономической собственностью, либо в ситуации, где юридическая собственность находится у одного лица, а бенефициарная <…> у другого <…>. Мы должны смотреть на характер и объем правомочий, которые были у Сэйнзбэри в отношении 5%. Если бы у Сэйнзбэри не было всех прав, которые обычно предоставляются владельцу пакета акций, так чтобы его собственность была, по словам Судьи Хармана, не более чем «юридической оболочкой», в таком случае он был бы вынужден постановить, что Сэйнзбэри не был бенефициарным владельцем акций …».

В деле WoodPreservationLtdv. Prior (InspectorofTaxes) ^[20] рассматривался спор о владении акциями, и судья Харман так охарактеризовал бенефициарную собственность: «… Я думаю, это означает, что собственность, которая не ограничивается простым юридическим владением в силу факта отражения в реестре, но наличие права в какой-то мере иметь дело с имуществом как со своим собственным»; «… Если мы удостоверимся в том, как это имеет место в данном случае, что компания <…> будучи юридическим собственником акций не имеет прав на их продажу, распоряжение или получение выгод от этих акций, то сказать, что она все еще является бенефициарным собственником акций было бы неверным использованием терминологии».

В последующем деле LeighSpinnersLtdv. CommissionersofInlandRevenue^[21] судья Роксбург решил, что компания не является бенефициарным собственником по причине того, что с момента создания компании она была связана добросовестным обязательством (авт.: equitableobligation) по их передаче третьим лицам, сказав: «Мне видится, что с момента приобретения эти акции были связаны обязательством в пользу третьих лиц».

В судебном прецеденте Ayerst (InspectorofTaxes) v. C&K (Construction) Ltd. судья Лорд Диплок сказал: «Мои Лорды, концепция юридической собственности на имущество, которая не несет за собой права владельца на получение плодов от него, или его права на распоряжение им для своего собственного блага, восходит истоками к Канцлерскому Суду (Court of Chancery) ^[22]. Архетипом является траст. «Юридическое право собственности» на трастовое имущество принадлежит доверительному собственнику, но он держит его не в свою пользу, а в пользу cestui que trustent или бенефициаров. При создании траста в строгом смысле слова, как оно было разработано в праве справедливости, полное право собственности на имущество траста было разделено на два составляющих элемента, которые были отнесены к разным лицам: «юридическая собственность» была отнесена к трасти, а то, что стало называться «бенефициарной собственностью» - cestui que trust» ^[10].

Интересно отметить, что в ряде британских решений детально исследовался вопрос о том, может ли термин «бенефициарный собственник» иметь не только юридическое значение, но и то значение, которое называют «обыденным» (“maninthestreetmeaning”). Английский суд дал отрицательный ответ: так, судья Дженкинс в деле ParwayEstateLimitedv. Commissionerсказал, что «кажется сложным придать какое-либо иное значение этим словам, чем их юридическое значение, а кроме того, спекуляции на тему того, что обычный человек мог бы предположить о его общепринятом значении, будет мало полезным» ^[23].

В отличие от английских судов, которые в основном рассматривают вопрос о бенефициарной собственности исходя из принципов права справедливости, в судебных решениях в США по бенефициарной собственности присутствует отчетливая тенденция по применению принципа приоритета содержания над формой.

Одно из наиболее известных решений в США это MontanaCatholicMissionsv. MissoulaCounty^[24], где судья Пекхам сказал: «Выражение бенефициарное использование, или бенефициарная собственность, или интерес в имуществе достаточно часто распространено в законодательстве и означает в данной ситуации такое право на его использование, при котором юридический титул находится у одного лица, а право на <…> бенефициарный интерес – у другого лица, причем такое право охраняется законом и его исполнение может быть обеспечено в суде по иску такого собственника…».

Согласно другому американскому делу, AnthonyYelencsicsandNormaYelencsics, etal. v. Commissioner^[25], «бенефициарная собственность отмечена возможностью распоряжаться имуществом или получать от него экономические выгоды <…>. Сохранение продавцом формальных атрибутов собственника не препятствует сделать вывод о наличии продажи».

В деле H. CalvinWalter, etal. v. Commissioner судьей Джоунсом было сказано, что бенефициарная собственность переходит тогда, когда переходит достаточный объем выгод и обременений <…>. В контексте данного дела действительная собственность NCO должна была перейти на Northshore только в случае, когда атрибуты собственника у Northshore в имущественном комплексе перевесили бы аналогичные атрибуты NCO…”.

В деле RupeInvestmentCorporationv. Commissioner ^[26]судья Уиздом сказал следующее: «Голый титул Рупа и риски, фактически принимаемые им на себя, должны быть взвешены против индикаторов бенефициарной собственности у другого лица <…> Налоговый суд не мог избежать вывода о том, что налогоплательщик не имел контроля над дивидендами или над акциями; бенефициарная собственность принадлежала Texas National. Этот Суд также не может прийти к иному выводу. Руп был брокером, посредником, проводящим звеном между прежними владельцами <…> и новым владельцем».

В канадском деле JodreyEstate Верховный Суд Канады одобрил значение, которое ранее уже упоминалось в деле MacKeen v. Nova Scotia, данное судьей Хартом, который писал: «Мне кажется, что простое и обычное значение выражения «бенефициарный собственник» это реальный и настоящий собственник имущества. Имущество может быть зарегистрировано на другое имя или находиться во владении траста в пользу реального собственника, но «бенефициарный собственник» это тот, кто в конечном итоге (прим. авт. “ultimately”) осуществляет права собственности на имущество» ^[27].

Наконец, в знаменитом канадском деле PrevostCar, которое будет более подробно рассмотрено далее, судья Джеральд Рип дал следующую характеристику бенефициарной собственности в рамках трастового правоотношения: «В общем праве, например, трасти (trustee) владеет имуществом в пользу другого лица. Трасти является юридическим собственником, но лично не обладает атрибутами собственника, а также владения, использования, риска и контроля. Трасти владеет имуществом для кого-то еще, и этот кто-то, в конечном итоге, обладает правом использования, несет риск и имеет контроль над собственностью. Также в общем праве одно лицо может иметь пожизненный интерес в имуществе, а другое может иметь остаточный интерес в этом же имуществе. Владелец пожизненного интереса получает доход от имущества и владеет доходом, владелец же остаточного имущества владеет капиталом. В общем праве отсутствует разделение прав на имущество, как это имеет место в гражданском праве. Слово «бенефициарный» разделяет реального экономического владельца имущества и юридического держателя, который владеет имуществом в пользу другого лица, то есть бенефициара» ^[28].

Магистр Университета Лунд (Швеция), Анна Витко в своей магистерской диссертации ^[29], посвященной проблеме бенефициарной собственности, обобщив американскую судебную практику, выделила следующий перечень критериев, релевантных для определения бенефициарной собственности:

• безусловный и абсолютный контроль над имуществом; ^[24]
• руководство собственностью или потребление экономических благ, связанных с ним; ^[30]
• риск несения убытков; ^[25]
• право требовать выполнения специфических обязательств по контракту;
• переход выгод и обременений, связанных с обладанием собственностью; ^[31]
• получение прироста или снижения стоимости имущества; ^[31]
• большее количество или вес атрибутов собственности у лица. ^[32]

Исследование значения «бенефициарной собственности», по сути, является определением характера и степени правомочий, которые обычно характеризуют право собственности у нескольких лиц. Так, лицо, которое является формальным юридическим собственником вещи и, несмотря на это, не может распоряжаться этой вещью как своей собственной, и к тому же не несет риски утраты или порчи вещи, не является бенефициарным собственником.

Основываясь на выдержках из судебных решений в странах общего права, которые определяют «обычное значение» с учетом требования статьи 31 Венской Конвенции, профессор Шарль Дю То сформулировал собственное определение бенефициарного собственника: «Бенефициарный собственник – это лицо, чьи атрибуты собственника являются преобладающими по сравнению с любым другим лицом» ^[6;318]. Как далее разъясняет Ш.Д. То ^[6;318], можно утверждать, что значение данного термина, используемое в международной налоговой лексике (англ. - internationaltaxlanguage), может иметь свое происхождение или развитие из того значения, которое уже давно существует в странах общего права (англ. - commonlawcountries) и является «обычным» значением данного термина согласно Венской конвенции. Ш.Д. То и другие авторы статьи приводят довольно убедительную аргументацию, часть из которой автор находит полезным воспроизвести далее. Ш.Д. То утверждает, что значение термина “beneficialowner” в налоговых соглашениях, построенных по формату МК ОЭСР 1977 г. и более поздних редакций, должно совпадать со значением того же самого понятия, которое существует во внутреннем праве стран «общего права» (англ.- commonlawcountries), причем речь идет об особой отрасли права, называемой правом справедливости (англ. - equitylaw), то есть, по существу, в области права, регулирующей трастовые отношения.

Представим себе следующую упрощенную картину. В самом деле, страны-члены ОЭСР, представляющие собой международную организацию стран-участниц с разнородными правовыми системами, еще задолго до 1977 года столкнулись с необходимостью введения в свои налоговые соглашения неких подходящих и эффективных формулировок, целью которых было предотвращение достаточно очевидного способа злоупотреблений соглашениями (англ. - treatyabuse). Такие формулировки необходимо было ввести и в модельную конвенцию, в противном случае страны столкнулись бы с хаотичным «законотворчеством» государств по введению разнородных положений, что вряд ли устраивало Налоговый комитет ОЭСР. В итоге было решено, что будет выбран термин, имеющий узкое, специальное юридическое значение в некоторых из стран-участниц ОЭСР, которое считается устоявшимся в практике этих стран, что, возможно, и послужило объяснением отсутствия специального определения данного понятия для целей модельной конвенции. Помимо этого, ни одна из стран-участниц не направила в Налоговый комитет оговорок (англ. - reservation) в отношении новой формулировки в тексте самой МК, или замечаний (англ. - observation) в отношении Комментария к ней, предоставленного на обсуждение странам-участницам непосредственно перед принятием новой редакции МК и Комментария 1977 года. При таких обстоятельствах, как считает Ш.Д. То, любое государство-участник, заявляя сейчас, что оно не согласно с предлагаемым значением (то есть, значением согласно общему праву), столкнется отныне с трудной задачей по нахождению соответствующего обоснования.

Здесь речь не идет о ситуации, когда значение термина в одной правовой системе по какой-то причине применяется в другой, равно как и то, что право одной страны применяется на территории других стран. Наоборот, согласно Ш.Д. То, это ситуация, когда «международное сообщество» (англ. - internationalcommunity) решило позаимствовать определенный юридический термин, имеющий весьма устоявшееся значение в ряде стран данного сообщества, и утвердило его в качестве значения, единого для данного сообщества стран, то есть в качестве нового, «международного», значения.

Вышеописанный подход, согласно Ш.Д. То, полностью соответствует принципам международного права. Действительно, термин “beneficialowner” был введен в МК ОЭСР 1977 г., однако без соответствующего определения. Остается определить значение, используя соответствующие правила и принципы, установленные международным правом.

Толкование термина «бенефициарный собственник» с позиции принципов международного права

В вышеуказанном случае подлежат применению принципы толкования, установленные Венской конвенцией о праве международных договоров [d]. Толкование, то есть выяснение действительного смысла любого термина международного договора, начинается с анализа аутентичного текста договора, то есть с понимания буквального смысла слов (параграф 1 статьи 31 Венской конвенции).

Итак, согласно Ш.Д. То, необходимо, буквально выражаясь, «положить на стол» все возможные обычные значения термина, включая определение, данное в словаре, мнение «человека с улицы» (“maninthestreetmeaning”), или юридическое значение, равно как и любое другое возможное значение. Имея несколько значений, основанных на тексте, исследователь сталкивается с проблемой выбора наиболее правильного из них. Как следует провести такое уточнение? Согласно Венской конвенции мы должны перейти к следующему шагу в процессе толкования, то есть установить из нескольких возможных значений то значение, которое было бы наиболее правильным исходя из контекста международного договора, а также его объекта и цели (ст. 31 п.1). Ш.Д. То отмечает, что суды многих стран используют именно этот способ толкования, однако, любое из них не должно противоречить значению самого текста.

В этой связи К. Фогель отметил в своей знаменитой книге о международных налоговых соглашениях ^[33;37], что «подлежит исключению такое толкование, которое, хотя и соответствует намерению сторон, но никоим образом не поддерживается текстом международного договора. Является еще менее приемлемым для суда использование в качестве основы для толкования своих предположений относительно того, какие намерения могли иметь договаривающиеся стороны». В самом деле, согласно Ш.Д. То, при толковании термина международных соглашений недопустимо проводить спекуляции относительно намерений договаривающихся сторон – отправной точкой анализа должен быть именно текст. Если это значение является понятным, то на этом анализ должен заканчиваться. Этот принцип как никогда является особо значимым при толковании термина «бенефициарный собственник».

Так какие же значения термина «бенефициарный собственник» могут быть взяты за основу анализа в соответствии с Венской Конвенцией? Существуют очевидные свидетельства в пользу того, что при разработке изменений в Комментарий к МК ОЭСР 1977 г. ее разработчики имели в виду концепцию, уже существовавшую в странах общего права, сделав попытку применить ее для целей налоговых соглашений, и имея в виду установление правил, препятствующих их неправомерному использованию с помощью посреднических компаний.

Именно поэтому, основываясь на необходимости в первую очередь исследовать «обычное значение» термина (п. 1 статьи 31 Венской Конвенции), выше нами было взято в качестве отправной точки анализа толкование данного термина, данное судами Великобритании и США в разные годы, причем как в контексте применения международных налоговых соглашений, так и в других обстоятельствах.

Приведенный выше обзор различных определений термина «бенефициарный собственник», взятых из судебных прецедентов стран общего права, а также из авторитетных словарей, дает довольно четкое представление об «обычном значении» данного термина.

Но как же решить проблему установления значения термина, используемого в международном договоре, при полном отсутствии соответствующего термина в правовой системе применяющей данный термин страны? Общепринятое международное правило состоит в том, что суд, пытаясь определить значение термина международного договора, долен всесторонне исследовать все доступные источники происхождения искомого термина для установления его обычного значения, и далее применить данное значение в соответствии с принципами международного права, включая Венскую конвенцию.

Ведущим авторитетным судебным прецедентом, демонстрирующим данный подход, является американское дело Eastern Airlines, Inc. v. Floyd, рассмотренное в Верховном Суде США в 1991 году ^[34]. Дело касалось определения термина «увечье» (англ. - injury), использованного в Многосторонней Конвенции о воздушных перевозках (Варшавская конвенция). Вопрос, стоявший перед судом, заключался в толковании французского эквивалента термина «увечье», как включающее только физические увечья, либо в совокупности с моральными страданиями. Верховный Суд столкнулся с тем, что единственный аутентичный текст Варшавской конвенции был только на французском языке, следовательно, ему предстояло исследовать франкоязычный термин. Судя по материалам дела, Суд обратился к французским словарям, исследовал гражданско-правовое содержание соответствующего термина в гражданском законодательстве Франции, и в итоге заключил, что значение данного термина во Франции не включает моральные страдания.

Дело EasternAirlines является косвенной иллюстрацией того, что должен был бы сделать суд при исследовании термина «бенефициарный собственник» при толковании термина международного соглашения, заключенного между двумя государствами с гражданским правом, при том, что определение термина отсутствует в законодательстве обеих стран. Способ установления значения термина, который применил Верховный Суд США, в целом является верной индикацией пути. Суд должен исследовать происхождение термина, исторический контекст его использования в конкретном международном соглашении и т.д., и если в итоге ему придется исследовать правовые источники в странах общего права, ему надлежит это сделать. Когда речь идет о международном праве, то исследователю вряд ли стоит рассчитывать на то, что он найдет ответы на все вопросы в своей правовой системе.

Следуя логике Венской Конвенции, мы должны далее определить, существует ли что-либо в контексте, либо в «объекте и цели» международного договора, опровергающее или дисквалифицирующее «обычное значение» термина «бенефициарный собственник», взятое из источников, основанных на британском праве справедливости?

По мнению Ш.Д. То, каких-либо серьезных фактов или аргументов на этот счет не существует, что подтверждает необходимость остановиться на обычном значении данного термина, каким оно было определено в праве справедливости ^[6;320]. Возможно, что толкование, связанное с объектом и целью договора, приведет нас к значению, содержащемуся в Комментарии к МК ОЭСР, то есть к значению, целью которого является недопущение злоупотребления положениями конвенций с использованием посреднических (кондуитных) компаний. Такое понимание не противоречит установленному ранее «обычному» значению, происходящему из вышеупомянутых правовых источников.

Но не все признанные специалисты по международному налоговому праву согласны с выводами Ш.Д. То. Так, Штефан ван Вегель высказал серьезные сомнения относительно того, насколько страны с гражданским правом могли иметь в виду определение бенефициарного собственника, данное в британском праве справедливости, в качестве приемлемого и универсального значения этого термина в международном договоре между двумя странами с цивилистической правовой системой. Вряд ли договаривающиеся стороны при согласовании международного договора могут с точностью сказать, какой же именно смысл был вложен в это понятие в незнакомой им правовой системе ^[6;320]. Ш.В. Вегель считает, что договаривающиеся стороны чаще всего ориентируются на Модельную Конвенцию ОЭСР и Комментарий к соответствующим статьям 10, 11 и 12, а в данном конкретном случае – и на Отчет ОЭСР 1987 г. о «кондуитных» компаниях, для того чтобы понять значение термина «бенефициарный собственник».

Разумеется, Вегель признает, что «негативное» определение от ОЭСР не является идеальным и имеет недостатки. Так, скажем, если с агентами и номинальными держателями, исключенными из категории «бенефициарный собственник» все более или менее понятно, то сложности начинаются с иными ситуациями, когда ОСЭР ссылается на лиц, функции которых «схожи» с агентами и номинальными держателями. Имеется ли в виду любая «транзитная» ситуация (back-to-back), либо та же ситуация, где промежуточная компания находится во владении и контролируется общим акционером? Вегель предполагает, что если стороны по сделке находятся под общим контролем, то вероятность того, что промежуточная компания не имеет самостоятельных и независимых правомочий по заключению контрактов, по распоряжению полученным доходом и т.д. является незначительной, поскольку ее действия в значительной степени будут определены ее контролирующим акционером. Интересная проблема также возникает при изучении структур внутригруппового финансирования, в которых присутствуют т.н. «условия об ограниченном регрессе» (англ. - limitedrecourseclauses) – речь идет о ситуациях, когда ответственность промежуточной финансовой компании за неисполнение обязательства по основному займу фактически ставится в зависимость от исполнения или неисполнения обязательства окончательного заемщика в цепочке заимствований, то есть фактически компания не несет финансового риска невозврата кредита.

Судя по цитатам из британских и американских судебных решений о бенефициарной собственности, одной из ключевых характеристик бенефициарной собственности является несение риска, связанного с владением собственностью, а именно, риска утери стоимости или ожидание роста стоимости (… riskofdepreciationandhopeofappreciationofvalue…). Но даже если в условиях кредитных договоров присутствует полная ответственность компании по этим обязательствам, - продолжает Вегель,- однако при этом промежуточная компания имеет очень незначительный капитал и размер собственных средств, то есть фактически она не смогла бы ответить по своим обязательствам по причине отсутствия имущества? Наконец, что если такая промежуточная финансовая компания находится во владении независимого лица, например, во владении банка или траста, а не находится под общим контролем с окончательным заемщиком? В конечном итоге, - заключает Вегель,- если договаривающиеся государства озабочены размыванием налоговой базы в контексте получения льгот по международным налоговым соглашениям, то было бы более правильным включать в них статьи об ограничении льгот, как это успешно делают США.

Очевидно, что требование о бенефициарном собственнике было введено в МК ОЭСР для противодействия «канализации» дохода в направлении его конечного получателя через резидента государства с благоприятным налоговым соглашением со страной-источником выплаты дохода. Логично было бы начать с попытки понять значение искомого термина, обратившись к документам ОЭСР, то есть в Комментарии к МК ОЭСР и Отчета ОЭСР о проводящих компаниях.

Предоставленное публике в документах ОЭСР объяснение не может, к сожалению, считаться полноценным «толкованием», поскольку оно не способно указать нам на точное значение термина. Так, оно определяет не бенефициарного собственника дохода, а использует принцип «от противного» (т.н. «негативное определение»), определяя, по всей видимости, тех лиц, которые бенефициарными собственниками не являются.

Поэтому прежде чем начать анализ искомого термина “beneficialowner” в Комментарии и других вспомогательных материалах ОЭСР, прежде всего следует определить значение, присущее ему именно как специальному понятию, используемому и присущему исключительно международным налоговым соглашениям.

Здесь мы занимаемся ничем иным, как попыткой уяснить смысл термина международного договора, то есть его толкованием. Как нам уже известно, принципы толкования терминов международного договора установлены Венской конвенцией о праве международных договоров, а именно, в статьях 31 – 34 Конвенции.

Итак, начнем непосредственно со статьи 31(1), которая, напомним, гласит: «Статья 31. Общее правило толкования. 1. Договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придавать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора» [d]. Применяя это правило, мы придем именно к «международному фискальному значению», используемому в международной налоговой лексике (англ. - internationaltaxlanguage). Именно это значение, как утверждает Штефан ван Вегель и другие профессора в научной статье, посвященной термину «бенефициарный собственник» ^[6;318], соответствует тому «обычному» значению, которое широко используется в странах общего права. В связи с чем читатель правомерно задаст вопрос: «А как же соотносятся принципы толкования Венской конвенции, в частности, требование об «обычном значении» термина и пояснения, содержащиеся в Комментарии к МК ОЭСР и прочих документах ОЭСР?»

Толкователь налоговых соглашений также должен наряду с контекстом обратить внимание на «любые релевантные правила международного права, применимые в отношениях между сторонами», включая обстоятельства, где стороны специально согласились установить специальное значение термина. Далее, статья 32 Венской конвенции говорит о том, что существуют дополнительные средства толкования, такие как подготовительная работа по международному соглашению и обстоятельства его заключения. Однако они могут служить только для подтверждения результатов, полученных на основании правила толкования, заложенного в статье 31, а не в качестве самостоятельного толковательного правила, либо если результаты толкования оказались «абсурдными или неразумными».

Как объясняет Ш.В. Вегель ^[6;317], противоречия между указанными выше источниками нет, и существует несколько возможных путей такого обоснования. Первый способ – это использование Комментария в качестве «контекста» налогового соглашения (этой точки зрения придерживается проф. Кис ван Рад). Далее, Ш.В. Вегель предлагает использовать Комментарий к МК ОЭСР в качестве «вспомогательного средства толкования» согласно статье 32 Венской конвенции. Такое толкование необходимо для прояснения «обычного значения» согласно статье 31(1) Венской конвенции.

Наконец, возможна и третья трактовка, согласно которой материалы и документы ОЭСР используются для определения значения термина «бенефициарный собственник» в качестве «специального значения» согласно параграфу 4 статьи 31 Венской конвенции. В конечном итоге принципы толкования Венской конвенции должны привести к окончательному пониманию того, что есть «обычное значение» данного термина, и, возможно, это и есть «международное фискальное» значение. Если обычное значение определить непросто, то к нему можно прийти либо через анализ контекста, либо путем поиска и установления специального значения.

Применяя вышеизложенные принципы толкования терминов международного договора, соавтор статьи, профессор Дэвид Оливер ^[6;318], предлагает рассмотреть три возможные вариации в толковании данного термина исходя из правил Венской конвенции.

Во-первых, это может быть то самое аутентичное значение термина «бенефициарный собственник», которое на протяжении десятилетий имело хождение в законодательстве и судебной практике стран общего права, которое в последствии было инкорпорировано в МК ОЭСР, а оттуда – в тексты международных налоговых соглашений, получив универсальное значение. Выше нами уже были описаны в общих чертах значения бенефициарной собственности по общему праву, откуда следует, что даже в этих странах отсутствует общепринятое понимание значение данного термина, особенно если речь идет о толковании термина международного договора, и рассматриваемая ситуация затрагивает правоотношения, не регулируемые трастовым правом вообще. Отдельную проблему представляет собой попытка определить значение «бенефициарного собственника» при применении налогового соглашения, заключенного между двумя государствами с цивилистической правовой традицией, либо в ситуации, когда одно из договаривающихся государств придерживается этой правовой традиции.

Во-вторых, это может быть широко известное всем специалистам по международному налогообложению, а именно, объяснение, данное в Комментарии к статьям 10, 11 и 12 МК ОЭСР, то есть «негативное» определение, которое исключает агентов и номинальных держателей, а также лиц, имеющих «узкие полномочия» в отношении полученного дохода, то есть посреднические (кондуитные) компании и лица. Это значение наиболее тесто перекликается с «международным фискальным» значением данного термина, за которое выступают Филипп Бейкер, Кис ван Рад и Штефан ван Вегель.

Наконец, этот термин может также означать лицо, к которому подлежит «отнесению» (англ. -attribution) доход для целей налогообложения согласно законодательству страны источника, либо страны резидентства получателя дохода. Данная позиция в основном характерна для Великобритании и США. Так, условие о необходимости «обложения налогом» дохода встречается в ряде старых налоговых соглашений, заключенных Великобританией. В США данная позиция официально высказана в Техническом Объяснении к Модельной налоговой конвенции США 2006 г [e]. В этом случае дополнительное условие о признании лица бенефициарным собственником дохода это, например, обязательное включение дохода в налогооблагаемую базу такого лица – резидента договаривающегося государства. Этот дополнительный критерий для признания лица бенефициарным собственником известен как «требование об облагаемости налогом» (англ. - subject-to-taxtestrequirement).

Концепция бенефициарного собственника в странах с цивилистической правовой традицией

В странах с
цивилистической правовой традицией концепция бенефициарной собственности не известна, поэтому проблема ее идентификации стоит гораздо сильнее, чем в странах общего права. В некоторых странах, к примеру, в Швейцарии и Японии, трастовая концепция была введена путем принятия соответствующих законов о трастах, то есть путем «трансплантации» из систем общего права.

Тем не менее, широкого распространения концепция «бенефициарной собственности», как и сам термин «бенефициарный собственник», не получила, поэтому для его идентификации необходимо обратиться к соответствующим методам толкования. Как предлагается в Глоссарии IBFD, можно провести аналогию между концепцией бенефициарной собственности и экономической собственности.

Как отмечает Елена Крижановская ^[35], страны с гражданским правом сталкиваются с двумя основными трудностями в плане толкования концепции: первая заключается в том, что сама концепция изначально чужда их правовым системам ввиду отсутствия возможности разделения прав собственности, а вторая заключается в том, что страны с цивильной правовой традицией сами по себе характеризуются значительными различиями.

В мире можно выделить как минимум три направления цивилистической правовой традиции: французская, германская и скандинавская. При этом Япония, также страна с гражданским правом, выделяется из прочих стран тем, что понятие бенефициарной собственности прочно укоренилось начиная с 1922 года вместе с концепцией траста, введенной в право Японии в то время. Несмотря на то, что данная концепция не применяется в Японии вне трастового права, тем не менее, ее терминология используется в японских налоговых соглашениях ^[5;247]. В Японии термин «бенефициар» (“jyuekisha”) установлен законом о трастах [f] и определен как «лицо, имеющее бенефициарные права». Сам закон 1922 г. не содержал дефиниции, однако в статье 7 содержалась фраза: «лицо, назначенное бенефициаром траста должно обладать выгодами траста автоматически, однако если условия траста предполагают иное, то применяются такие иные правила».

Как уже отмечалось в Глоссарии IBFD, в налоговом праве некоторых из этих стран, например, в Германии и Нидерландах, существует концепция «экономической собственности» (нем. wirtschaftlisches Eigentum; англ. economicownership). Наконец, концепция «экономической собственности» используется также в Международных стандартах финансовой отчетности (МСФО) также признается концепция экономической собственности, например, в рамках бухгалтерского стандарта, посвященного лизингу ^[36]. Таким образом, если в странах общего права различие между юридическими и бенефициарными правами на вещь приводят к расщеплению права собственности на две составляющие, то в гражданском праве такое расщепление не предусматривается. Вместе с тем, в странах с гражданским правом лицо может иметь титул на вещь согласно гражданскому кодексу, однако экономические права (напр. права на получение плодов, доходов), могут быть переданы другом лицу (напр. в случае «узуфрукта») – в этом суть гражданско-правовой концепции «экономической собственности». В этом смысле концепция узуфрукта в гражданском праве имеет сходные черты с концепцией траста в общем праве.

Как пояснил Г. Маисто ^[37], к примеру, в Италии, реальные имущественные права, включающие право собственности и право узуфрукта на использование актива, установлены Гражданским Кодексом. Это единственные типы прав, исполнение которых может быть обеспечено по отношению к любому лицу, в отличие от договорных прав, которые реализуются только по отношению к стороне договора. Любые иные права, кроме тех, которые установлены Гражданским Кодексом, не признаются существующими. Соответственно, свойственное общему праву расщепление юридической и бенефициарной (либо «экономической») собственности не существует. Тем не менее, в итальянском законодательстве о регулировании финансового рынка ^[5;249]определен термин «эффективный бенефициар» (“effettivo beneficiario”), имея в виду настоящего владельца акций, переданных фидуциарной компании (societа fiduciarie) по фидуциарному соглашению (negozi fiduciari). В налоговом законодательстве аналогичный термин используется в части режима налогообложения у источника процентов, уплачиваемых нерезидентам ^[5;249], однако законом не установлено определение термина “effettivo beneficiario”. Тем не менее, налоговые органы Италии придерживаются позиции, что это лицо, к которому доход подлежит отнесению для целей налогообложения, делая прямую отсылку на Комментарий к МК ОЭСР ^{[38],[39],[5;249]}.

В Голландии в Акте о налогообложении дивидендов предусмотрено положение, что получатель дивидендов не рассматривается как их «бенефициарный собственник» (uiteindelijk gerechtigde), если выгоды от дивидендов частично или полностью получает другое лицо, при том, что это лицо имеет интерес в акциях, по которым распределяются дивиденды, и это лицо имеет права на меньший объем налоговых льгот (включая ставку применимого налога у источника), чем права, которые имеет непосредственный получатель дивидендов.

Канада является классической страной общего права, кроме провинции Квебек, где действует Гражданский Кодекс, который, однако, полностью абсорбировал концепцию траста и бенефициарной собственности наряду с гражданско-правовой концепцией узуфрукта ^[3;467]. Согласно Международному Глоссарию IBFD, узуфрукт – это «термин, изначально получивший развитие в гражданско-правовых системах для обозначения права inrem на получение дохода, при котором лицо может использовать определенное имущество и получать все преимущества и доходы от него, несмотря на то, что юридически имущество принадлежит другому лицу, обремененное условием о том, что держатель имущества не видоизменяет, не наносит ущерб и не продает имущество. Во многих странах право узуфрукта представляет собой определенную стоимость (обычно, определенный процент от рыночной стоимости), которое представляет собой налогооблагаемое имущество для целей налога на чистые активы, при этом доход, полученный пользователем, также облагается налогом у него (не у формального собственника). Концепция имеет много характерных черт с концепцией траста в общем праве».

В деле Prevost Car судья Джеральд Рип дает хорошую иллюстрацию соотношения различных правомочий собственника имущества в общем и гражданском праве: «Я хочу дать очень короткий пример гражданско-правовой концепции, определяющей собственность на имущество. Статья 908 Гражданского Кодекса Квебека устанавливает, что право собственности может быть разделено исходя из своего отношения к другой собственности, на капитал, с одной стороны, и фрукты и доходы, с другой. Статья 947 Гражданского Кодекса предоставляет собственнику имущества право на использование, владение и распоряжение имуществом свободно и полностью. Это те самые права, которые в общем праве принадлежат бенефициарному собственнику имущества. В гражданском праве одно лицо может быть «голым» собственником (“nu-propriétaire”), но другое лицо, называемое узуфруктарием, может использовать и обладать имуществом как обладатель узуфрукта с условием об обязательстве по сохранению целостности этого имущества: статья 1120 Гражданского Кодекса. Узуфруктарий получает доход от имущества в качестве собственника этого дохода. Они не несут обязательств в отношении дохода перед «голым» собственником. Это лицо аналогично «бенефициарному собственнику» дохода в общем праве. Когда имущество находится во владении номинального держателя, агента или трасти в юрисдикции как общего, так и гражданского права, то это лицо должно признать, что в этих отношениях оно не является настоящим владельцем имущества ^[51].

Законодательство Германии также не содержит концепции расщепления «бенефициарной» и юридической собственности, несмотря на то, что термин широко используется в немецких налоговых соглашениях. Первым таким соглашением было соглашение с США от 1989 г., где термин «бенефициарный собственник» был определен как «лицо, к которому подлежит отнесению доход для целей налогообложения согласно законодательству государства – источника дохода» ^[29]. Тем не менее, немецкое законодательство об основах налогообложения (нем. - Abgabenordnung) ^[41] в статье 39 вводит концепцию «экономического собственника» (нем. - wirtschaftlischer Eigentümer), определенного как «физическое лицо, которое имеет право на распоряжение активом, то есть экономический собственник» ^[42;426]. Таким образом, договорные конструкции гражданского права не являются определяющими для аллокации активов и доходов в отношении налогов, основанных на экономических принципах, таких как налог на прибыль корпораций, подоходный налог с физических лиц и налог на доходы у источника нерезидентов. Лицо, осуществляющее какие-либо права на актив, действуя в интересах другого лица, не считается экономическим собственником ^{[43],[42;426]} , решающим фактором для определения экономической собственности являются права на распоряжение активом и доходом, который он приносит. Например, в отношении акций экономический собственник – это тот, кто уполномочен осуществлять все права, представленные собственностью на акции, включая право на доход от акций, и кто несет риски снижения стоимости акций, а также может получить выгоду от роста их стоимости ^[42].

При этом немецкоязычный текст многих немецких (а также швейцарских и австрийских) налоговых соглашений содержит не термин wirtschaftlischer Eigentümer, который, казалось бы, был бы более логичен в свете того, что он уже определен внутренним немецким законодательством и является более близким эквивалентом английского beneficialowner, а термин Nutzungsberechtigter (прим. авт.: дословный перевод на русский яз.: «лицо, уполномоченное на получение дохода»)^[5;249]. К. Фогель объясняет это тем, что немецкая сторона при заключении соглашения не хотела связывать себя судебным толкованием термина «экономический собственник», которое уже присутствовало в судебной практике, а также с целью унификации терминологии среди трех основных немецкоговорящих государств (Германия, Швейцария, Австрия) ^[5;249]. Включение термина Nutzungsberechtigter в налоговые соглашения Германии используется, что также закономерно, для недопущения неправомерного использования налоговых соглашений.

Важно понимать, что формулировки статей 10, 11 и 12 Модельной Конвенции ОЭСР не требуют, чтобы бенефициарный собственник был также юридическим владельцем соответствующих активов, то есть акций, долговых требований или имущественных прав, которые генерируют соответствующие доходы. В этой связи держатель узуфрукта на имущество, согласно К. Фогелю, является правомерным «бенефициарным собственником» дохода в контексте налогового соглашения ^[33;562].

При этом, говоря о характеристике компании как «бенефициарного собственника», К. Фогель делает акцент на способности компании свободно принимать самостоятельные решения в данном отношении, либо следовать инструкциям своих акционеров. Как объясняет К. Фогель, существо правомочий по получению дохода имеет два аспекта: (1) первый – это право решать, должен ли актив или капитал быть использоваться или быть предоставленным в использование третьим лицам, и (2) второй аспект заключается в наличии права распоряжаться полученным доходом.

Согласно К. Фогелю, бенефициарный собственник – тот, кто может свободно принимать решения в отношении любого из вышеназванных факторов. Между тем, собственность является простой формальностью, если владелец ограничен в указанных выше правомочиях в силу закона или фактических обстоятельств ^[33;563]. Поэтому использование налогового соглашения является правомерным, если лицо имеет хотя бы одно из вышеописанных правомочий. Факторы, исключающие бенефициарную собственность, могут носить либо юридический, либо фактический характер. К. Фогель приводит пример, когда компания, принадлежащая на 100% своему акционеру, получает доходы в виде дивидендов, процентов или роялти, но при этом распределяет всю полученную прибыль своему акционеру. Факт распределения прибыли сам по себе не влияет на бенефициарную собственность компании в отношении ее доходов; что влияет, так это наличие обязательств по передаче дохода третьему лицу. Сам факт того, что дочерняя компания на 100% контролируется одним акционером, автоматически не означает, что такая компания не является бенефициарным собственником своих доходов. Для того чтобы компания не считалась таковым необходимы серьезные индикаторы того, что менеджмент дочерней компании не способен принимать решения, отличные от воли контролирующего акционера. Если же это на самом деле так, то правомочия такой компании являются формальными, и она не является бенефициарным собственником ^[33;563]. Аналогичным образом, если предположить обычную «кондуитную» компанию, пассивно получающую и выплачивающую проценты или роялти по заранее определенной договорной структуре и применить к ней тесты Фогеля, то, скорее всего, она не «пройдет» ни одного из них.

Далее, если взять за основу правило толкования терминов международного договора, не определенных в нем (параграф 3 статьи 3 МК ОЭСР), то следует применять значение термина, установленное внутренним законодательством. Значит, необходимо найти эквивалентное понятие, даже в отсутствии точной дефиниции неизвестного данной правовой системе термина. В этом смысле возникает вопрос о том, могут ли в этом контексте использоваться внутренние законодательные нормы, направленные против злоупотреблений налоговыми соглашениями? Эти правила сильно различаются в зависимости от страны. Некоторые известные страны общего права (США, Великобритания, Австралия) известны своим широким применением концепции приоритета существа над формой, или правила деловой цели, тест «мотива» (англ. - motivetest) или тест «искусственности» (англ. - artificialitytest). Для стран с цивилистической традицией, таких как Франция, Нидерланды, Германия и Швейцария, более характерно использование доктрины злоупотребления правом (англ. - abuseoflaw) ^[44].

Во Франции правило бенефициарной собственности связано с применением внутренней доктрины против налоговых злоупотреблений. Об этом свидетельствует дело BankofScotland^[45], в котором высказана позиция, что концепция бенефициарной собственности является «частью более общего подхода по недопущению злоупотребления правом в налогообложении». Это совпадает с точкой зрения К. Фогеля, упомянутой выше.

Если обратиться к судебной практике различных стран по вопросу применения концепции бенефициарного собственника, о которых мы поговорим далее, то будет видно, что судебные решения во многом зависят от различий в подходах к толкованию международных соглашений и статуса антизлоупотребительных норм в той или иной стране. Так, в цивилистической правовой системе доктрина злоупотребления правом может также применяться и к противодействию уходу от налогов, включая неправомерное использование налоговых соглашений. Суды в странах общего права имеют склонность к целевому толкованию налоговых законов и международных налоговых соглашений, а сделки квалифицировать исходя из их экономического содержания ^[46].

История концепции «бенефициарного собственника» в международных налоговых соглашениях

Использование терминов “beneficial owner”, “beneficially owned” или иных аналогичных словосочетаний, и не только на английском языке, встречалось в международных налоговых соглашениях задолго до изменения Модельной конвенции ОЭСР в 1977 г., и даже до выхода первой Модельной конвенции ОЭСР в 1963 г.

Так, в статье III Налогового Соглашения между США и Великобританией 1945 г., касавшегося налогообложения состояний, наследуемых от лиц, погибших во время Второй мировой войны, содержалась формулировка об акциях корпораций, которые находятся во владении номинального держателя, но при этом бенефициарная собственность на эти акции должна была быть подтверждена или засвидетельствована специальными сертификатами (scripcertificates), либо иным образом ^[47].

Термин «бенефициарная собственность» (“beneficial ownership”) был также использован и в налоговых соглашениях о налогах на доходы до 1977 г. Профессор Ричард Ванн обнаружил самое раннее упоминание концепции бенефициарной собственности в налоговом соглашении между США и Канадой 1942 г. ^[47], где тест «бенефициарного собственника» использовался в качестве одного из условий для применения пониженной ставки на налоги в статье XI (Дивиденды) у источника на дивиденды, равной 5%, от «дочерней корпорации», которая должна была находиться в «бенефициарной собственности» другой корпорации, расположенной, соответственно, в другом договаривающемся государстве ^[47]. По мнению Р. Ванна, этот тест был впоследствии позаимствован Великобританией и внесен во многие ее налоговые соглашения в 1960-х годах.

Интересно, что при заключении в 1945 году нового англо-американского налогового соглашения концепция бенефициарной собственности не нашла в нем отражения, несмотря на сходство с американо-канадским соглашением 1942 г. При этом внутренний меморандум, содержащий предложения к американской переговорной делегации касательно предложений по формулировкам налогового соглашения, содержал такую запись: «Надо обратить внимание, конечно, на позицию бенефициарного собственника акций и т.д., где номинальный акционер и т.д. не является бенефициарным собственником». Вместо этого там содержалось требование «об облагаемости налогом» дивидендов, процентов и роялти, что, возможно, отражало мнение, что льготы налогового соглашения должны применяться только в отношении лица, который уплачивает налог на полученный доход ^[47]. Ричард Ванн высказывает также предположение о том, что выбор английской делегации в пользу подхода об облагаемости налогом мог объясняться попыткой решить другую проблему, связанную с трастами «пожизненных арендаторов» (англ. - lifetenanttrusts). В Великобритании и других странах общего права получили распространение ситуации, когда доходы (например, арендный доход) от имущества, находящегося в трасте, были в бенефициарной собственности одного лица, а само имущество после смерти «пожизненного арендатора» подлежало распределению другому оставшемуся лицу (англ. - theremainderman). Соответственно, указание в соглашении на бенефициарную собственность имущества, а не дохода, не решало бы проблему.

Тем не менее, последующее англо-канадское налоговое соглашение 1946 г., что выглядит закономерно, включало положения по бенефициарному собственнику, аналогичные соглашению с США 1942 г. ^[47]

В более развернутом виде концепция бенефициарной собственности появилась в Дополнительном Протоколе (англ. - Supplementary Protocol) в 1966 г. к Соглашению об избежании двойного налогообложении между США и Великобританией, когда новые формулировки заменили собой положения об облагаемости налогом, употреблявшиеся в первоначальной версии соглашения 1945 г. ^[47] В редакции налогового соглашения 1945 г., в отношении возможности применения пониженной ставки налога у источника в США для доходов в виде дивидендов, процентов и роялти, была формулировка: «полученные от корпорации в США резидентом Великобритании, который облагается налогами Великобритании». Поправки 1966 г. исключили эту формулировку, заменив ее словами: «полученными резидентом Великобритании и находящимися в его бенефициарном владении».

Объяснительная Нота (англ. - Explanatory Note), сопровождавшая Протокол, содержала следующий комментарий: «Освобождение от налога на дивиденды, проценты и роялти <…> в стране их происхождения не будет далее зависеть от того, облагается ли получатель дохода налогом в другой стране, но будет зависеть от того, насколько доход находится в бенефициарном владении резидента другой страны».^[11;502] Объяснительная Нота не содержала дополнительной информации о значении бенефициарного владения.

Долгое время не были доступны для изучения и документы ОЭСР, которые могли бы пролить свет на истинные намерения авторов изменений в МК ОЭСР в далеком 1977 году при введении этой концепции в МК ОЭСР. Однако совсем недавно эта ситуация изменилась с открытием доступа к соответствующим архивным документам ОЭСР. В одном из таких документов, датированном 9 мая 1967 года, есть следующий пояснительный комментарий от Великобритании [g] в соответствующем разделе к статье 10 «Дивиденды»: «На наш взгляд, освобождение от налога, предоставляемое в данной статье, должно применяться только если бенефициарный собственник данного дохода является резидентом договаривающегося государства, поскольку в противном случае откроется возможность для злоупотребления данной статьей налогоплательщиками, являющимися резидентами третьих стран, и которые могли бы поместить свой доход в руки простых номинальных держателей, являющихся резидентами другого договаривающегося государства. Вы без сомнения заметили, что в наши недавние Протоколы с Соединенными Штатами и Швейцарией мы внесли правило бенефициарного собственника, которое четко отражает намерение Комитета при подготовке Модельной Конвенции».

Кроме того, важные пояснения, которые также проливают свет в целом на место концепции бенефициарной собственности в свете американской налоговой политики тех лет, содержатся в Техническом Меморандуме (англ. - Technical Memorandum) Казначейства США к Дополнительному Протоколу 1966 г. ^[48]: «Протокол не содержит условия о том, что снижение ставки налога на дивиденды у получателя должно облагаться налогом в стране его резидентства <…> Несмотря на то, что это первый Протокол, заключенный Соединенными Штатами, который специально устанавливает, что дивиденды должны быть в бенефициарном владении резидента государства для того чтобы удовлетворить условиям для получения льготы, данное ограничение льгот налогового соглашения всегда рассматривалось как составная часть всех ранее заключенных этой страной конвенций. Поэтому добавление этой формулировки в данную статью не имело целью ограничить сферу ее применения по сравнению с аналогичными статьями предыдущих конвенций. Так, к примеру, статус номинального держателя как резидента договаривающегося государства нерелевантен при определении того, насколько выплачиваемые ему дивиденды могут облагаться налогом по пониженной ставке, так как это определяется налоговым резидентством его принципала. Траст может также считаться бенефициарным собственником полученных им дивидендов, если он не обязан и фактически не распределяет дивиденды».

Наконец, существует еще одна версия ^[6;323], объясняющая причины отказа от условия об «облагаемости налогом» налогового соглашения 1945 г. между Великобританией и США и включения формулировки о бенефициарной собственности в Дополнительный Протокол 1966 г., а именно намерение предоставить освобождение от налога у источника на дивиденды и проценты благотворительным организациям и пенсионным фондам, которые ранее не могли применять пониженные ставки из-за наличия условия об «облагаемости налогом». Причиной послужило то, что в обеих странах благотворительные организации и пенсионные фонды были организованы в форме трастов и в принципе считались налоговыми резидентами, но при этом в силу специальных внутренних законодательных норм были освобождены от налогов на отдельные виды доходов. При изменении формулировки соглашения такие организации смогли использовать налоговое соглашение, а условие о бенефициарной собственности заменило собой условие об облагаемости налогом в качестве нормы о недопущении злоупотреблений.

Остается проблема с тем, насколько благотворительная организация или пенсионный фонд могут считаться бенефициарным собственником полученных доходов в связи с наличием значения понятия «бенефициарный собственник» по общему праву? Ответ на данный вопрос может заключаться только в том, что если Великобритания и США имели намерение в 1966 г. при согласовании Дополнительного Протокола наделить эти организации правом на применение международного договора, то в этом контексте значение «бенефициарного собственника» по трастовому праву является в принципе нерелевантным. Остается единственное логичное предположение, что данный термин может и должен иметь только автономное значение в контексте международного налогового соглашения, а не значение по внутреннему (трастовому) праву, и в этом смысле внесенные Дополнительным Протоколом поправки полностью достигают поставленной цели.

Этот вывод проливает свет на истинные намерения договаривающихся стран по включению концепции бенефициарной собственности в свои налоговые соглашения. Несмотря на отсутствие до сих пор четкого представления о круге лиц, который должен попадать под определение «бенефициарного собственника», с тем чтобы были применены льготы налоговых соглашений, очевидным является то, что основной причиной ее введения было исключение номинальных держателей и иных лиц, неправомерно использующих соглашение, из сферы его применения. Одновременно с этим некоторые страны общего права при согласовании соглашений имели специальное намерение по включению определенного круга лиц в сферу их действия, к примеру, некоторые виды трастов (напр., аккумулирующие трасты), а также, возможно, пенсионные фонды и благотворительные организации.

Позиция о том, что трасти дискреционного траста может являться бенефициарным собственником для целей применения налогового соглашения была отражена в 1966 г. в налоговом соглашении между Великобританией и Новой Зеландией: «доход, в отношении которого трасти подлежит налогообложению, должен считаться в бенефициарном владении трасти», а также в налоговом соглашении между Австралией и Японией 1969 г., а также в Протоколе к налоговому соглашению между Австралией и Германией 1972 г.

Прочие упоминания данного термина встречаются в налоговом соглашении 1968 г. между Великобританией и Нидерландами; в соглашении между Австралией и Японией 1969 г.; в соглашении 1975 г. между Великобританией и Испанией; в соглашении 1968 г. между Ирландией и Францией; а также в Протоколе 1968 г., вносящем изменения в налоговое соглашение между Великобританией и Антигуа от 1947 г.

Интересна также еще одна нота, на которую ссылается Р. Ванн, касающаяся переговоров по согласованию нового Протокола к соглашению между Австралией и Великобританией от 6 января 1966 г. ^[47], содержащаяся в подготовительных материалах к этому соглашению: «Выражение «бенефициарный владелец» не определено в законодательстве. Однако время от времени оно рассматривалось судами, особенно в отношении владения недвижимым имуществом и акциями компаний. Точное значение слов должно зависеть от контекста, в котором они используются, однако, в общем и целом, бенефициарный собственник имущества может быть обозначен как тот, кто имеет право на использование и распоряжение собственностью, включая ее продажу и право на получение дохода. Лицо, которое владеет имуществом в интересах другого лица, не является его бенефициарным собственником; и если лицо обращается с имуществом таким образом, что оно прекращает находиться в его распоряжении, например, посредством заключения контракта на его продажу, оно прекращает быть бенефициарным собственником. Так, бенефициарным собственником дивидендов является лицо, которое имеет окончательные права на получение дивидендов и право поступать с ними так, как оно того захочет. <… > Бенефициарный собственник, поэтому, не обязательно совпадает с юридическим собственником. Это иллюстрируется на примере трастов. Траст определяется как добросовестное обязательство, обременяющее лицо (трасти) обращаться с имуществом, которое он контролирует (имущество траста) в пользу других лиц (бенефициаров), среди которых он может быть сам, и каждый из которых может обеспечить исполнение обязательств траста. В своей простейшей форме, траст является обычным держателем трастового имущества и часто называется «голым трасти» (англ. - baretrustee). Распространенным примером является номинальный держатель акций, который является не более чем «заменителем» настоящего владельца. Номинальный держатель является юридическим, но не бенефициарным, собственником; право на применение льгот и освобождений, предоставленных соглашением, будет зависеть от статуса бенефициарного или настоящего владельца. Другой простой пример представляет собой траст, образованный на основании завещания, в котором человек завещает имущество трасти, требуя выплачивать доход от деятельности траста своей вдове в течение всего срока ее жизни, а после ее смерти распределить имущество, формирующее эстейт, заранее указанным бенефициарам. Для целей налогообложения мы будем рассматривать вдову как бенефициарного собственника дохода, подлежащего выплате в ее пользу в течение ее жизни – но не в отношении имущества – и она будет также считаться имеющей право на получение налоговых выгод соглашения при условии выполнения иных его требований».

Как далее справедливо отмечает Р. Ванн, вышеописанный пример четко показывает, каким образом в рамках трастового правоотношения права на получение доходов могут быть отделены от капитала траста. Поэтому из подготовительных материалов о согласовании некоторых налоговых соглашений Великобритании можно выделить единую позицию для стран общего права в отношении «аккумулирующих трастов» (англ. - accumulationtrust), хотя и не без доли сомнения, что трасти такого траста является бенефициарным собственником доходов, если он (траст) облагается налогом, тем самым отвергая широко укоренившееся в трастовом праве представление о том, что бенефициарным владельцем дохода является только бенефициар траста. И лишь в иных случаях бенефициары траста признаются «бенефициарными собственниками» дохода на основании налоговых соглашений.

Бенефициарная собственность и Отчет ОЭСР о «кондуитных» компаниях 1987 г.

Отчет о проводящих (кондуитных) компаниях был принят Налоговым комитетом ОЭСР в 1986 г., то есть практически через 10 лет после введения концепции бенефициарного собственника в МК ОЭСР 1977 г. В отличие от первоначальной версии Комментария к МК ОЭСР 1977 г., в котором упоминаются лишь агенты и номинальные держатели, Отчет расширяет состав лиц, исключенных из понятия «бенефициарный собственник»: «Эти положения должны также применяться к другим случаям, когда лицо заключает контракты или принимает на себя обязательства, при которых он приобретает функции, характерные для номинального держателя или агента. Так, кондуитная компания обычно не может считаться бенефициарным собственником, если она, даже будучи формальным собственником определенных активов, имеет очень узкие полномочия, которые делают ее обычным фидуциарным агентом или администратором, действующим в интересах определенных лиц (наиболее вероятно, ими будут акционеры кондуитной компании)». ^[49]

В то же время в самом Отчете указывается на практические трудности, которые могут возникнуть в стране источника выплаты дохода в связи с квалификацией кондуитной компании в качестве бенефициарного владельца. С позиции ОЭСР, тот факт, что функцией компании может быть владение активами или правами, сам по себе не означает, что она используется как посредник. В самом деле, создание компании в промежуточной стране может объясняться целями делового характера, не направленными на налоговую экономию, к примеру, доступом к рынкам капитала, благоприятным валютным правилам, политическим факторам и т.д. Данная ситуация требует общего анализа различных факторов, включая информацию об акционерах кондуитной компании, о характере ее взаимоотношений с акционерами, о структуре управления компании и механизме принятия решений в ней.

Резюмируя сказанное, можно прийти к выводу, что Отчет о кондуитных компаниях, а вслед за ним и Комментарий к МК ОЭСР 2003 г., расширили концепцию, изначально заложенную в МК ОЭСР 1977 г., за счет включения в перечень исключенных категорий лиц не только агентов и номинальных держателей, но и «кондуитных компаний», а также ввел необходимость применения принципа приоритета содержания над формой в отношении фактов, с помощью которых можно определить бенефициарного собственника. Вместе с тем, Отчет оставил нерешенным вопрос о точном значении термина «бенефициарная собственность».

Значение термина “beneficialowner” в Модельной Конвенции ОЭСР

Соответствующие положения, касающиеся требования о бенефициарной собственности, были впервые введены в Модельную конвенцию и в Комментарий к ней в 1977 году. Немного позднее те же самые положения появились и в Модельной конвенции ООН в 1980 г., а также, в дополненном виде и в последующей версии МК ООН в 2001 году ^[50]. Согласно Комментарию к соответствующим статьям МК ОЭСР, для получения преимуществ по налоговому соглашению недостаточно, чтобы доход был технически выплачен резиденту государства, помимо этого необходимо, чтобы получатель являлся бенефициарным собственником соответствующего дохода.

Вышеизложенные свидетельства дают основания сделать предположение о том, что при подготовке нового текста МК ОЭСР 1977 года Налоговый Комитет ОЭСР позаимствовал концепцию бенефициарной собственности из системы общего права Великобритании. Вопрос заключается в другом – насколько именно это значение термина «бенефициарный собственник», будучи уже в последующие годы внесенным в МК ОЭСР в 1977 г., а также в многочисленные налоговые соглашения вплоть до сегодняшнего дня, сохранилось до наших дней?

Согласно Комментарию к МК ОЭСР, требование о бенефициарном собственнике дохода было включено в параграф 1 статьи 10 МК ОЭСР для разъяснения значения слов «уплачиваемых <...> резиденту» (англ. paid <...> to a resident), используемых в параграфе 1 статьи 10 МК ОЭСР: «1. Дивиденды, выплачиваемые компанией, являющейся резидентом одного договаривающегося государства, резиденту другого договаривающегося государства, могут облагаться налогом в том другом государстве».^[51] [h] Согласно Комментарию ^[51] [i], это дополнение разъясняет, что государство, где находится источник дивидендов, не обязано отказываться от прав на налогообложение в отношении дивидендного дохода только по причине того, что доход непосредственно получен резидентом государства, с которым заключено налоговое соглашение. Термин «бенефициарный собственник» (англ. - beneficial owner) не должен использоваться в узком, техническом смысле и должен пониматься в его контексте и в свете объекта и целей налогового соглашения, включая устранение двойного налогообложения и предотвращение избежания и уклонения от налогов. Например, если доход получен резидентом одного из государств, действующим в качестве агента или номинального держателя, то предоставление налогового освобождения или снижения налога в стране-источнике только лишь на основании статуса непосредственного получателя дохода как резидента другого договаривающегося государства противоречило бы объекту и цели налогового соглашения. Непосредственный получатель дохода в данной ситуации квалифицируется в качестве резидента, но потенциального двойного налогообложения в результате данного статуса не возникает, поскольку резидент не считается получающим доход для целей налогообложения в стране резидентства.^[51] В самом деле, если доход получен агентом или номинальным держателем, то право собственности на полученный доход возникает не у такого лица, а у лица, чьи интересы он представляет, то есть реальный собственник имущества или принципал. В случае с номинальным держателем или агентом логика применения концепции «бенефициарного собственника» понятна, поскольку государства вряд ли имели в виду предоставление освобождения от налога у источника при выплате дохода такому лицу.

Однако далее Комментарий описывает типичную ситуацию с использованием проводящих (кондуитных) компаний (англ. - conduitcompanies), делая отсылку к соответствующему Отчету Налогового комитета ОЭСР ^[51], делая вывод о том, что компания-кондуит не может рассматриваться как бенефициарный собственник если, будучи формальным собственником, она, тем не менее, с практической точки зрения имеет очень узкие права, которые фактически делают ее по отношению к рассматриваемому доходу обычным «фидуциаром», или администратором, действующим за счет заинтересованных сторон. То есть в Комментарии ОЭСР делается попытка дать «негативное» определение «бенефициарного собственника» посредством дефиниции тех лиц, которые таковыми не являются. На наш взгляд, это не самая удачная попытка дать дефиницию такого важного термина. Тем не менее, как отмечается далее в Комментарии, если такой посредник расположен в том же государстве, что и бенефициарный собственник, то льготы по международному соглашению должны в таком случае применяться и к посреднику, что логично. Более того, положения о бенефициарном собственнике сохраняют свое действие даже в тех случаях, когда непосредственным (номинальным) получателем дохода является лицо, находящееся в третьем государстве, но в то же время бенефициарный собственник, не являющийся непосредственным получателем, является резидентом договаривающегося государства. ^[51] Аналогичные положения содержатся в Комментариях и в отношении процентов ^[51] и роялти ^[51] с использованием практически одинаковых формулировок.

Положения о бенефициарном собственнике дохода для целей МК ОЭСР не следует отождествлять с концепцией «бенефициарной собственности» общего права, так как последняя в большей степени имеет дело с собственностью на имущество, а не с собственностью на доходы. Соответственно, возникает вопрос о значении термина «бенефициарный собственник» в контексте статей 10, 11 и 12 МК ОЭСР: имеет ли он некое специальное значение исключительно для целей толкования международного договора, либо значение, определяемое по внутреннему праву в соответствии с параграфом 2 статьи 3 МК ОЭСР? Исходя из положений Комментария к соответствующим статьям МК ОЭСР, позиция ОЭСР состоит в том, что этот термин имеет специальное значение, как оно определено в Комментарии. Страны с цивилистической традицией гражданского права в принципе не должны иметь проблемы с восприятием этой позиции, поскольку у них отсутствует концепция «бенефициарной собственности» общего права. Можно предположить, что государства, внося концепцию бенефициарной собственности в МК ОЭСР, имели в виду то понимание термина «бенефициарный собственник», которое свойственно общему праву, закрепленному в судебных прецедентах. Однако значение данного термина в общем праве гораздо уже, чем значение, которое придается этому термину в Комментарии к МК ОЭСР. Так, в общем праве акционер не рассматривается как собственник имущества или дохода корпорации, но только как собственник ее акций. Лишь в редких случаях суд общего права может принять решение о том, что корпорация не является собственником его имущества или его дохода. Такие исключения включат ситуации деятельности компании в качестве доверительного собственника (англ. - trustee), либо случаи снятия корпоративной вуали (англ. - piercing thecorporateveil). Совершенно очевидно, что Комментарий к МК ОЭСР вкладывает куда более широкое значение в термин «бенефициарная собственность», чем концепция общего права.

Противоречия в толковании концепции бенефициарной собственности

Несмотря на разъяснения касательно значения термина «бенефициарный собственник» в Комментарии к МК ОЭСР, тем не менее, многие его положения долгое время оставались размытыми и неясными, что приводило ранее и до сих пор приводит к многочисленным спорам с налоговыми органами и к неоднозначному толкованию понятия «бенефициарный собственник». Комментарий к МК ОЭСР разъясняет, что агент, номинальный держатель или кондуитная компания (в том смысле, который также описан в Отчете ОЭСР о кондуитных компаниях 1987 г.), не должны иметь прав на применение налоговых соглашений. Действительно, если рассмотреть агентов, номинальных держателей и иных аналогичных администраторов и фидуциарных агентов, то с ними все понятно, поскольку они не являются собственниками доходов для целей налогообложения, следовательно, они не включают эти доходы в свою налоговую базу, поэтому применение международного договора в такой ситуации не соответствовало бы его целям.

Тем не менее, данное разъяснение оставляет больше вопросов, чем ответов и не дает достаточно определенных правил для идентификации бенефициарного собственника в большом числе практических международных ситуаций и сделок. Кроме того, как у научного сообщества в области международного налогового права, так и у практикующих юристов не складывается ощущение, что применение данной концепции на практике является единообразным.

К сожалению, МК ОЭСР и Комментарий к ней не дают ответа на основополагающие вопросы, связанные с источниками правового регулирования концепции бенефициарной собственности. Так, имеет ли этот термин то значение, которое вытекает из внутреннего законодательства договаривающихся государств (согласно параграфу 2 статьи 3 МК ОЭСР). Если это так, то находится ли такое понимание в соответствии с «объектом и целью» международных соглашений? Ведь такой подход автоматически предполагает множественность значений и создает проблему их соотношения друг с другом, что особенно актуально для стран с континентальной правовой традицией по сравнению с общим правом. Альтернативный взгляд, распространенный среди ученых специалистов в научном сообществе по международным налогам, заключается в том, что термин «бенефициарный собственник» имеет универсальное значение, как международно-правовая концепция, не вытекающая из национального права какого-либо государства, а в большей мере соответствующая как самой истории ее появления, так и целям и задачам международных налоговых соглашений.

Невозможно отрицать и наличие значительных противоречий в толковании термина «бенефициарный собственник», что будет проиллюстрировано далее на примере судебной практики разных стран, включая Нидерланды ^[52], Великобританию ^[53], Канаду ^[57], Индонезию ^[55], Индию ^[56], Швейцарию ^[57], Францию ^[58] и других стран.

Однако перед детальным рассмотрением каждого из дел в отдельности, интересно сделать поверхностный обзор некоторых из наиболее «громких» из них, с целью проиллюстрировать всю глубину противоречий, вызванных различиями в толковании термина «бенефициарный собственник». Так, в известном канадском деле Prevost Car в Верховном Суде Канады рассматривался вопрос о бенефициарной собственности на дивиденды, полученные голландским холдингом от канадской дочерней компании, которую оспаривали канадские налоговые органы. Суд определил бенефициарного собственника как лицо, которое получило дивиденды для своего использования и распоряжения (англ. - use and enjoyment), которое принимает риски и осуществляет контроль над полученными дивидендами. Тем не менее, решение оставило открытым вопрос о том, должно ли применяться контекстное толкование, внутреннее определение или «международное фискальное значение» (англ. - international fiscal meaning). Любопытно, что отсылка к данному значению содержится также в Разъяснениях Британской Налоговой Службы (HMRC Guidance) ^[63]касательно концепции бенефициарной собственности, как и ссылка на решение по делу Indofood, в котором также делается акцент на некоем «международном фискальном значении» термина “beneficialownership”. Британская служба отмечает, что дело Indofood, являясь теперь частью британского прецедентного права, будет иметь убедительную силу (англ. - persuasive force) в отношении всех судебных споров в Великобритании с аналогичными фактами, и что Служба будет обязана ему следовать. По их мнению, термин «бенефициарный собственник» в случае злоупотреблений налоговыми соглашениями не может толковаться в «узком» значении, содержащемся в праве Великобритании, поскольку такое толкование не находится в соответствии с объектом и целью налогового соглашения, заключающегося, в том числе, в недопущении уклонения от налогов. Поэтому термин «бенефициарный собственник» должен толковаться в соответствии со значением, которое суд назвал «международное фискальное значение», определенно требующее учета объекта и цели налогового соглашения и исключения таких ситуаций, как шоппинг налоговыми соглашениями. При этом Служба отмечает, что решение вряд ли будет иметь большое практическое значение в Великобритании, поскольку его подход полностью соответствует уже устоявшейся практике применения концепции «бенефициарного собственника» в Великобритании. Третье известное дело рассматривалось во Франции – дело MarketMaker, в котором резидент Великобритании приобрел дивидендные купоны, дающие ему право на дивиденды, которые в будущем должна была выплатить Royal Dutch Shell. Верховный суд Нидерландов счел, что владелец купонов является бенефициарным собственником дивидендов, поскольку он мог свободно реализовать купоны, а получив по ним выплату, он мог распоряжаться денежными средствами, а также подтвердил, что владение купонами не представляло собой агентское правоотношение. В дальнейшем мы приведем более подробный обзор международной судебной практики по вопросу бенефициарного собственника.

Предложения ОЭСР 2011 и 2012 гг. по уточнению значения термина «бенефициарная собственность»

Чтобы адресовать указанные выше проблемы, в рамках Налогового комитета ОЭСР группами экспертов (т.н. «Рабочая Группа 1») на протяжении последних лет велась работа по анализу и выработке дополнительных разъяснений в части понятия «бенефициарный собственник». По результатам данной работы 29 апреля 2011 г. был опубликован Проект Отчета ОЭСР под названием «Разъяснение значения термина «бенефициарный собственник» в Модельной Налоговой Конвенции ОЭСР» ^[64] (Отчет -2011), а также вскоре после него в октябре 2012 года был опубликован и проект изменений в Комментарий к МК ОЭСР (Отчет-2012) ^[65]. Важность этих документов объясняется тем, что они содержат проект нового текста соответствующих разделов Комментария к МК ОЭСР, который ожидается к выходу в 2014 году. Интересно, что окончательный проект изменений в статьи 10, 11 и 12 был сделан с учетом многочисленных замечаний и комментариев, сделанных деловым сообществом после ознакомления с первоначальным проектом, причем все сделанные комментарии находятся в публичном доступе на официальном интернет-сайте ОЭСР. Следуя навстречу многим предложениям, сделанным в комментариях к Отчету-2011 г., в формулировки предложения Отчета-2011 были сделаны многочисленные поправки и дополнительные разъяснения, как редакционного, так и содержательного характера.

В отношении обоснования необходимости включения термина «бенефициарный собственник» в текст Модельной Конвенции, в Отчете-2012 приводится уже ранее известный из действующего Комментария к статье 10 МК ОЭСР постулат о том, что данный термин был введен для того, чтобы «адресовать потенциальные трудности, возникающие из применения слов «уплачиваемых резиденту» в параграфе 1 статьи 10 МК ОЭСР. Поэтому намерение разработчиков МК ОЭСР заключалось в том, чтобы его толкование производилось исходя из его контекста и не сводилось к какому-либо техническому значению, которое оно могло иметь по внутреннему законодательству какой-либо страны. Ведь фактически, когда он был добавлен в данный параграф в 1977 году, сам термин не имел точного значения по законодательству большинства стран ОЭСР, особенно стран не общей правовой традиции. Поэтому термин «бенефициарный собственник» не используется в узкотехническом смысле (например, в значении, которое он имеет по трастовому законодательству многих стран общего права), но наоборот, он должен пониматься в его контексте, особенно в отношении слов «уплаченный резиденту», а также в свете объекта и целей Конвенции, включающей устранение двойного налогообложения и устранение уклонения и ухода от налогов»^[65;3].

В части соотношения между значением термина «бенефициарный собственник» с аналогичным значением в трастовом праве, было справедливо отмечено, что «Если доверительный собственник дискреционного траста не распределяет дивиденды, заработанные за определенный период, то такой доверительный собственник, действуя в своей обычной роли в качестве такового (либо трасты, признаваемые в качестве самостоятельных налогоплательщиков), может являться бенефициарным собственником такого дохода для целей статьи 10, даже если он не является бенефициарным собственником согласно применимому законодательству о трастах» ^[65;3].

Таким образом, термин «бенефициарный собственник» имеет значение, отличное от аналогичных терминов, используемых в иных ситуациях, например, при необходимости определить лиц (как правило, речь идет о физических лицах), осуществляющих высший контроль над юридическими лицами и активами. Речь идет о «конечных бенефициарах», идентификация которых необходима в соответствии с требованиями FATF ^[66;14] и выработанными на их основе законодательными положениями о противодействию отмывания денежных средств, на основании которых необходима идентификация таких лиц. Действительно, в параграфе 2а) статьи 10 МК ОЭСР речь идет о компании, в отношении которой делается анализ о том, является ли она бенефициарным собственником дивидендов, а не о физических лицах, осуществляющих прямой или косвенный контроль над акциями компаний, по которым выплачиваются такие дивиденды. Это вполне логично означает, что любое юридическое лицо должно быть признано бенефициарным собственником полученных доходов, даже если иные лица (скорее всего, это акционеры) осуществляют «окончательный фактический контроль» (англ. - ultimateeffectivecontrol) над таким лицом.

В различных примерах, приводимых в Комментарии к МК ОЭСР касательно случаев, иллюстрирующих отсутствие «бенефициарной собственности» на доход, а именно, получение дохода агентом, номинальным держателем, проводящей (кондуитной) компанией, действующей в качестве фидуциарного агента или администратора), получатель дивидендов не является «бенефициарным собственником», поскольку право такого получателя на использование и получение выгод (англ. - righttouseandenjoy) на дивиденды обременено контрактным или юридическим обязательством по дальнейшей передаче полученного платежа в адрес другого лица. Помимо собственно юридически обязывающих договорных отношений такие обязательства могут вытекать из фактов и обстоятельств, показывающих, что по существу, получатель очевидно не имеет полного права на использование и получение выгод от полученных дивидендов, которое не было бы ограничено обязательством по передаче дохода другому лицу. Однако такое обязательство должно иметь прямое отношение к полученному платежу и поэтому оно не может включать прочие контрактные и юридические обязательства, не связанные с полученным платежом, даже если получатель платежа фактически использует его для погашения таких обязательств ^[65;6]. Соответственно, при отсутствии указанных обременений, получатель должен признаваться «бенефициарным собственником» дивидендов.

Несмотря на свои положительные черты, Отчет -2011 был негативно воспринят профессиональным сообществом и вызвал значительную критику, как это прослеживается из большого числа публично доступных комментариев ^[65;6]. Так, Ричард Ванн считает, что Отчет – 2011 о бенефициарном собственнике выходит за рамки первоначальной цели и разумной политики, с учетом всего спектра других возможностей по решению проблемы неправомерного использования налоговых соглашений более правильным образом. Подходы, содержащиеся в этом Отчете, равно как и в предыдущих материалах ОЭСР 2002-2003 года, уже привели к возросшим судебным спорам, что, по мнению Р. Ванна, является «верхушкой айсберга» с точки зрения возможностей налоговых органов по отказу в применении налоговых льгот в случаях, когда это им подходит. Это выражается в возрастающей неопределенности в плане наличия выгод, предоставленных налоговыми соглашениями, что, с одной стороны, не способствует развитию международной торговли и международных инвестиций, а с другой - не дает разумного ответа на случаи злоупотребления налоговыми соглашениями ^[47].

В своей статье, направленной в качестве публичного комментария в Фискальный комитет ОЭСР в ответ на Отчет-2011, профессор Роберт Данон ^[54] указывает на отсутствие в Отчете решения основной проблемы современного толкования термина «бенефициарный собственник», и более того, на наличие внутренних противоречий, ведущих к еще большей неопределенности. Главный нерешенный вопрос толкования термина «бенефициарный собственник» заключается в том, должен ли он определяться в соответствии с параграфом 2 статьи 3 МК ОЭСР, то есть по законодательству страны источника дохода, либо он должен принимать иное значение, вытекающее из контекста соглашения? Позже мы увидим, что большинство современных ученых – теоретиков в области международного налогообложения, к числу которых принадлежит и сам Р. Данон, придерживаются именно второго подхода, при котором термин «бенефициарный собственник» имеет универсальное, международное фискальное значение, благодаря чему происходит его единообразное применение всеми странами, независимо от значений, придаваемых внутренним законодательством. Самое интересное, что и сам Комментарий к МК ОЭСР требует толкования термина «бенефициарный собственник» в «контексте и в свете объекта и целей Конвенции».^[49] [j]

Отчет-2011 в новой редакции параграфа 12.1. делает особый акцент на то, что поскольку термин «бенефициарный собственник» был введен в связи со словами «уплачивается <...> резиденту», то намеревалось придать ему контекстное толкование и не ссылаться на любое техническое значение, которое он мог бы иметь согласно внутренним законам какой-либо страны. Именно поэтому термин не используется в «узкотехническом» смысле, например, в значении, которое он имеет согласно трастовому законодательству многих стран общего права. Далее, параграф 12.4. Отчета-2011 делает попытку дать общее определение термина, утверждая, что «получатель дивидендов является бенефициарным собственником этих дивидендов, если у него есть полные права по владению и использованию дивидендов, не будучи связанным контрактным или юридическим обязательством по передаче полученного платежа другому лицу.

Однако дальнейший текст вызывает серьезные противоречия: «Это не означает, что значение термина «бенефициарный собственник» по внутреннему законодательству автоматически становится нерелевантным для толкования этого термина в контексте Статьи: это внутреннее значение применяется в той степени, в которой оно соответствует общему руководству, содержащемуся в настоящем Комментарии» ^[64]. Согласно Р. Данону, отсылка к внутренней квалификации бенефициарной собственности неизбежно приведет к конфликту толкований между страной источника и страной резидентства, и вероятному двойному налогообложению ^[54;438]. Как следует из окончательного варианта, предложенного Рабочей Группой 1 Фискального комитета ОЭСР «Измененных Предложений» (Отчет-2012), она согласилась с замечаниями профессионального сообщества, и формулировка о ссылке на релевантность внутреннего законодательства была вычеркнута из окончательного варианта Отчета ^[65;3].

Р. Данон также отмечает, что новое определение бенефициарного собственника фокусируется исключительно на атрибутах собственности (англ. - ownershipattributes) получателя платежа, которые должны определяться на базе принципа приоритета существа над формой. С другой стороны, характер экономической связи данного получателя, или степень его экономического присутствия, помимо того факта, что он является резидентом договаривающегося государства, не имеет существенного значения для признания его бенефициарным собственником. Так, ведет ли получатель существенную предпринимательскую деятельность в данном государстве, котируются ли его акции на бирже, либо он является пассивной холдинговой компанией, не имеет значения. С этой точки зрения требование о бенефициарной собственности концептуально отличается от указанных выше тестов (тест наличия активного бизнеса, тест фондовой биржи и т.д.), которые более свойственны специальным положениям об ограничении льгот (англ. - limitationofbenefits). Концепция бенефициарной собственности, с другой стороны, рассматривает не характер экономической привязанности компании к государству, а объем и совокупность атрибутов собственности, которыми обладает лицо в отношении полученного им платежа. Поэтому понятие бенефициарной собственности не может быть определено посредством исследования атрибутов «экономического содержания» (англ. - substancerequirements), таких, как наличие офиса, персонала и активной деятельности, так как оно несовместимо с буквальным толкованием термина. Аналогично, налоговый статус получателя платежа и факт обложения полученного дохода налогом также нерелевантен для определения того, является ли получатель его бенефициарным собственником или нет ^[54;439].

Как это было убедительно продемонстрировано в деле PrevostCar, отмечает Р. Данон, в ситуации распределения дивидендов в рамках корпоративной группы, промежуточная холдинговая компания совершенно закономерно должна удовлетворять требованиям в бенефициарном собственнике. Телеологическое толкование термина бенефициарная собственность исходит из возможности осуществления экономического контроля получателя в отношении полученного им дохода. В самом деле, основной элемент типичной структуры шоппинга налоговыми соглашениями – это экономическая, юридическая или фактическая возможность лица, находящегося в третьем государстве, «заставить» компанию, специально помещенную в страну резидентства, перевести в его пользу доход, полученный из страны нахождения источника дохода. Если же промежуточная компания на самом деле обладает полномочиями по контролю за полученным ей доходом от государства-источника, то довольно сложно утверждать, что такая компания помещена для целей шоппинга налоговыми соглашениями, поскольку такая компания сама распоряжается полученным доходом, а не «контролирующее» ее лицо ^[54;439].

В Отчете-2011 указывается, что ряд комментаторов выразил озабоченность, вызванную возможным негативным воздействием предложенного определения бенефициарного собственника на корпоративные холдинговые структуры. Один из комментаторов предложил «специально разъяснить, что чистая холдинговая компания может быть бенефициарным собственником, и что бенефициарная собственность не зависит от физического присутствия (англ. - physicalsubstance), то есть от наличия офиса или персонала. Другой комментатор предложил, что «специальное разъяснение необходимо для гармонизации подхода различных юрисдикций по применению концепции «бенефициарной собственности» к холдинговым компаниям <…> мы считаем, что в качестве базового принципа холдинговая компания должна считаться бенефициарным собственником дохода, за исключением случаев, когда будет продемонстрировано, что она используется как кондуитная компания исключительно для налоговых целей, как это описано в Отчете ОЭСР о кондуитных компаниях 1987 г.» ^[65;7].

Интересно, что данный подход к определению прав бенефициарного собственника у компании посредством анализа компетенции ее органов управления, в т.ч. степень их дискреции при принятии решений, косвенно прослеживается не только в Отчете -2012, но и в самом Комментарии к МК ОЭСР 2010 г. Несмотря на то что непосредственно в комментариях к статьям 10, 11 и 12 прямого определения бенефициарного собственника не дается, тем не менее, в секции, посвященной «коллективным инструментам инвестирования» (англ. - collectiveinvestmentvehicles, или сокращенно - CIV), содержится положение о том, что CIV, который «соответствует определению CIV для широкого круга инвесторов, будет также считаться бенефициарным собственником полученных им дивидендов и процентов, но только если менеджеры CIV обладают дискреционными полномочиями по управлению активами, генерирующими данный доход»^[51]. Данное положение Комментария было перенесено из более подробного Отчета ОЭСР Неформальной Консультативной Группы («НКГ») по Налогообложению Коллективных Форм Инвестирования, подготовленного в сентябре 2009 г. ^[67] [l] Из утверждений, сделанных в упомянутом Отчете и основанных на более ранних утверждениях К. Фогеля о правомерности применения выгод налоговых соглашений кондуитными компаниями, следует, что CIV должен удовлетворять одному из двух необходимых условий, обозначенных К. Фогелем: (1) либо иметь дискрецию в отношении инвестиций, либо (2) дискрецию в отношении распределения дохода. В силу того, что CIV является регулируемым лицом, и, как правило, ежегодно распределяет свою прибыль, удовлетворить второму условию на практике будет проблематично. Тем не менее, Фискальный комитет согласился с мнением НКГ о том, что достаточно лишь удовлетворять первому из двух условий, для того, чтобы CIV считался бенефициарным собственником. Проблема наличия дискреции у исполнительных органов холдинговой компании в отношении полученных ей дивидендов, как решающего фактора ее признания бенефициарным собственником, была детально рассмотрена в канадском судебном деле Prevost Car, о котором мы поговорим далее.

Важным практическим вопросом, вытекающим из изложенных выше позиций, является степень «наполнения» промежуточных компаний в группах МНК, имеющих холдинговые, финансовые и прочие внутригрупповые функции. Понятно, что кондуитная компания должна обладать определенным уровнем экономического содержания (англ. - substance), включая независимые органы управления, для того чтобы считаться бенефициарным собственником полученного дохода. В этой связи интересно мнение директора научно-исследовательского центра по налогообложению Университета Оттавы (Канада) Верна Кришны^[68] о том, что чем больший объем юридических обязанностей присутствует у совета директоров такой компании, тем большая вероятность признания ее как юридическим, так и бенефициарным собственником акций дочерней компании. Причем анализ взаимоотношений по управлению должен выходить за рамки рассмотрения только лишь юридической структуры, а смотреть на фактические обстоятельства относительно того, является ли менеджмент компании «реальным» или «номинальным».

В Отчете-2012 года в отношении концепции бенефициарного собственника также делается важное добавление о соотношении норм о бенефициарной собственности, используемой в статьях 10, 11 и 12 МК ОЭСР, и общих норм о налоговых злоупотреблениях ^[65;10]. Иными словами, даже тот факт, что лицо признается бенефициарным собственником дохода, не должно автоматически означать ограничение налогообложения у источника, предусмотренное параграфом 2 статьи 10. К примеру, такое ограничение не должно применяться в случае наличия злоупотреблений данным положением, которые уже были описаны в секции «Неправомерное использование Конвенции» в Комментарии к статье 1 МК ОЭСР ^[65;59], адресуя случаи шоппинга налоговыми соглашениями и использования проводящих компаний. Речь идет об общих и специфических нормах о противодействии злоупотреблениям и принципу приоритета содержания над формой. Концепция «бенефициарного собственника» имеет дело лишь с ограниченными случаями, такими как помещение промежуточной компании, у которой есть обязательство по передаче дохода другому лицу, но она не предотвращает иные формы шоппинга налоговыми соглашениями, и потому не должна рассматриваться как ограничивающая применение прочих концепций, имеющих данную цель.

Таким образом, Отчет-2012, хотя и внес больше ясности в понимание термина «бенефициарный собственник», тем не менее, не разрешил все возникшие на практике вопросы. Так, основной проблемой остается двойственность смыслового наполнения термина «бенефициарный собственник», которая так и не была устранена в Отчете -2012. Даже если абстрагироваться от «внутреннего значения» термина по законодательству договаривающихся государств, все равно остается неясность даже в отношении «универсального значения» как международно-правовой концепции, то есть «международного фискального значения».

В связи с этим Филипп Ларома Джетти, лектор Университета Флоренции ^[69], отметил наличие двух альтернативных точек зрения:

1) Согласно первому подходу требование о бенефициарной собственности дохода относится только к ситуациям применения положений налоговых соглашений применительно к платежам дивидендов и процентов, причем исключительно для тех ситуаций, где имеет место транзит доходов через специально помещенную для этих целей компанию, которая только переводит полученный ею доход другим лицам, то есть реальным бенефициарным собственникам,

2) Альтернативное толкование состоит в том, что сфера применения концепции бенефициарной собственности гораздо шире и покрывает все возможные ситуации, где помещение промежуточной компании не имело разумной коммерческой цели, не принимая во внимание наличие мотива по снижению налога у источника выплаты дохода по налоговому соглашению.

Озабоченность практикующих юристов в сфере международного налогообложения понятна, ведь если получит преобладание вторая точка зрения, то могут оказаться под угрозой широко распространенные в корпоративных группах способы долгового и собственного финансирования и передачи интеллектуальной собственности, платежей дивидендов, процентов и роялти. В особенности это касается схем с использованием «компаний специального назначения» (SPV), созданных специально либо в рамках корпоративных групп, либо инвестиционными банками для привлечения финансирования путем выпуска долговых нот и облигаций с одновременным получением налоговых льгот по международным налоговым соглашениям.

Разумеется, против второй точки зрения можно возразить следующее. Если государства желают придать именно такое толкование концепции бенефициарной собственности, то они должны делать это более выраженно и конкретно. Так, включение широких положений в части ограничения льгот в форме специальных антизлоупотребительных норм наглядно демонстрируется статьей «Ограничение льгот», входящей во все налоговые соглашения, заключенные США. Однако по мнению Ф. Ларома Джетти, этот контраргумент, пусть даже и логичный сам по себе, вряд ли убедителен. Тот факт, что антизлоупотребительные нормы могут быть сформулированы в более усложненной форме, не означает, что менее сложная формулировка не может иметь такое же применение.

Толкование согласно статье 3(2) ОЭСР: отсылка к внутреннему законодательству для установления значения термина

Как известно, статья 3 параграф 2 МК ОЭСР посвящена определению терминов и понятий, используемых в Конвенции, но не определенных в ней. Эта статья может применяться двояко: либо ее правило дает прямую отсылку к налоговому законодательству, применяющей анализируемое понятие государства, либо использование внутреннего термина не считается допустимым, если контекст требует иного. Само по себе наличие двух альтернативных позиций по вопросу применения статьи 3 МК ОЭСР не добавляет определенности налогоплательщикам, но, тем не менее, придется столкнуться с несколькими вариантами рассуждений.

Если предположить, что должна применяться отсылка к внутреннему праву применяющей страны, то здесь возможны две ситуации: первая, где термин «бенефициарный собственник» определен законодательно, либо вторая, где он не определен – причем последняя ситуация встречается на практике чаще. Более того, данное понятие может быть определено либо в налоговом праве применяющей страны, либо для целей иных отраслей ее права. Сама статья 3 отдает приоритет, в случае разночтений, тому значению, которое предусмотрено специальным налоговым законом.

Если во внутреннем законодательстве страны отсутствует определение данного термина, то возможно ли в принципе, с юридической точки зрения, обращаться, учитывая контекст, к внутренним нормам против налоговых злоупотреблений, общим (GAAR), либо специальным нормам? Если понятие «бенефициарный собственник» содержится в том или ином виде во внутреннем законодательстве, как это имеет место в странах общего права, то возникает вопрос, может ли оно быть использовано в контексте международного договора?

Здесь необходимо обратить внимание на то, что параграф 2 статьи 3 не сводится к определению термина, установленного законодательством договаривающегося государства, однако использует слово «значение» (термина). Таким образом, отсутствие прямого определения термина в национальном налоговом законодательстве еще не означает, что отсутствует значение термина в данной правовой системе. Так, в странах, применяющих систему общего права, значение бенефициарного собственника можно считать в целом устоявшимся. Однако в странах с цивильным правом такое значение найти либо невозможно, либо чрезвычайно сложно, за исключением ситуации, когда в данный термин был ранее позаимствован из общего права и инкорпорирован в налоговое законодательство государства.

Если государство, применяющее систему цивильного права, решило специальным законом или постановлением определить значение термина «бенефициарный собственник» в своем законодательстве, то насколько такое значение или определение может применяться в соответствии с правилом параграфа 2 статьи 3? Иными словами, может ли то или иное государство установить свое собственное значение понятия «бенефициарный собственник» для целей применения своей сети налоговых соглашений? Все эти вопросы далеко не праздные, поскольку далее мы увидим, что такие страны, как Китай и Индонезия ввели такие определения путем принятия специальных постановлений налоговыми органами, а Швейцарский Верховный Суд принял в 2005 году решение, в котором концепция «бенефициарного собственника» была применена судом в качестве «подразумеваемой» в контексте налогового соглашения, при том, что сам термин «бенефициарный собственник» не упоминался в тексте налогового соглашения.

Вышеуказанные вопросы тесно связаны с понятием «законодательство» или «право», используемым в параграфе 2 статьи 3 (англ. - law). Термин может встречаться в налоговом, коммерческом, финансовом, банковском или иных отраслях права той или иной страны. Могут ли в данном контексте применяться общие антизлоупотребительные нормы, например, доктрина «злоупотребления правом» (англ. - abuseoflaw), характерная для стран с континентальной правовой системой, или аналогичные доктрины стран общего права? Возможна ли ситуация, когда государство пожелает применить внутренние антизлоупотребительные нормы, даже в отсутствии какого-либо определения самого термина «бенефициарный собственник»? Основанием для этого могло бы быть, скажем, некое толкование данного понятия, как косвенно позволяющего применить внутренние антизлоупотребительные нормы к соответствующим положениям международного договора?

Кстати, Клаус Фогель в своей знаменитой книге, посвященной международным налоговым соглашениям, высказался за более ограниченное толкование возможности использования внутреннего права согласно параграфу 2 статьи 3 МК ОЭСР. Так, что касается возможности использования для целей толкования положения отраслей неналогового права, К. Фогель отметил, что их использование допустимо только, если контекст налогового соглашения не дает возможности для какого-либо толкования. Напомним, что параграф 2 статьи 3 говорит, что внутреннее значение термина соглашения может быть применено, «если из контекста не вытекает иное». К. Фогель же утверждает, что при отсутствии специальной нормы в налоговом законе толкователь должен вначале обратиться к контексту, и только если контекст не дает совершенно никакой основы для толкования, то можно обратиться к положениям отраслей права, иных, чем налоговое право применяющей страны ^[33;209].

Далее, в отношении самой возможности использования отсылки к внутреннему праву для целей поиска значения термина «бенефициарный собственник», К. Фогель продолжает: «Первая и основная причина, по которой толкование термина невозможно по внутреннему праву применяющей международный договор страны, состоит в том, что ни одна из правовых систем не предлагает точное определение терминов ”beneficialowner”, “beneficiareeffectif”, или “Nutzungsberechtigter”. Поэтому термин должен быть истолкован согласно контексту международного договора, особенно имея в виду цель, преследуемую данным ограничением» ^[33;562].

Так, согласно К. Фогелю, в странах с континентальной правовой системой необходимость исследования внутреннего права вряд ли приведет к каким-либо результатам в силу того, что сам термин «бенефициарный собственник» в системах гражданского и торгового права отсутствует. В странах же общего права различные значения данного понятия вполне могут иметь место в различных отраслях общего права.

Отсылка в параграфе 2 статьи 3 МК ОЭСР к внутреннему праву (налоговому праву, в частности), если иное не предусмотрено контекстом, оставляет широкий простор для споров в отношении возможности применения определений, предусмотренным внутренним правом. Как минимум против позиции об использовании внутреннего права для определения терминов говорит тот факт, что при самой разработке МК ОЭСР было намерение разработать унифицированные подходы к толкованию терминов, попытки выработать их общее значение, принятое в международных налоговых отношениях. Наверное, лучшим решением для Налогового комитета ОЭСР было бы разработать свое определение и включить его в текст либо самой Модельной Конвенции, либо хотя бы в Комментарий к ней.

Так или иначе, если термин не определен в Конвенции, то статья 3 отсылает нас к внешнему источнику. Вспомним, в чем основная причина включения данной концепции в МК ОЭСР? Термин «бенефициарный собственник» используется для определения налоговых правомочий государства-источника в отношении выплат дивидендов, процентов и роялти. Комментарий ОЭСР говорит, что если получатель дохода не является его бенефициарным собственником, а является номинальным держателем или компанией-кондуитом, то страна-источник выплаты не обязана предоставить освобождение от налога у источника или снизить его ставку, если только бенефициарный собственник не находится в этой же стране. В этом смысле намерения договаривающихся государств по введению понятия «бенефициарный собственник» в налоговое соглашение становится понятным – у них нет цели предоставления налоговых льгот посреднику. В таких обстоятельствах кажется весьма вероятным, что значение и смысл термина «бенефициарный собственник», по версии, ОЭСР, должно пониматься государствами единообразно, как дополнительный атрибут резидента договаривающихся государств. В этой связи кажется маловероятным, чтобы авторы МК ОЭСР могли предположить, что в силу действия нормы параграфа 2 статьи 3 значение такого важного понятия, как «бенефициарный собственник», отсутствовало бы в принципе или было бы дано на откуп определениям, установленным во внутреннем законодательстве государств. В таком случае могли бы существовать различные и конфликтующие определения бенефициарного собственника в стране резидентства и стране источника дохода, и одно и то же лицо могло бы считаться бенефициарным собственником дохода согласно внутренним нормам одной страны, но не считаться таковым по нормам другой. Эта логика подсказывает, что, скорее всего, отсылка к внутреннему определению не являлась задачей авторов МК ОЭСР.

Так или иначе, далее термин «бенефициарный собственник» был перенесен из МК ОЭСР в МК ООН и затем получил широкое распространение путем включения в двусторонние налоговые конвенции, причем страны могли как иметь установленное внутреннее значение этого термина, так и не иметь его. Исходя из вышеизложенной логики рассуждений существует весомая позиция в пользу того, что разработчики МК ОЭСР либо имели в виду уже существующее значение, либо хотели разработать новое значение термина «бенефициарный собственник», которое учитывало бы контекст международного налогового соглашения. А раз так, то термин «бенефициарный собственник» может иметь автономное «международное фискальное» значение, а не значение согласно внутреннему законодательству договаривающихся государств.

Об этом убедительно говорит Филипп Бейкер: «Мое персональное мнение по этим двум вопросам следующее. Термин «бенефициарный собственник» должен иметь «международное фискальное значение», а не значение, придаваемое ему внутренним законодательством договаривающихся государств; это случай, когда «контекстом предусмотрено иное» и параграф 2 статьи 3 не может быть применен. Я придерживаюсь этого мнения в значительной степени потому, что этот термин был введен в международное фискальное употребление благодаря работе ОЭСР, затем был позаимствован и включен в Модельную конвенцию ООН, и используется в налоговых соглашениях между странами, часть которых использует этот термин во внутреннем законодательстве, а другая часть – нет. Термин также должен иметь то значение, которое соответствует аналогичному значению эквивалентных терминов на других языках: например, во франкоязычной версии Модельной конвенции ОЭСР (которая имеет равное значение с английской версией) использует термин “lebeneficiareeffectif”» ^[70].

Люк де Брое, продолжая ту же самую мысль, пишет: «Если оставить на усмотрение каждого государства определять термин «бенефициарный собственник» посредством отсылки к внутреннему праву, возникает значительный риск, что данное значение войдет в противоречие с обычным значением данного термина в налоговых соглашениях, особенно если внутреннее значение установлено в рамках антизлоупотребительных норм, дающих налоговым органам дискреционные полномочия по признанию юридических лиц несуществующими; по переопределению лица, к которому относится доход; и т.д., с целью недопущения ухода от налогов. Иными словами, дверь к преодолению положений налоговых соглашений будет широко открыта» ^[71;660]. Наконец, исключив возможность толкования на основе внутреннего законодательства и укрепив международную гармонизацию в вопросах международного налогообложения, международное сообщество создало бы большую определенность для налогоплательщиков в области международного налогового планирования. Как удачно сказал Люк де Брое: «Если оставить прерогативой государства толковать термин согласно его внутреннему праву, произошел бы отказ от принципа реципроцитета, фундаментальной основы, на которой построены все налоговые соглашения, и тогда никто не будет стремиться достичь единообразного применения и толкования налоговых соглашений, что является одной из целей ОЭСР. Определенность для налогоплательщиков станет иллюзорной ^[71;671].

Во всех ли случаях должно применяться контекстное толкование, о котором говорят авторитетные авторы? Ответ неочевиден. Так, в отношении налоговых соглашений Великобритании, и, возможно, некоторых других стран общего права, отсылка к значению, установленному национальным правом в параграфе 2 статьи 3, вероятно, будет правомерной, поскольку, хоть термин «бенефициарный собственник» и не определен законодательно, но уже был многократно разъяснен в судебных прецедентах как «специальный термин, хорошо известный и понимаемый среди юристов», как это указал суд в деле JSainsburyplcv. O'Connor (InspectorofTaxes) ^[19].

Бенефициарная собственность и условие об облагаемости налогом

Двумя альтернативными позициями, кратко охарактеризованными выше, а именно, (а) значение по общему праву, и (б) автономное, международно-фискальное значение термина «бенефициарный собственник», варианты определения понятия «бенефициарный собственник» не исчерпываются. Так, Джерри Либин ^[4;322] предлагает рассмотреть третий вариант толкования, и начинается он с вопроса о том, в чем заключается контекст статей 10, 11 и 12 МК ОЭСР, в которых применяется данный термин? Действительно, ведь именно контекст должен определять, насколько платежи из страны-источника в страну резидентства получателя должны освобождаться на основании налогового соглашения, и насколько такое освобождение может быть ограничено на основании антизлоупотребительных норм. Иными словами, в каком случае получатель данного платежа может правомерно применить нормы налогового соглашения? Как известно, основной целью налоговых соглашений является устранение двойного налогообложения, поэтому в данном контексте может быть поставлен вопрос о том, насколько получатель дохода облагается налогом в отношении полученного платежа в стране своего резидентства? Вопрос ставится не в отношении того, подлежит ли резидент общему режиму налогообложения, а облагается ли он налогом в отношении полученного дохода? Если ответ отрицательный, то очевидно, что риска двойного налогообложения не возникает, поэтому возникает некое сомнение в том, что получатель дохода является его «настоящим» владельцем дохода, так как он не подлежит в отношении него налогообложению. Если налогообложение имеет место, то, вероятно, этой информации достаточно для страны-источника для того чтобы удостовериться, что налоговое соглашение должно быть применено.

Именно такого подхода придерживаются США, как это отражено в Технических Объяснениях Казначейства США к Модельной Конвенции США о налогах на доходы и капитал 2006 г. ^[72;33], в которых сказано, что «бенефициарный собственник дивидендов для целей статьи 10 это лицо, к которому доход подлежит отнесению согласно законам страны – источника». Аналогичным образом в Объяснениях и определен бенефициарный собственник процентов ^[72;39] и роялти ^[72;42]. Разумеется, в Объяснениях к МК США также подлежат исключению агенты и номинальные держатели. По мнению Джерри Либина, этот подход дает больше определенности судам, чем попытки нахождения смысла термина «бенефициарный собственник» исходя из значения в праве справедливости. Однако и подходы в США не отличаются единообразием. Так, в Технических Объяснениях от 21 сентября 2007 г. к очередному Протоколу к налоговому соглашению между США и Канадой от 10 июля 1980 г. ^[73], сказано следующее: «в отношении платежей доходов …, возникающих в одном договаривающемся государстве и полученных напрямую резидентом другого договаривающегося государства (не через фискально-транспарентное лицо), термин «бенефициарный собственник» определяется согласно внутреннему законодательству страны, взимающей налог (то есть страны-источника). Поэтому, если платеж, возникающий в договаривающемся государстве и полученный резидентом в другом государстве, который, согласно законам первого упомянутого государства определен как номинальный держатель или агент, действующий от имени и в пользу лица, который не является резидентом другого государства, то данный платеж не будет подпадать под выгоды Конвенции. Однако, платежи, возникающие в одном договаривающемся государстве и полученные номинальным держателем от имени и в пользу резидента договаривающегося государства, будут подпадать под льготы. Эти ограничения подтверждены параграфом 12 Комментарий к статье 10 Модельной Конвенции ОЭСР».

Джерри Либин приводит в качестве примера использование дискреционного траста, когда значение термина «бенефициарный собственник» в праве справедливости не только не может быть применено, но и более того, имеет прямо противоположное значение. Если трасти дискреционного траста получает доход в виде дивидендов, причем трасти имеет все дискреционные права по распределению этих дивидендов нескольким бенефициарам, некоторые из которых могут быть резидентами той же страны, где находится траст, а некоторые – нет. Государство – источник чаще всего не имеет информации о том, кто является бенефициаром траста, ни в момент распределения дивидендов трасту, ни в момент выплаты их из траста. Но даже если известны бенефициары траста, может отсутствовать информация о бенефициаре конкретного дохода или платежа. Однако именно эта информация должна быть в распоряжении плательщика в стране-источнике на момент распределения дивидендов трасту, поскольку оно должно определить сумму налога у источника именно в этот момент.

Следовательно, с подходом, предложенным Шарлем Дю То, есть проблема идентификации бенефициарного собственника в случае с трастами. Но с трастами существует и целый ряд иных проблем, например, большинство трастов являются налогооблагаемыми субъектами, по крайней мере в большинстве стран ОЭСР, которые заключают налоговые соглашения (мы исключаем офшорные юрисдикции и офшорные трасты). При этом траст может применять различные вычеты, так, что реальная налоговая база может быть нулевой или минимальной, и при этом траст может распределять все свои доходы. Применение теста на облагаемость траста налогом в случае распределения им доходов приведет к следующему противоречию: согласно значению в праве справедливости траст не должен признаваться бенефициарным собственником, но согласно условию об облагаемости налогом – должен. То есть в последнем случае траст будет признан бенефициарным собственником для целей международного налогового соглашения, даже при том, что его бенефициары могут и не быть резидентами данной страны.

Надо отметить, что данный подход в свое время был прямо и недвусмысленно отвергнут ОЭСР при формировании позиции при составлении МК ОЭСР. Так, еще в 1963 году Фискальный комитет произвел опрос делегатов о тех проблемах, с которыми они столкнулись в связи с применением МК ОЭСР 1963 года, и в архивах ОЭСР остались протоколы ответов на эти вопросы. Выше мы уже отметили замечание, сделанное представителем Великобритании в мае 1967 г., содержащееся в архивах ОЭСР и касающееся необходимости введения положений об «облагаемости налогом» как признака бенефициарной собственности ^[74]. Сформированная впоследствии Рабочая Группа Фискального комитета № 27, призванная рассмотреть все предложения делегатов касательно налогообложения процентов и роялти, ответила на предложение Великобритании отрицательно, сказав следующее: «Делегация Великобритании считает, что формулировки статей о дивидендах, процентах и роялти «являются несовершенными, если в них не будет включен тест «об облагаемости налогом». На их взгляд, освобождение или снижение налога, предоставляемое этими статьями, должны применяться, только если бенефициарный собственник рассматриваемого дохода является резидентом другого договаривающегося государства. Если намерение делегации от Великобритании состоит в том, что освобождение или снижение налога в стране источника должно быть поставлено в зависимость от фактической облагаемости налогом в стране резидентства, то это предложение противоречило бы духу и общей структуре Конвенции…».

Впоследствии взгляд представителя от Великобритании несколько видоизменился в сторону принятия концепции «бенефициарного собственника», о чем свидетельствует следующая протокольная запись: «Делегат от Великобритании считал, что в текущей редакции статьи 10, 11 и 12 несовершенны, поскольку они могли бы применяться к агентам или номинальным держателям, имеющим юридическое право на доходы. Он думал, что существует два возможных способа разрешения этой проблемы: либо в Конвенцию вносится условие «об облагаемости налогом» (как в Конвенции между Люксембургом и Великобританией), согласно которому страна источника отказывается от налоговых прав только в случае, если страна резидентства облагает налогом проценты, или статья может быть сформулирована так, что она применяется только к процентам, и т.д., выплачиваемым «бенефициарному собственнику» (как в Конвенции между Нидерландами и Великобританией). Делегаты от Швейцарии и США предпочли решение с «бенефициарным собственником» ^[75].

Бенефициарная собственность как подразумеваемая концепция налоговых соглашений

Выше мы основывались на том, что концепция бенефициарной собственности присутствует в двустороннем международном налоговом соглашении в виде соответствующих слов в статьях 10, 11 и 12 соглашения. Однако эти формулировки присутствуют не всегда, например, в случае «старых» соглашений, которые были заключены до выхода МК ОЭСР 1977 г., и которые с тех пор не были пересогласованы. В отсутствие дефиниции термина «бенефициарный собственник» в самих международных соглашениях и в положениях национальных законов, на протяжении последних лет делали попытки дать толкование данного термина на основании принципов международного налогового права. Несложно предположить, что практика государств по такому толкованию значительно различается. По данному вопросу существуют две диаметрально противоположных точки зрения, первая из которых состоит в том, что концепция бенефициарной собственности не может применяться в отсутствие конкретного указания на то в тексте двустороннего соглашения, и вторая точка зрения, соответственно, что это может иметь место.

К. Фогель принадлежит ко второй группе ученых: его позиция заключается в том, что добавление термина «бенефициарный собственник» в немецкие налоговые соглашения после его введения в МК ОЭСР в 1977 г. не имеет существенного значения для применения более ранних налоговых соглашений, в которых этот термин не использовался. К. Фогель ссылается на общий принцип о недопущении злоупотреблений налоговыми соглашениями, таких, как шоппинг налоговыми соглашениями, последовательно излагаемый в Комментарии к МК ОЭСР. Использование термина в новых соглашениях, таким образом, лишь имеет цель разъяснить уже существующую ситуацию корректного применения налоговых соглашений ^[33;564].

Помимо К. Фогеля, эта точка зрения прослеживается в ряде судебных решений во Франции ^[76] и в Швейцарии ^[77], где позиция налоговых органов и судов заключается в том, что даже если само международное налоговое соглашение не содержит термина «бенефициарный собственник», тем не менее, данное требование является «подразумеваемым» в формулировках соответствующих положений статей 10, 11 и 12 налоговых соглашений. Данная позиция основана на необходимости соответствующего толкования слов «выплачиваемых резиденту» (paid to a resident), в том смысле, что доход должен быть получен резидентом, являющимся также бенефициарным собственником дохода.

Далее мы увидим, что подход, придающий концепции бенефициарной собственности характер подразумеваемого правила, присущего налоговому соглашению даже без прямого упоминания о ней в тексте соглашения, был применен Верховным Судом Швейцарии в деле A. HoldingAps, а также Верховным Судом Франции в деле Diebold Courtage, причем с противоположными результатами. Любопытно, что на данный момент российская арбитражная практика отвергает данный подход (дело Eastern Value Partners).

Судебная практика по вопросу о бенефициарном собственнике

1. Нидерланды. ДелоRoyal Dutch Petroleum (или “Market maker case”)

Самым первым судебным делом, в котором рассматривался вопрос о бенефициарной собственности, было дело RoyalDutchPetroleum^[52] (или “Marketmakercase”) в Нидерландах в 1994 г. Это дело долгое время считалось и до сих пор считается ведущим международным прецедентом по данному вопросу.

Обстоятельства дела были таковы. В 1985 г. фондовый брокер, резидент Великобритании, действующий в качестве «макет-мейкера» по акциям голландской компании RoyalDutchPetroleum, купил у люксембургской нерезидентной компании («холдинговая компания 1929 г.») дивидендные купоны по этим акциям, но при этом сами акции (underlyingshares) не были приобретены. Дивидендные купоны были в юридическом смысле отделены от акций (detachedfromshares). На момент покупки купонов дивиденды были объявлены, но не распределены. Цена приобретения купонов была равна 80% от валовой суммы объявленных дивидендов. При выплате дивидендов голландская компания удержала налог у источника на дивиденды, равный 25%, то есть брокер получил 75% от суммы дивидендов. Впоследствии брокер подал в налоговые органы Голландии заявление на возмещение части удержанного налога, в сумме разницы между ставкой 25% и ставкой, предусмотренной пунктом 2 статьи 10 англо-голландского налогового соглашения 1980 г., равной 15%.

Налоговые органы ответили на этот вопрос отрицательно, отказав в возврате излишне удержанного налога, и с ними согласился суд первой инстанции (Gerechtshof) г. Амстердама. Вопрос, который стоял перед Верховным судом (HogeRaad), был следующий: является ли английский брокер бенефициарным собственником дивидендов. Суд признал брокера таковым и постановил осуществить возврат налога. При этом в своем решении суд установил ряд важных принципов.

Во-первых, суд сказал, что для того, чтобы владеть доходом от имущества, не обязательно быть собственником данного имущества, это значит, что владение акциями брокером не является условием для признания его владельцем дохода, и к тому же само налоговое соглашение не содержало такого условия. Во-вторых, суд внимательно рассмотрел юридическую природу прав брокера в отношении дивидендных купонов и учел тот факт, что брокер получил право собственности на купоны при их покупке, и он мог свободно ими распоряжаться, равно как и денежными средствами в виде дивидендов. Получая дивиденды, налогоплательщик действовал не в качестве «добровольного» агента (zaakwaarnemer), либо агента, действующего по поручению принципала (lasthebber), а от собственного имени и за свой счет. В-третьих, суд постановил, что бенефициарный собственник идентифицируется в момент получения платежа, а не в момент начисления дивидендов, то есть тот факт, что купоны были приобретены после объявления дивидендов, не имеет значения. Таким образом, в пользу признания брокера бенефициарным собственником три фактора сыграли главную роль: собственность на купоны, свобода распоряжаться купонами и свобода распоряжаться полученными денежными средствами ^[78;76].

Штефан ван Вегель, комментируя это решение, обращает внимание на ссылку, которую делает суд на агентов, подчеркивая, что брокер действовал от своего имени и за свой счет. Ван Вегель говорит, что эта ссылка имеет разъясняющий характер, так как оба типа агентов по определению не могут свободно распоряжаться средствами принципала. Из этого Ван Вегель делает вывод о том, что для отказа в признании лица бенефициарным собственником свобода распоряжаться средствами должна отсутствовать в силу закона, но не в силу фактических обстоятельств ^[78;77]. Таким образом, продолжает Ван Вегель, если в рассматриваемой ситуации имеют место обязательства, аналогичные агентским – по аналогии с Комментарием к МК ОЭСР, то лицо не считается бенефициарным собственником, тем самым, но не в иной ситуации, к примеру, когда лицо имеет обязательства по перечислению доходов в силу обязательств иного характера, например, в силу иных гражданско-правовых договоров. Так, Вегель делает интересный вывод о том, что получатель доходов, являющийся также получателем дивидендов в рамках проводящей «зеркальной» структуры (back-to-back), является бенефициарным собственником дивидендов, поскольку в данной ситуации агентские отношения отсутствуют ^[78;77]. Учитывая последующее дело Indofood (см. далее), принятое через 12 лет после дела MarketMaker, можно предположить, что вывод Ван Вегеля, сделанный им в 1997 г., в современной международной экономической реальности утратил свое значение.

Наконец, голландское решение интересно также и тем, что предметом его рассмотрения являлся узкий вопрос о бенефициарной собственности, а не более широкий вопрос о наличии в рассматриваемом деле злоупотребления налоговым соглашением. Ведь согласно фактам дела, изначально акции находились во владении люксембургской «холдинговой компании 1929 г.», которая не имела права на применение положений голландско-люксембургского налогового соглашения между Голландией и Люксембургом.

2. Франция. Дело Bank of Scotland

Вторым значимым делом касательно вопроса о бенефициарном собственнике в другой европейской стране – Франции – было дело BankofScotland^[58]. В 1992 г. Банк Шотландии (Bank of Scotland) приобрел у американской холдинговой компании Merrell Dow Pharmaceutical Inc. (Merrel Dow), права узуфрукта на привилегированные акции ее французской дочерней компании, Marion Merrell Dow SA, на срок в 3 года. С покупкой прав узуфрукта Bank of Scotland фактически получил право на дивиденды по этим акциям в течение последующих 3 лет. В сентябре 1993 г. Marion Merrell Dow SA распределила дивиденды в сумме 90 млн. франков, при этом 25% этой суммы были удержаны в виде налога у источника на дивиденды.

Важным элементом сделки был следующий момент: во-первых, согласно налоговому соглашению между Францией и Великобританией от 22 мая 1968 г., ставка налога у источника на дивиденды была установлена в размере 15% в отличие от 25%-й внутренней французской ставки, а во-вторых, получатель дивидендов также имел право на возмещение части налога на прибыль согласно механизму, известному на то время как avoirfiscal (возмещаемый налог на прибыль, относящийся к дивидендам, выплачиваемым из источника во Франции, которые были обложены налогом у источника). Общая сумма дивидендов, а также возмещаемого налога превышала сумму, которую Bank of Scotland уплатил за право узуфрукта на привилегированные акции.

Как отмечают французские юристы, комментировавшие это дело, Бруно Гиберт и Яцин Уамран ^[79;7], в деле была следующая важная деталь: положение параграфа 6 статьи 9 налогового соглашения 1968 г., содержащее пониженную ставку налога на дивиденды, содержит слова «бенефициарный собственник», но положения параграфа 7 той же статьи о возврате avoirfiscal, не содержали этих слов.

В декабре 1993 г. Bank of Scotland подал заявление о возврате части налога, равной 10%-ной разнице между 25%-й ставкой и 15%-й ставкой, а также заявление на возмещение налога avoirfiscal. Французские налоговые органы отказали в возврате обеих сумм, ссылаясь на то, что Bank of Scotland не является бенефициарным собственником полученных дивидендов, а вся схема узуфрукта с последующей выплатой дивидендов в целом является ситуацией шоппинга налоговыми соглашениями. По мнению налоговых органов, платежи по правам узуфрукта должны рассматриваться как выданный в адрес Merril Dow банковский кредит, который был оплачен посредством распределения банку дивидендов от Marion Merrell Dow SA.

Вначале дело рассматривалось Административным судом г. Парижа, который принял сторону налогоплательщика, сказав, что налоговый орган нарушил подлежащую применению в данном деле процедуру доказывания, связанную с наличием злоупотребления правом. Однако в ходе апелляции Верховный суд Франции (Conseild’Etat) отменил решение нижестоящего суда и последовал логике налоговых органов, сделав следующие интересные выводы об этой сделке. Во-первых, суд подтвердил, что сделка по приобретению прав узуфрукта на самом деле была притворной сделкой по получению скрытого кредита от Bank of Scotland в пользу Merrel Dow, который должен был быть погашен за счет дивидендов, полученных от Marion Merrell Dow SA и возврата налога avoirfiscal. Во-вторых, временная уступка прав узуфрукта в отношении неголосующих привилегированных акций, выпущенных французской дочерней компанией, была целенаправленной схемой, совершенной с единственной целью по получению налогового возмещения avoir fiscal, относящегося к ее дивидендам. Такой возврат был предусмотрен только англо-французским налоговым соглашением, в то время как налоговое соглашение между США и Францией от 31 августа 1994 г. не предусматривало такой возможности. Наконец, в-третьих, бенефициарным собственником дивидендов была признана Merrel Dow Pharmaceutical Inc., которая фактически переложила на французскую дочернюю компанию бремя по выплате кредита от банка.

Интересно, что англо-французское налоговое соглашение не содержало формулировки о бенефициарной собственности, однако представитель налоговых органов представил аргумент о том, что концепция бенефициарной собственности все равно применяется в настоящем случае даже при отсутствии четкой формулировки в налоговом соглашении. По его мнению, концепция бенефициарной собственности ограничивается не только случаями, когда непосредственный получатель дохода передает выгоды, полученные согласно налоговому соглашению, в пользу третьего лица, но и независимо от этого является частью более общей доктрины противодействия злоупотребления правом (fraude à la loi), применимой также и к вопросам налогообложения. Налоговый орган заключил, что Bank of Scotland не является бенефициарным собственником дивидендов. Верховный суд согласился с этим заключением, сказав, что договор узуфрукта был подписан с «единственной целью получения выгод от благоприятных положений международного договора между Францией и Великобританией», а потому представляет собой злоупотребление правом» ^[79;7]. В этом случае налоговые органы имеют право «проигнорировать» схему, если она: (1) является фиктивной или направленной на достижение налоговой цели, и (2) имеет цель, противную намерению законодателя. Соответственно, Верховный суд в деле Bank of Scotland применил эти два критерия следующим образом: (1) целью данной сделки было только получение возврата части налога у источника и avoirfiscal, как это было предусмотрено налоговым соглашением между Францией и Великобританией, и (2) применение налогового соглашения таким способом противоречило целям, которые ставили перед собой Франция и Великобритания при подписании данного соглашения (последний вывод является подразумеваемым, как следствие непризнания Bank of Scotland бенефициарным собственником дивидендов) ^[79;7]. Ввиду признания самой Merrel Dow бенефициарным собственником дивидендов, следует вполне логичный вывод о неприменении к сделке международного договора между Великобританией и Францией. Тем не менее, Верховный Суд применил, как подчеркивают Б. Гиберт и Я. Уамран, «конструктивное» толкование параграфа 7 статьи 9 налогового соглашения, сказав, что резидент Великобритании не может воспользоваться положением данного параграфа, если он не является бенефициарным собственником дивидендов ^[79;8].

Для более полного уяснения смысла дела BankofScotland, нам необходимо разобраться в значении узуфрукта. Как было определено самим судом, «узуфрукт» – это инструмент извлечения дохода таким способом, который не требует владения подлежащим активом, поэтому владелец узуфрукта на акции имеет право на дивиденды, не владея ими. Кроме того, договор об узуфрукте содержал определенные особенные положения, например, т.н. «положение об ускорении» (accelerationclause), согласно которому банк имел право на обратную продажу прав на узуфрукт обратно Merrel Dow в случае изменений в налогообложении. Далее, договор предусматривал гарантию Merrel Dow в пользу банка о достаточности средств для выплаты дивидендов. Наконец, договор исключал риск для банка по невыплате дивидендов, гарантировав определенную рентабельность по его вложениям, включая гарантию возмещения убытков в случае отказа французских властей по возмещению avoirfiscal. Сумма дивидендов была заранее предопределена, а не оставлена на усмотрение совета директоров Marion Merrell Dow SA. Так, «тело» кредита, то есть цена, которую банк заплатил за узуфрукт, в итоге была возвращена ему в рассрочку путем распределения дивидендов. Возврат же налога avoirfiscal функционировал в качестве процентов по кредиту. Налоговые органы справедливо утверждали, что возврат avoirfiscalне имел бы места вообще, если бы Merrel Dow была непосредственным получателем дивидендов. Соответственно, Верховный суд вник в существо операций и произвел оценку рисков – банк был защищен целым рядом гарантийных соглашений, превышавших уровень коммерческой целесообразности. Банк не нес никаких рисков, ему была гарантирована рентабельность на капитал и возврат инвестиций. Фактически, дочерняя компания взяла на себя бремя по возврату долга, взятого материнской компанией, что приравнивается к выплате дивидендов от дочерней компании в адрес материнской.

Другой комментатор этого судебного дела, Ли Шеппард ^[80], отмечает, что Верховный суд Франции в этом деле создал и использовал аргумент, находящийся вне системы статутного права, основанный на принципе преобладания существа над формой, что не является типичным для страны цивильного права. Эта новая доктрина требует лишь, чтобы налогоплательщик применил исключительно буквальное, нецелевое толкование нормы закона, не имея иного мотива, кроме как занизить уровень налогообложения. Злоупотребление, по мнению Суда, состояло в том, что банк не был бенефициарным собственником дивидендов. И хотя транзакция де-факто представляла собой кредит, она не была юридически оформлена как кредит, поэтому суду потребовалось применить концепцию приоритета содержания над формой. Получение банком дивидендов было квалифицировано как погашение кредита банку, следовательно, эти средства не представляли собой дивиденды в смысле налогового соглашения, а потому и его положения не подлежали в данном случае применению.

Дело Bank of Scotland имеет большое значение в налоговом правоприменении во Франции. Во-первых, оно показывает, что Верховный Суд будет применять концепцию злоупотребления правом к отношениям, регулируемым международными налоговыми соглашениями, что является достаточно спорным вопросом. Во-вторых, это дело демонстрирует, что концепция бенефициарной собственности должна пониматься расширенно, особенно при применении судом концепции приоритета содержания над формой.

3. Франция. Дело Diebold Courtage

Еще одним подтверждением того, что концепция бенефициарной собственности может быть принята судами в стране с цивилистической традицией, является дело Diebold Courtage ^[81]. Факты дела были следующие: французская компания Diebold Courtage SA, занимающаяся сдачей в аренду оборудования французским компаниям, купила оборудование и сразу же продала его голландской компании Equilease CV. Затем компьютерное оборудование было сдано в аренду обратно Diebold Courtage SA, чтобы она могла уже далее сдавать его в субаренду французским клиентам. Diebold Courtage SA платило арендные платежи в адрес Equilease CV. В ходе проведения проверки, французские налоговые органы обнаружили, что голландская компания не имеет ни места эффективного управления, ни какой-либо деятельности в Голландии. При этом голландская компания выплачивала около 68% своего дохода в адрес швейцарской взаимосвязанной компании Equilease Management AG. В результате французские налоговые органы сочли, что положения статьи 12 налогового соглашения между Францией и Нидерландами от 16 марта 1973 г. не применяются. Согласно этой статье, роялти (определение которых включало платежи за использование промышленного, коммерческого или научного оборудования), подлежали налогообложению только в стране налогового резидентства, то есть в Нидерландах. В результате отказа в применении налогового соглашения у голландской компании возникало обязательство по уплате во Франции налога на доходы по ставке 331⁄3%, предусмотренной внутренним законодательством. По утверждению налоговых органов, реальным бенефициаром (“bénéficiaire réel”) роялти была швейцарская компания Equilease Management AG.

Верховный суд Франции счел, что Equilease CV не является налоговым резидентом Нидерландов, поскольку оно было «прозрачным» лицом (партнерством) для целей налогообложения, но в то же время согласился применить тест налогового резидентства к партнерам Equilease CV, которые были резидентами Нидерландов. Далее, в отношении вопрос о бенефициарной собственности, Суд не согласился с налоговыми органами в том, что сумма, уплачиваемая швейцарской компании, была неизмеримо высока, учитывая объем услуг, оказываемых данной компанией в адрес Equilease CV. В итоге Суд постановил, что налоговые органы не смогли доказать свое утверждение касательно бенефициарной собственности у Equilease Management AG.

Интересен и тот факт, что голландско-французское налоговое соглашение 1973 г. не содержало концепции бенефициарной собственности, поскольку оно было подписано до 1977 г. Однако это не помешало Верховному Суду по существу исследовать вопрос о том, кто именно был бенефициарным собственником роялти. Суд посчитал, что концепция бенефициарной собственности является «внутренне присущей» всем налоговым соглашениям, даже заключенным до 1977 г.^[79;931]Этот подход основан на доктрине ОЭСР, согласно которой положения любого налогового соглашения применяются «в свете объекта и целей», как это установлено Венской конвенцией о праве международных договоров.

4. Великобритания: дело Indofood

Толкование термина «бенефициарный собственник», исходя из «международного фискального смысла», было впервые озвучено в самом известном и резонансном прецеденте, касающемся концепции бенефициарной собственности, деле IndofoodInternationalFinanceLtd. v. JPMorganChaseBank^[83],рассмотренном в 2007 году Апелляционным судом (Court of Appeal (Civil Division)) Великобритании. Суд должен был решить вопрос о возможной интерпретации термина индонезийским судом в гипотетической ситуации, в которой голландская компания была помещена в структуре выпуска облигаций между кредиторами (держателями нот) и окончательным заемщиком в Индонезии. Суд счел, что контрактное взаимоотношение, в рамках которого оперировала компания, даже в отсутствие агентских отношений, фактически исключала возможность получать выгоду от дохода (deprive it of “the full privilege to directly benefit from the income”), а значит такая компания не может считаться бенефициарным собственником.

Дело Indofood знаменательно тем, что рассмотрение концепции бенефициарного собственника происходило не по результатам отказа в применении льготы по налоговому соглашению какому-либо налогоплательщику в результате налоговой проверки, а в рамках гражданско-правового иска между двумя сторонами по комплексной финансовой транзакции. Соответственно, налоговые органы ни одной страны не участвовали в деле. Дело рассматривалось в суде Великобритании, поскольку выпуск нот регулировался правом Великобритании, но существо самого дела касалось не налогового законодательства конкретной страны, а возможной (теоретической) интерпретации налогового соглашения между Голландией и Индонезией со стороны Индонезии.

Обстоятельства дела были таковы. В 2002 году индонезийская материнская компания Indofood создала дочернюю компанию на о. Маврикий для целей выпуская долговых нот (loannotes) широкому кругу инвесторов, находящихся в различных странах. Организатором выпуска нот выступал банк J.P. Morgan Chase Bank N.A. Эти ноты были гарантированы материнской компанией. Маврикийская компания, получив средства от размещения нот, выдала на всю сумму средств заем в адрес материнской компании, которая уплачивала ей проценты, а она в свою очередь, перечисляла проценты держателям нот. Смысл всей схемы состоял в использовании благоприятной 10%-ной ставки на выплату процентов в Индонезии согласно действовавшему в то время налоговому соглашению между Маврикием и Индонезией, поскольку внутренним законодательством Индонезии была предусмотрена налоговая ставка в 20%.

В договорах займа и условиях выпуска нот содержалось условие о возможности досрочного расторжения прекращения выпуска нот и досрочного возврата средств, в случае возникновения неблагоприятных изменений в налоговом законодательстве или политике налоговых соглашений, в результате чего ставка налога у источника увеличилась бы с существующих 10%. Дополнительным условием, однако, было обязательство Indofood применить разумные усилия для избежания последствий такого налогообложения. То есть с юридической точки зрения расторжение нот было бы признано правомерным, если бы Indofood доказало невозможность попыток избежать налогообложения с разумной точки зрения. Именно это и предстояло выяснить английскому суду.

Далее события развивались так: в июне 2004 г. правительство Индонезии объявило о своем намерении расторгнуть налоговое соглашение с Маврикием с 2005 г., в результате чего налог у источника вырос бы до 20%. Возник вопрос, имеет ли право материнская компания в Индонезии прекратить программу выпуска нот как результат неблагоприятных налоговых изменений. Одновременно с этим состояние международных финансовых рынков позволяло Indofood с выгодой для себя погасить ноты как можно скорее. Соответственно, после объявления планов по расторжению международного налогового соглашения, Indofood официально уведомили J.P. Morgan Chase Bank N.A. о своем намерении досрочного погашения на основе вышеуказанных юридических положений условий выпуска. J.P. Morgan Chase Bank N.A. отклонил предложение Indofood, поскольку оно не соответствовало интересам его клиентов – держателей нот, и заявил, что Indofood не выполнило условия договора о произведении всех доступных усилий для избежания налогообложения у источника, превышающего 10%. Соответственно, суд должен был решить спор о том, возможно ли досрочное погашение займа.

Соответственно, Indofood должна была представить свои доказательства невозможности ухода от дополнительного налога. В ходе слушаний J.P. Morgan Chase Bank N.A. представил свой взгляд на то, каким образом Indofood могла бы избежать налогообложения в качестве встречных доказательств. Банк представил альтернативную структуру финансирования, в которой, по его мнению, такого налогообложения не возникло бы. В новой схеме создавалась голландская компания «специального назначения» (SpecialPurposeVehicle, SPV), которая получала бы проценты от Indofood, и далее направляла бы полученные средства компании на Маврикий. Банк утверждал, что согласно статье 11 налогового соглашения между Индонезией и Нидерландами, ставка налога останется равной 10%. Легко предположить, что Indofood протестовал против предложенной структуры, утверждая, что положения 11 статьи применяться не будут, поскольку голландская компания не будет считаться бенефициарным собственником, а, следовательно, и не имеет права на 10%-ю налоговую ставку. Таким образом, Высокому суду Лондона предстояло выяснить, была ли голландская компания в этой гипотетической структуре бенефициарным собственником процентов, или нет. То есть косвенным образом, английскому суду предстояло принять решение на основе анализа вероятностей о том, как именно индонезийский суд истолковал бы концепцию бенефициарного собственника согласно голландско-индонезийскому налоговому соглашению. В принципе аналогичное утверждение можно было бы сделать и в отношении маврикийской компании, сказав, что она не является бенефициарным собственником полученных процентов согласно (расторгнутому) налоговому соглашению между Индонезией и Маврикием.

Суд первой инстанции, а именно Высокий Суд Лондона (The High Court, Chancery Division) посчитал, что голландская компания (SPV) могла бы считаться бенефициарным собственником по той причине, что решил, что поскольку голландская компания не является агентом или номинальным держателем, ни администратором в отношении полученных от заемщика процентов. Компания выступает в качестве кредитора, а поэтому имела бы полный титул (fulltitle) для признания ее бенефициарным собственником. Таким образом, суд первой инстанции сосредоточился исключительно на юридических характеристиках права собственности на денежные средства: поскольку голландская SPV получила доход в качестве собственных средств, а не в качестве агента, и уплатила также собственные средства, то она и была признана их собственницей. В решении первой инстанции судья Эванс Ломб сказал: «Ясно, что NewCo, так же как и Эмитент, не является агентом или номинальным держателем в отношении какой-либо стороны, поэтому, выступая не в качестве вида трасти или фидуциарным агентом, имеет полномочия по распоряжению полученными процентами тогда, когда он того пожелает, хотя он и будет связан договорным обязательством по отношению к Эмитенту по направлению полученного платежа в погашение указанных обязательств» ^[82].

Далее Indofood подал апелляционную жалобу в Верховный Суд (Supreme Court of Judicature, Court of Appeal, Civil Division). Отменяя решение суда первой инстанции в своем решении ^[83], Апелляционный Суд сформулировал следующие выводы:

• При принятии решения о бенефициарной собственности недостаточно выяснения одного лишь того, является ли компания агентом или номинальным держателем.
• Термин «бенефициарный собственник» должен иметь международное фискальное значение, смысл которого не происходит из норм внутреннего права какого-либо из государств.
• Как следует из различных комментариев, качества бенефициарного собственника несовместимы с формальными атрибутами собственности, при которой у владельца отсутствуют все полномочия по обладанию полученным доходом. Такой формальный собственник не является бенефициарным собственником дохода.
• В предложенной банком структуре финансирования у новой голландской компании будет отсутствовать «спрэд» между полученными и выплаченными процентами. Более того, она будет иметь обязательство по перечислению полученных процентов на следующий день после их получения, а потому полномочия по распоряжению этими средствами у нее будут настолько минимальными, что она не может рассматриваться как бенефициарный собственник полученного дохода.

Судья Апелляционного суда также отметил обязательные условия, по которым любая новая дочерняя компания должна была бы незамедлительно перечислить полученные от материнской компании проценты в адрес держателей нот ^[83] [m]. Так, одним из них было отсутствие возможности у дочерней компании по нахождению любого другого источника средств для оплаты держателям нот.

Апелляционный суд также принял во внимание Циркуляр, выпущенный налоговыми органами Индонезии, в которых они приводят свое толкование концепции бенефициарной собственности, Комментарии к модельным конвенциям ОЭСР и ООН, а также книги профессора Филиппа Бейкера ^[84].

Судья Апелляционного суда Сэр Эндрю Моритт, который огласил решение суда, ссылаясь на эти материалы, отметил: «Тот факт, что ни эмитент, ни NewCo не являются и не собирались становиться трасти, агентом или номинальным держателем для держателей нот, либо для кого-либо еще в отношении процентов, полученных от гарантирующей материнской компании, не является сам по себе решающим. То же самое относится и к отсутствию правомочий держателей нот в отношении залога прав требования уплаты процентов от гарантирующей материнской компании. Соответствующие выдержки из Комментария ОЭСР и из объяснений профессора Бейкера показывают, что термин бенефициарный собственник должен иметь «международное фискальное значение», не вытекающее из внутреннего права какой-либо страны. Как это следует из представленных материалов и комментариев, концепция бенефициарной собственности несовместима с понятием формального собственника, который не имеет полные привилегии получать прямую выгоду от дохода (…) Юридическая, коммерческая и практическая структура выпуска долговых нот не совместима с той концепцией, что Эмитент, или NewCo, помещенная вместо него, могли бы обладать такой привилегией (…)^[84]Но значение, придаваемое фразе «бенефициарный собственник» не должно попросту ограничиваться техническим и юридическим подходами. Необходимо рассматривать существо дела. Как с коммерческой, так и с практической точек зрения существующая дочерняя компания должна уже, а NewCo – будет должна, выплатить основному платежному агенту все, что она получит от платежного гаранта… С практической точки зрения невозможно представить какое-либо обстоятельство, при котором либо эмитент, либо NewCo смогли бы получить какую-либо «прямую выгоду» от процентов, выплачиваемых платежному гаранту, кроме как для того, чтобы погасить обязательство в адрес агента или эмитента, соответственно. Такое исключение вряд ли может быть описано как «полная привилегия», необходимая для квалификации в качестве бенефициарного собственника, скорее, позиция эмитента и новой компании приравниваются к роли «администратора дохода» ^[84].

Эти утверждения и составляют основу для вынесения вердикта Апелляционного суда, отличного от решения суда первой инстанции. Апелляционный суд не оспаривал то, что голландская компания является юридическим собственником полученных средств, он также не утверждал, что эта компания помещена между Маврикием и Индонезией неправомерным образом. Все, что сказал Суд, сводится к тому, что такое вставление голландской компании не имеет экономического и коммерческого смысла. Не вдаваясь в лексический анализ слов «получать прямую выгоду от дохода» (directlybenefitfromincome), можно легко увидеть, что именно понимает под этими словами Апелляционный суд. Так, для целей применения теста «бенефициарной собственности» нет разницы между такими лицами как агент, номинальный держатель и SPV, которая помещена между лицом, которое на самом деле генерирует процентный доход и лицом, которое на самом деле имеет право на его получение, а, следовательно, не имеет иной функции, кроме как «канализацию» (channeling) дохода. Что имеет существенное значение, так это насколько помещенная промежуточная компания имеет какие-либо экономические функции в отношении полученного дохода, либо она помещена для простого администрирования им.

В итоге суд принял обоснованное решение, что налоговые органы Индонезии, применяя логику суда, были бы правомочны отказать в применении льгот по налоговому соглашению между Индонезией и Нидерландами.

Налоговая администрация Великобритании (HMRC) ^[85] сразу же взяла на вооружение решение Апелляционного суда, которое утверждает специальное значение термина «бенефициарный собственник» в качестве общего понятия, не привязанного к контексту рассматриваемого дела, то есть рассмотрения индонезийского налогового соглашения в свете теоретического поведения индонезийских налоговых органов, либо к позиции, изложенной в индонезийском налоговом циркуляре.

Дело Indofood важно по следующим причинам.

Во-первых, это утверждение суда о том, что термин «бенефициарный собственник» имеет международное фискальное значение. Как писал вскоре после судебного решения Филипп Бейкер, если «аплодировать какому-либо из утверждений решения Апелляционного суда, так это тому, что термин «бенефициарный собственник» не должен иметь значение по законодательству Соединенного Королевства, но «международное фискальное значение». Это следует понимать таким образом, что его значение должно быть одинаковым во всех странах, а не варьироваться от одной стране к другой» ^[1;23]. Вместе с тем Филип Бейкер задает вопрос о том, как же определить это значение? В этой связи у решения есть, по его мнению, положительный и отрицательный аспекты. Положительный аспект заключается в том, что Суд сослался на Комментарий к МК ОЭСР и определил, что «международное фискальное значение» должно пониматься в соответствии с ним. Отрицательное же состоит цитировании индонезийского Циркуляра, касающегося бенефициарного собственника, а именно положения о необходимости иметь «полную привилегию по получению прямых выгод от дохода» (“the full privilege to directly benefit from the income”). По мнению Бейкера, эта ссылка не добавляет смысла к необходимости понять его значение, что и вызвало его критику судебного решения в этой части.

Во-вторых, если понятие «бенефициарный собственник» имеет хоть какое-то значение, то оно, согласно Бейкеру, очевидным образом исключало лицо-посредника, не имеющего никакой функции, кроме как по получению и выплате идентичной суммы дохода…». На практике это означает, что показала некоторая суматоха, которая царила в лондонском «сити» некоторое время после решения суда, что исключительно «кондуитные» структуры зеркального финансирования (back-to-backfinancing) не имеют возможности пройти тест на наличие бенефициарной собственности ^[1;24]. В-третьих, рассуждает Бейкер, это вопрос о масштабе влияния дела Indofood на толкование термина «бенефициарный собственник» как в затронутых решением странах, а также в Великобритании, так и в международном масштабе. Бейкер делает вывод о том, что непосредственно само решение будет иметь ограниченное значение, ограниченное разве что Индонезией. Однако по мнению Бейкера, поскольку Суд установил международно-принятое значение бенефициарного собственника, то нет никаких причин, почему аналогичное значение не было применено к аналогичным фактам и обстоятельствам в Великобритании или любой другой стране ^[1;24].

Так или иначе, дело Indofood остается важнейшим прецедентом, затрагивающим саму суть концепции бенефициарной собственности. Примечательно, что первая и вторая инстанции английского суда предложили противоположные варианты толкования данной концепции, причем ни одна из них не согласилась с тем, что значение должно определяться по внутреннему законодательству. Самое главное, что необходимо вынести из решения Апелляционного Суда – это то, что концепция бенефициарной собственности в большей степени представляет собой разновидность доктрины приоритета содержания над формой, чем набор формально-юридических тестов. Следуя логике Апелляционного Суда, ключевую роль при определении бенефициарной собственности для целей применения международных соглашений должны играть факторы, свидетельствующие о наличии экономических прав и функций по распоряжению полученным доходом, а не формально-юридический титул на доходы.

5. Канада: ДелоPrévost Car Inc

В данном деле был проанализирован один из самых актуальных и противоречивых вопросов о применении концепции бенефициарной собственности в международной холдинговой структуре к дивидендному потоку. Обстоятельства и факты были таковы.

Шведский автоконцерн Volvo в лице своего дочернего подразделения по производству автобусов (Volvo Bussar A.B.) и английский производитель автобусов Henleys Group PLC (Henleys) в начале 1990-х решили расширить рынки своего присутствия в Северной Америке. Для этого они создали совместную холдинговую компанию для приобретения канадского производителя автобусов Prevost Car Inc., канадской корпорации, зарегистрированной в провинции Квебек (Quebec). Примечательно, что Квебек является канадской провинцией, применяющей гражданское (цивильное) право, в отличие от общего права, применяемого в других провинциях Канады.

Приобретение было произведено через голландскую холдинговую компанию Prévost Holding B.V., в которой у Volvo было 51% и 49% у Henleys. Причины выбора Нидерландов для создания совместного холдинга были прежде всего юридические – согласно свидетельству от Volvo, они не хотели помещать совместный холдинг в Великобританию, а Henleys не хотели, соответственно, шведскую компанию. Поэтому для совместного холдинга была выбрана Голландия в качестве нейтральной юрисдикции. В решении отмечен также интересный факт, что офис компании Arthur Andersen & Co. в Роттердаме в своей письменной консультации в 1995 г. рекомендовал акционерам для избежания налоговых претензий со стороны Великобритании, Швеции, а также для избежания прочих проблем с международным налогообложением, обязательно расположить место эффективного управления и контроля компании в Нидерландах.

С 1996 по 2001 гг. канадская Prévost Car Inc. Совершила 11 денежных траншей дивидендов в общей сумме в 90 млн. канадских долларов. Согласно голландско-канадскому налоговому соглашению ^[86], в Канаде применяется 5% налог у источника на дивиденды. Голландский холдинг в свою очередь распределял все полученные денежные суммы дивиденды акционерам Volvo и Henleys согласно пропорции их участия и без удержания налогов согласно соответствующей Директиве Европейского Союза. Вместе с тем, если посмотреть в налоговые соглашения между Швецией и Канадой и между Великобританией и Канадой, то ставки налога на дивиденды у источника были менее благоприятны, чем по голландско-канадскому соглашению – 15% (Канада – Швеция) и 10% (Канада – Великобритания), соответственно.

Henleys нуждался в дивидендах более всего ввиду своего неустойчивого финансового положения и необходимостью оплаты кредитов банков, которые были взяты для приобретения канадской компании. В связи с этим в материалах дела присутствовали «инструкции» от Henleys в адрес совместного холдинга и канадской компании с просьбой распределять дивиденды так быстро, как это возможно. В документах присутствовали некоторые ошибки и административные неточности: так, в некоторых резолюциях акционеров Volvo и Henleys были обозначены как акционеры Prévost Car Inc. в Канаде, вместо Prévost Holding B.V. Далее, между Volvo и Henleys существовало соглашение о совместном предприятии, которое предусматривало регулярное распределение не менее чем 80% от прибыли голландского холдинга в виде дивидендов акционерам, однако голландский холдинг не являлся стороной по данному соглашению. Кроме того, согласно голландскому праву, любые соглашения акционеров не могут ограничить директоров самого совместного предприятия (в данном случае голландский холдинг) в их дискреции относительно их полномочий на принятие решения о распределении дивидендов, а также в отношении суммы распределяемых дивидендов.

В 2000 году и в последующие годы Канадская Налоговая Служба при проверке применения налогового соглашения сочла, что голландский холдинг не является бенефициарным собственником полученных из Канады дивидендов. Она утверждала, что реальные бенефициарные владельцы дивидендов – это Volvo и Henleys. Соответственно, она выпустила налоговые требования в адрес Prevost Car Inc. о доначислении налога, применив при этом вышеуказанные ставки налога у источника, предусмотренные по канадско-шведскому (15%) и по канадско-британскому (10%) налоговым соглашениям.

Суду предстояло выяснить, насколько голландская холдинговая компания была бенефициарным собственником дивидендов по смыслу статьи 10 налогового соглашения между Канадой и Нидерландами.

Дело рассматривалось в двух инстанциях, сначала в Налоговом Суде г. Онтарио ^[61], а затем в Федеральном Апелляционном Суде. ^[61] В обеих инстанциях выиграл налогоплательщик, а налоговые органы не стали подавать кассационную жалобу в Верховный Суд.

Далее, исследуя положения параграфа 2 статьи 10 налогового соглашения между Канадой и Нидерландами, суд отметил наличие англоязычного термина “beneficial owner” и французского термина “le bénéficiaire effectif”, используемые в англо- и франкоязычном тексте соглашения, соответственно. В версии соглашения на голландском языке для обозначения этого понятия используется термин “uiteindelijkgerechtigde”. Ни один из вышеназванных терминов не разъяснен в налоговом соглашении. При этом англоязычный термин “beneficial owner” используется в Законе о подоходном налоге Канады, однако во франкоязычной версии закона используется иной термин, нежели “le bénéficiaire effectif”.

Далее суд привел несколько ссылок на Комментарий к МК ОЭСР в нескольких редакциях, начиная от 1977 г. и заканчивая 2003 г., в отношении значения бенефициарного собственника и далее, цитируя параграф 2 статьи 3 налогового соглашения, основное правило толкования терминов, не определенных в налоговых соглашениях. Суд отметил, что «Когда Канада намеревается применять налог на доходы, то термин, не определенный в налоговом соглашении, должен иметь то значение, которое он имеет в Законе (прим. авт.: имеется в виду Закон о подоходном налоге), предполагая, что он имеет такое значение в законе (…) Концепция «бенефициарной собственности» и «бенефициарного собственника» не признается в гражданском праве Квебека или других странах, применяющих гражданское право и являющихся членами ОЭСР», а для унификации правоприменительной практики в Канаде к некоторым отношениям траста приравнивается понятие узуфрукта [n]. Применяя параграф 2 статьи 3, Суд сказал, что «статья 3(2) налогового соглашения требует определить толкование «бенефициарного собственника» по внутреннему праву» ^[61;95].

Интересен также тот факт, что Prevost Car Inc. инициировали взаимосогласительную процедуру в отношении определения значения термина «бенефициарный собственник» между канадской и голландской налоговой службами, результатом которой было различие во мнениях между ними. Налоговые органы Нидерландов направили в адрес канадских коллег письменное мнение о том, что Prevost Holding B.V. была бенефициарным собственником (“uiteindelijkgerechtigde”) дивидендов по голландским налоговым правилам. Канадские налоговые органы на этом официально прекратили взаимосогласительную процедуру.

В ходе рассмотрения дела в первой инстанции Prevost Car представили авторитетные мнения экспертов для объяснения значения соответствующих терминов и понятий в голландском и канадском праве (провинция Квебек), а также в Модельной Конвенции ОЭСР и Комментарии к ней. Один из экспертов, Штефан ван Вегель, сослался на голландское решение по делу Market Maker (Royal Dutch case), согласно которому бенефициарным собственником признается лицо, которое может «свободно распоряжаться полученными дивидендами» ^[52]. Голландский эксперт в связи с этим заключил, что Prevost Holding B.V. является бенефициарным собственником дивидендов, поскольку у него отсутствовало юридическое или фактическое обязательство по передаче дохода кому-либо.

Следующим экспертом был голландский профессор финансового и банковского права Rogier Raas, который в своем заключении подтвердил, что дивидендная политика, утвержденная в акционерном соглашении, ни в какой форме не ограничивает полномочия Совета Директоров компании, что было бы нетипично в контексте права Нидерландов, однако влияние акционеров на дивидендную политику достаточно распространено. Представитель налоговых органов в ответ на это заявил, что дивидендная политика голландского холдинга не отличалась от политики всей корпоративной группы, и что фактически она определялась акционерами – Volvo и Henleys, что вытекало из корпоративных резолюций.

Последним экспертом был швейцарский профессор Даниель Лютни, который долгое время работал в Министерстве финансов Швейцарии, а также членом швейцарской делегации в ОЭСР, членом Фискального комитета ОЭСР и членом Рабочей Группы №1 ОЭСР, занимающейся вопросами международного двойного налогообложения. В своем ответе он сослался на Отчет ОЭСР о кондуитных компаниях 1987 г., в котором признается, что «тот факт, что основной функцией компании-кондуита является владение активами или правами, само по себе не достаточно для квалификации ее в качестве агента или номинального держателя, хотя это может означать, что требуется дальнейшее исследование» ^[49]. Далее, профессор Лютни продолжает: «Не было ожидания того, что холдинговая компания является простым агентом или номинальным держателем для своих акционеров, таким образом, чтобы акционеры были бенефициарными собственниками доходов холдинговой компании. В действительности холдинговая компания является бенефициарным собственником выплаченных ей дивидендов до тех пор, пока не имеется серьезных доказательств о наличии ухода от налогов или злоупотребления налоговым соглашением»^[60].

Следует сказать несколько слов об аргументах налоговых органов. Их анализ начался с текстового значения термина «бенефициарный собственник» и со ссылки на судебное дело JodreyEstate в Верховном Суде Канады, в котором бенефициарный собственник был определен как «реальный или настоящий собственник <...> тот, который может осуществлять окончательные полномочия собственника в отношении имущества»^[27]. Опираясь на это определение, налоговые органы сказали, что, исходя из текстового прочтения термина, его значение состоит в обозначении лица, которое «осуществляет обычные функции собственника (владение, использование, несение риска, контроль) и потому в конечном итоге получает выгоду от дохода ^[60].

Далее ими были проанализированы значения терминов, использованных во франкоязычной и голландскоязычной версиях налогового соглашения между Канадой и Нидерландами. Так, они сделали важное утверждение о том, что французский термин "bénéficiaireeffectif" означает лицо или группу лиц, которые фактически и полностью обладают выгодами или преимуществами. Более точное соответствие в английском языке было бы “realbeneficiary” ^[87;165], а не “beneficialowner”, поскольку слово “beneficiary” не должен пониматься в сугубо юридическом смысле.

Аналогичные замечания были сделаны и в отношении голландского термина uiteindelijk gerechtigde, смысл которого также не вполне соответствует обычному значению английского термина beneficialowner. Так, точный перевод звучал бы «тот, кто имеет окончательные правомочия» ("he who is ultimately entitled"). Об этом говорит и Ш. в. Вегель в своей книге The Improper Use of Tax Treaties (на которую и ссылаются налоговые органы), говоря о том, что термин uiteindelijk gerechtigde, возможно, употреблен во всех голландских налоговых соглашениях некорректно^[60]. Тем не менее, поскольку Нидерланды решили все-таки использовать именно такой перевод с английского термина beneficial owner, значит, наверное, они имели в виду то его значение, которое делает акцент именно на конечных полномочиях, имея в виду коннотацию «финальный», «окончательный». По аналогии с французским термином, в его значении отсутствует ссылка на «владение» и в голландском термине. Такое понимание голландского термина подтверждается, по мнению налоговых органов, и постановление голландского Верховного Суда по делу MarketMaker, где бенефициарный собственник дивидендов был определен как тот, кто может «свободно распоряжаться распределением»^[78;75].

В итоге, анализ налоговых органов заключался в том, что обычное значение терминов “beneficialowner”, "bénéficiaireeffectif" и “uiteindelijk gerechtigde” в англоязычной, франкоязычной и голландской версиях налогового соглашения между Канадой и Нидерландами не предполагает, что этот термин употреблен исключительно в юридическом значении, но предполагают значение, отличное от строго юридического. Таким образом, общим значением всех трех терминов многоязычных текстов является необходимость установления лица, которое фактически и окончательно получает выгоду от дивидендов ^[60]. В поддержку своего мнения налоговые органы также сослались на дело Indofood, уже рассмотренное нами ранее.

Налоговый суд Онтарио, тем не менее, принял решение в пользу Prevost Car Inc., сделав при этом ряд важнейших утверждений, имеющих значение не только в контексте данного дела, но и для корпоративного налогового планирования в принципе.

Тот факт, что Henleys и Volvo были упомянуты в некоторых резолюциях как прямые акционеры, не является «фатальной ошибкой», поскольку протоколы заседаний могут содержать ошибки.

Саму концепцию бенефициарной собственности Суд объяснил так: «В моем понимании, бенефициарный собственник дивидендов — это лицо, которое получает дивиденды в свое использование и владение, и принимает на себя риск и контроль над полученными дивидендами. Лицо, являющееся бенефициарным собственником дивидендов, является лицом, которое принимает на себя все атрибуты собственника. Вкратце, дивиденды предназначаются для выгоды самого собственника, а это лицо не несет обязательств по отношению к кому-либо в отношении того, как оно поступает с дивидендным доходом…»^[60].

Важно также как Суд Онтарио ответил на аргумент представителя налоговых органов о том, что настоящее значение термина «бенефициарный собственник» на всех трех языках обозначает лицо, имеющее «окончательные права собственности на имущество» ссылаясь на дело JodreyEstate. Суд отметил, что в том деле Верховный Суд Канады не имел в виду, используя термин «окончательный», необходимость снятия корпоративной вуали таким способом, чтобы акционеры корпорации стали бенефициарными собственниками ее активов, включая ее доходы. Термин «окончательно» обозначает получателя дивидендов, являющегося их настоящим владельцем, лицо, которое может поступить с ними, как ему заблагорассудится. Бенефициарный собственник имущества это и есть его настоящий собственник. Когда имеет место агентирование, или мандат, или имущество записано на номинального владельца, то необходимо установить от чьего лица действует агент или иное уполномоченное лицо, или кому номинальный держатель предоставил в пользование свое имя ^[60].

Однако с позиции автора самое важное утверждение, сделанное судом, следующее: «Когда речь идет о корпоративных лицах, никто не может пробивать корпоративную вуаль, если только корпорация не является кондуитом для другого лица и не имеет абсолютно никакой дискреции в отношении того, как использовать средства, которые проводятся через него в качестве кондуита, или которое согласилось действовать в пользу другого лица и на основании его инструкций, не имея права действовать как-либо иначе, чем согласно инструкциям этого лица, например фондовый брокер, который является зарегистрированным собственником акций, которыми он владеет в пользу клиентов. Но это не те отношения, которые сложились между PH BV и его акционерами» ^[60].

В отношении дела Indofood, на которое также ссылался представитель Короны, Суд отметил, что оно касалось применения принципа приоритета существа над формой, как этого требовал закон Индонезии, что ставит сомнения в отношении универсальной применимости этого дела.

В итоге, Судья Д. Рип постановил, что отсутствуют доказательства того, что голландская холдинговая компания была простым кондуитом, действующим для сторон по совместному предприятию. Акционеры не имели полномочий предъявлять юридически обязательные требования к холдингу, если бы он отказался выплатить дивиденды. Дивиденды, полученные голландским холдингом от канадской дочерней компании, оставались в ее собственности как дивиденды до тех пор, пока они не были распределены ее собственным акционерам.

Налоговые органы обжаловали решение Суда Онтарио в Федеральном Апелляционном Суде, который в своем решении в 2009 году ^[61] подтвердил мнение нижестоящего суда. В этом решении судья Декари Блэйс сформулировал ряд самостоятельных выводов-утверждений, которые стоит отметить.

Во-первых, суд отметил общемировое распространение и популярность положений МК ОЭСР, достигнутое путем инкорпорации ее положений в большинство заключенных на сегодняшний день налоговых соглашений. Таким образом, Комментарий к МК ОЭСР стал общепринятым руководством по толкованию и применению положений двусторонних налоговых конвенций ^[88].Далее Суд сказал, что этот же вывод справедлив в отношении последующих редакций (изданий) Комментария к МК ОЭСР, в том случае, когда они «представляют объективное толкование слов, используемых в Модельной Конвенции и не вступают в конфликт с Комментариями, которые существовали на момент, когда определенное налоговое соглашение вступило в силу, и в случае, разумеется, когда ни одна из сторон по налоговому соглашению не зарегистрировала возражение к тексту нового Комментария. К примеру, во Вводной Части к Модельной Конвенции о Налогах на Доходы и Капитал и Комментариях к ее статьям, ОЭСР рекомендует своим странам-членам толковать их двусторонние международные налоговые соглашения в соответствии с Комментариями, которые могут быть «модифицированы время от времени» (параграф 3), и в «духе обновленных Комментариев» (параграф 33). Во Вводной Части далее говорится, в параграфе 35, что изменения в Комментарии нерелевантны в той части, «где положения <...> отличаются по существу от текста измененных статей» и, в параграфе 36, что «многие изменения имеют цель просто разъяснить, а не видоизменить, значение статьей или Комментариев» ^[61]. Далее Судья Блэйс подтвердил свое намерение руководствоваться и Отчетом ОЭСР о кондуитных компаниях, а также отметил, что положения Комментария относятся в равной степени и к тексту налогового соглашения на французском языке.

Судья подтвердил, что вывод нижестоящего суда о формулировке понятия «бенефициарный собственник» схватывает самую суть концепции, а что еще более важно, так это то, что определение соответствует тому, которое используется в вышеназванных документах ОЭСР.

Что касается определения бенефициарного собственника, предложенного представителем Короны, а именно, как обозначающий «лицо, которое может, фактически, получать окончательную выгоду от дивиденда», то Апелляционный Суд отметил, что такое определение не появляется где-либо в документах ОЭСР, а само использование слова «может» открывает огромное число возможных ситуаций, что ставит под сомнение относительную степень определенности и стабильности, которую пытается достичь налоговое соглашение. Корона, мне кажется, просит Суд занять крайне негативный взгляд касательно холдинговых компаний, который ни канадское внутреннее законодательство, ни международное сообщество, ни Канадское Правительство (посредством процесса возражений) не разделяют.

Далее Суд сформулировал ряд коротких тезисов, позволяющих определить бенефициарного собственника дивидендов в рассматриваемом деле:

• отношения между Prevost Holding и его акционерами не представляли собой агентские отношения, а также не давали мандат кому-либо и не помещали имущество в номинальное владение
• корпоративная вуаль не может быть снята, поскольку Prevost Holding не является «кондуитом для другого лица», не может рассматриваться как имеющий «абсолютно никакой дискреции касательно использования средств, помещенных ему в качестве кондуита», и не «соглашался действовать в интересах другого лица согласно его инструкциям и без права делать что-либо иное…»
• отсутствуют доказательства, что Prevost Holding был кондуитом для Volvo и Henleys, отсутствовало заранее предопределенное движение денежных средств в адрес Volvo и Henleys
• Prevost Holding был компанией, созданной согласно законодательству и ведущей деловые операции и осуществляющей корпоративные действия в соответствии с голландским правом, по которому она создана
• Prevost Holding не был стороной по акционерному соглашению
• ни Henleys, ни Volvo не могли предпринять юридические действия против Prevost Holdings за отказ в следовании дивидендной политике, описанной в акционерном соглашении
• документы об инкорпорации Prevost Holdings не содержали обязательств по уплате дивидендов своим акционерам
• при принятии решений о выплате дивидендов Prevost Holding должен руководствоваться голландским правом
• Prevost Holding был зарегистрированным владельцем акций Prevost, уплатил за эти акции денежные средства и владел этими акциями от своего имени и в свою пользу; при распределении дивидендов по акциям, находящимся в своей собственности, дивиденды также являются собственностью Prevost Holding и могут быть доступны кредиторам, если таковые имелись бы, до тех пор, пока Совет директоров не объявил дивиденды, и они не были одобрены акционерами.

Поэтому суд, не найдя каких-либо ошибок в фактах или в толковании законодательных положений, утвердил решение нижестоящего суда.

Дело PrevostCarв какой-то степени входит в противоречие с решением по делу Indofood. Так, канадские суды согласились с тем, что холдинговая компания может быть признана бенефициарным собственником полученных дивидендов, несмотря на то, что у нее не было сотрудников, а также иных активов, помимо акций дочерней компании. Однако важным отличием дела PrevostCar от Indofood, тот факт, что Совет директоров у Prevost Holding B.V. имел реальные полномочия и не имели никаких юридических обязательств по передаче дивидендов в адрес партнеров по совместному предприятию. Это существенно отличало PrevostCar от голландской NewCo в деле Indofood, директора которой не имели никакой дискреции касательно распоряжения полученными денежными средствами. Их этого следует, что вопрос определения бенефициарного собственника в холдинговых структурах (выплата дивидендов) и в структурах корпоративного внутригруппового финансирования (back-to-backfinancing) могут противоположные результаты.

Что также характеризует в какой-то степени решение Prevost Car, так это довольно узкая, сугубо юридическая направленность толкования бенефициарной собственности. Вместе с тем, если затрагивать экономические характеристики Prevost Holdings, то, несмотря на отсутствие сотрудников и офиса, нельзя отрицать наличие понятной экономической цели создания данной компании, то есть приобретение актива в ходе сделки по покупке бизнеса, действуя как корпоративное образование, объединяющее интересы двух участников совместного предприятия. Создание совместных холдингов полностью соответствует международной экономической практике приобретения и управления промышленными активами, особенно если у акционеров могут быть различные интересы, которые могут быть разрешены только на основании соглашения акционеров. Данная экономическая реальность полностью отсутствовала в деле Indofood.

Канада: дело VelcroCanadaInc. vTheQueen

В деле VelcroCanadaInc. vTheQueen ^[89] от 24 февраля 2012 года Налоговый Суд Канады постановил, что получатель роялти, выплаченных по сублицензионному договору, являлся «бенефициарным собственником» независимо от наличия у него обязательств по последующей уплате полученных сумм роялти собственнику объектов интеллектуальной собственности по основному лицензионному договору. В результате получатель роялти имел право применять налоговые преимущества по Соглашению об избежании двойного налогообложения между Канадой и Нидерландами в виде снижения ставки налога у источника на роялти (в данном случае ставка сокращалась до 10% и до 0% в различные периоды действия налогового соглашения). Компания Velcro Canada Inc. (VCI), тем самым была освобождена от обязательств по обложению налогом у источника по ставке 25% сумм роялти, которые уплачивались на протяжении длительного периода времени начиная с 1995 года.

В течение последних налоговых периодов компания VCI являлась канадской компанией, производящей крепежные детали под брендом Velcro по договору лицензии в отношении использования объектов интеллектуальной собственности, принадлежащих взаимозависимой нерезидентной компании Velcro Industries B.V. (VIBV), созданной в соответствии с законодательством Нидерландов. Объекты интеллектуальной собственности включали патенты, секреты производства, авторские права, ноу-хау и конфиденциальную информацию. Суммы роялти, уплаченные за использование указанных объектов интеллектуальной собственности, облагались по сокращенной ставке либо вовсе были освобождены от налогообложения в соответствии с частью XIII Налогового кодекса, как роялти, выплаченные в пользу резидента Нидерландов, являющегося «бенефициарным собственником» для целей Соглашения об избежании двойного налогообложения между Канадой и Нидерландами (далее – Соглашение).

До конца 1995 года компания VIBV являлась таким резидентом для целей Соглашения и, несомненно, была «бенефициарным собственником» уплаченных ранее лицензионных платежей, поскольку компания VIBV была собственником соответствующих объектов интеллектуальной собственности. В последствии в результате реорганизация компания VIBV сменила юрисдикцию резидентства на Нидерландские Антильские Острова, на которые не распространяется действие Соглашения. и с которой у Канады не было заключено каких-либо других налоговых соглашений. Данный факт привел к утрате права на применение налоговых преимуществ по Соглашению у компанией VIBV. Однако в результате реорганизации была также создана дочерняя компания в Нидерландах (VHBV), с которой был подписан основной лицензионный договор между компаниями VCI и VIBV.

В 2003 году компания VIBV заключила новое лицензионное соглашение с компанией VCI, которое затем было переуступлено компании VHBV по новому договору уступки. В обоих случаях договор уступки по сути трансформировал основной лицензионный договор в сублицензионный договор, поскольку компания VIBV приобретала право собственности на соответствующие объекты интеллектуальной собственности, в то время как компании VHBV предоставлялась лицензия.

Для целей коммерческого права, регламентирующего указанные договоры, компания VHBV получила право на роялти от компании VCI в соответствии с сублицензионным договором и обязанность по уплате роялти в течение 30 дней в пользу компании VIBV по основному лицензионному договору (созданному в силу договоров уступки) в размере процента от чистого дохода при продаже объектов интеллектуальной собственности, рассчитанного в соответствии с принципом «вытянутой руки», который должен быть утвержден голландскими налоговыми органами (приблизительно 90% от сумм роялти, уплаченных компанией VCI в пользу компании VHBV).

В то же время средства, полученные компанией VHBV, были объединены с другими имеющимися средствами и использованы для финансирования обычных видов деятельности, включая размещение инвестиций и оплату расходов. На этом основании позиция компании VCI заключалась в признании компании VHBV «бенефициарным собственником» роялти, уплаченных в пользу компании VHBV, на основании чего применялись налоговые преимущества Соглашения в соответствии со статьей 12 Соглашения.

Министр национальных доходов не согласился с этой позицией, аргументируя тем, что компания VHBV должна рассматриваться как «агент» или «номинальный собственник», действующий в пользу компании VIBV, или «кондуитной компанией» в отношении лицензионных платежей, осуществленных в соответствии с сублицензионным договором, поскольку эта компания не являлась собственником соответствующих объектов интеллектуальной собственности и была связана обязательствами по выплате лицензионных платежей в пользу компании VIBV по основному лицензионному договору.

Решение суда было вынесено большей частью на основе опубликованного ранее решения Налогового суда Канады и Федерального апелляционного суда по делу PrevostCar. По существу суд привел в исполнение юридические действия в соответствии с их условиями и в последствии отклонил позицию государственных органов, заключающуюся в том, что компания VHBV должна быть признана агентом или номинальным представителем компании VIBV либо кондуитной компанией. Суд указал на то, что компания VHBV фактически использовала, владела, осуществляла контроль и несла риск в отношении лицензионных платежей, полученных от компании VCI, и в этой связи компания VHBV должна быть рассмотрена как «бенефициарный собственник» роялти.

Судом не было обнаружено никаких подтверждений предположения, что компанию VHBV следует рассматривать в качестве агента или номинального держателя, действующего в пользу компании VIBV. Суд решил, что компания VHBV владела, использовала, управляла и несла риск в отношении сумм роялти, полученных от компании VCI, хоть и в ограниченном виде из-за обязательств уплаты большей части полученных лицензионных платежей по основному лицензионному договору. Как было отмечено выше, средства, полученные компанией VHBV были объединены с другими имеющимися средствами, которые были использованы для финансирования обычных видов деятельности.

Суд также не нашел доказательств тому, что компания VHBV должна рассматриваться как «кондуитная компания», заключая, что «в договорах нет никаких оснований для предположения что компания VHBV выступала только в качестве посредника». Суд сделал следующие комментарии в качестве «теста», применимого в данных обстоятельствах:

«^[52] Очевидно, что компания VHBV имеет определенную свободу в принятии решений, основанных на фактах, как отмечалось выше, касающихся использования и применения лицензионных платежей. Совершенно очевидно, что, хотя свобода действий может быть ограничена, компания VHBV осуществляет деятельность по своему усмотрению. Согласно делу Prevost Car, в схожей ситуации не должно быть абсолютно никакой свободы в действиях", что не соответствует данному делу согласно фактам, имеющимся у Суда. Только при отсутствии свободы действий Суд принимает «драконовские» меры для раскрытия корпоративной вуали.»

Судом была отвергнута релевантность того факта, что компания VIBV была создана как «сторонний бенефициар» по договорам уступки. Эти положения служили для гарантии того, что компания VHBV реализует свои права по отношению к компании VCI, которые предоставили некоторые производные полномочия, но не гарантировали какие-либо имущественные права в пользу компании VIBV, поскольку такие производные полномочия приводили только к платежам в пользу VHBV (хотя Суд отмечает, что компания VIBV, могла бы подать в суд на компанию VHBV для оплаты по договорам уступки).

Решение суда будет принято налогоплательщиками и будет понятным при условии, что сделки, по сути, представляют собой лицензионный и сублицензионный договоры. Несмотря на то, что права компании VHBV были производными от прав компании VIBV, что всегда имеет место в случае сублицензионных договоров (или договоров сублизинга и иных схожих договоров), это не должно быть достаточной причиной для признания того, что компания VHBV является агентом или номинальным представителем компании VIBV, или кондуитной компанией. Термины агент и номинальный представитель не имеют специального налогового значения для целей Налогового кодекса или Соглашения, и в то время как термин «кондуитная компания» является неоднозначным, это вызывает чувство автоматического вынесения решения, не соответствующего фактам дела.

Как было отмечено выше, данное судебное решение распространяется на Соглашение, но будет иметь последствия относительно большинства налоговых соглашений Канады, которые основаны на Модельной конвенции ОЭСР, в особенности по причине того, что Суд принял во внимание Отчет о кондуитных компаниях и соответствующие изменения, сделанные в Комментариях к Модельной конвенции ОЭСР.

Вместе с тем данное судебное решение, которое в настоящее время является основным делом в Канаде, в котором интерпретируется значение термина «бенефициарный собственник» в отношении роялти, вызвало неоднозначные комментарии в профессиональном и научном сообществах. Так, канадский профессор Брайан Арнольд заключает, что это решение «однозначно неверное», и делает концепцию бенефициарной собственности совершенно бессмысленной» ^[90;39].

Россия: Дело EasternValuePartners

В деле EasternValuePartners ^[91] налоговая инспекция оспорила правомерность применения схемы финансирования, широко используемой компаниями, осуществляющими инвестиции в Россию (в частности, в секторе недвижимости).

Компания, учрежденная на Британских Виргинских островах (БВО), выдала заем своей кипрской аффилированной компании (кипрский кредитор), которая в свою очередь выдала заем на такую же сумму другой кипрской аффилированной компании (кипрский заемщик) для его использования российским филиалом. Российским филиалом были уплачены проценты. При этом налог у источника дохода не был удержан, поскольку Соглашением об избежании двойного налогообложения между Россией и Кипром в отношении процентов установлена нулевая ставка налога у источника выплаты в Российской Федерации для резидентов Кипра. Налоговая инспекция оспорила правомерность применения льготы, установленной соглашением, главным образом исходя из того факта, что проценты были перечислены на банковский счет компании на БВО (по просьбе кипрского кредитора). По мнению налоговой инспекции, кипрский кредитор не является реально действующей компанией, и был создан исключительно для целей минимизации налогов.

Суд первой инстанции принял решение в пользу налогоплательщика. Суд постановил, что нормы соглашения были правомерно применены в случае перечисления процентов на счет компании БВО, что было расценено как выплата в пользу кипрского кредитора, поскольку было осуществлено по просьбе последнего.

Это заключение основано на том факте, что российское законодательство не запрещает получение средств уполномоченным лицом по поручению кредитора ^[92]. Суд заявил, что налоговая инспекция не приняла во внимание Комментарий к МК ОЭСР, в соответствии с которым,как сказзал суд, факт перевода денежных средств третьему лицу не является юридически значимым для целей соглашения об избежании двойного налогообложения. Автор отмечает, что такое толкование Комментария является попросу неправильным, поскольку вся суть "негативного" определения "бенефициарной собственности" согласно Отчету ОЭСР о "кондуитных компаниях" 1986 г., а также Комментария к статье 11 МК ОЭСР 1977 и последующих версий, как раз заключается в противоположном, а именно, в определении того, насколько непосредственный получатель дохода имеет полномочия по дальнейшему распоряжению им. Если заранее известно, что доход подлежит перечислению третьему лицу, то фаты дела ничем не отличаются от ранее рассмотренного нами дела Indofoood.

Кроме того, налоговая инспекция не доказала, что наличие особых отношений (аффилированности) между кипрскими компаниями повлияло на сумму процентов по займу, выданному компании, имеющей российский филиал, и создало условия, отличные от тех, которые имели бы место между независимыми предприятиями. Несмотря на то, что суд постановил, что получателем дохода в виде процентов является кипрский кредитор, различные аспекты финансовой схемы (например, использование каскадных займов) могут вызвать сомнения в том, что кипрский кредитор в действительности является фактическим получателем дохода. Соглашение об избежании двойного налогообложения между Россией и Кипром не содержит определения “фактического получателя дохода”, но поскольку в статье 11 “Проценты” упоминается “лицо, имеющее фактическое право на проценты”, налоговые органы могут с успехом оспорить правомерность применения освобождения от налога по данному соглашению, исходя из концепции "фактического получателя дохода".

Суд апелляционной инстанции снова принял решение в пользу налогоплательщика, несмотря на то, что налоговая инспекция представила дополнительные аргументы в подтверждение своей позиции. Руководствуясь своим толкованием положений Соглашения об избежании двойного налогообложения между Россией и Кипром, регулирующих выплату дивидендов и процентов, налоговые органы пришли к выводу о том, что получатель дохода для целей Соглашения является лицом, обладающим фактическим правом на получение такого дохода. Налоговая инспекция заявила, что определение понятия "фактическое право на доход" содержится в письмах Министерства финансов ^[93]. В соответствии с этим определением, фактический получатель дохода - это лицо, не только имеющее право на получение дохода, но и являющееся его непосредственным получателем, т.е. лицо, определяющее дальнейшую "экономическую судьбу" полученного дохода.

Налоговые органы сослались также на Комментарий к МК ОЭСР в качестве основания для применения налоговой льготы в государстве источника выплаты: в случаях, когда сделка между фактическим собственником и плательщиком процентов осуществляется с участием посредника (например, агента или доверенного лица).

На основании Комментария ^[94], параграфов 1 и 3 статьи 11 Соглашения об избежании двойного налогообложения между Россией и Кипром, Типового соглашения Российской Федерации об избежании двойного налогообложения и о предотвращении уклонения от уплаты налогов на доходы и имущество ^[95] и писем Министерства финансов ^[96], налоговая инспекция сделала вывод, что применение налоговой льготы возможно только в отношении бенефициарного собственника: лица, одновременно являющегося получателем процентного дохода и обладающего правом на распоряжение им. В рассматриваемом случае, бенефициарным собственником является компания на БВО, а не резидент Кипра, имеющий право на получение льгот в соответствии с Соглашением. Несмотря на аргументы налоговой инспекции, суд поддержал позицию налогоплательщика. Кроме того, в своем решении суд отметил, что Россия не является членом ОЭСР, что может свидетельствовать о том, что суд придал меньшее значение доводам, основанным на Комментарии.

Решение Суда Апелляционного инстанции показало, что налоговые органы способны проводить подробные проверки и отстаивать свою позицию в суде, оспаривая правомерность применения международных схем. После отрицательного решения суда остается неясным, как скоро налоговые органы смогут успешно оспорить механизм налогообложения международных схем с использованием понятия "бенефициарный собственник". Данное решение не было обжаловано в суде кассационной инстанции, поэтому на данный момент является окончательным, хотя и не бесспорным с технико-юридической точки зрения.

[a] Protocol, “V. Ad. Articles 10, 11 and 12: “It is understood that the ‘beneficial owner’ clause should be interpreted in the meaning that a third country resident will not be allowed to get benefits from the Tax Agreement with regard to dividends, interest and royalties derived from Turkey or Italy, but this restriction shall in no case be applied to residents of a Contracting State””

[b] Protocol, “9.With reference to Articles 10, 11 and 12: “the recipient of the dividends, interest and royalties is the beneficial owner within the meaning of Articles 10, 11 and 12 if he is entitled to the right upon which the payments are based and the income derived therefrom is attributable to him under the tax laws of both States””

[c] Law. “involving the personal enjoyment of proceeds: a beneficial owner” [http://dictionary.reference.com/browse/beneficial].

[d] Венская конвенция о праве международных договоров была впервые открыта для присоединения (подписания) государствами 22 мая 1969 г. на Конференции ООН о праве международных договоров в г. Вена (Австрия). Конвенция вступила в силу в 1980 г.

[e] United States Model Technical Explanation Accompanying The United States Model Income Tax Convention of November 15, 2006, p. 33: “The beneficial owner of the dividend for purposes of Article 10 is the person to which the income is attributable under the laws of the source State”.

[f] Shintaku-ho (Law No. 108, 2006), as amended.

[g] OECD Fiscal Committee, “Observations of Member Countries on difficulties raised by the OECD Draft Convention on Income and Capital. Comments received from Delegates on the OECD Draft Conventions (Art. 2 to 29) as at 2nd May 1967, and which supersedes TFD/FC/209”; 9 May 1967. TFD/FC/216, p. 14. [http://www.taxtreatieshistory.org]: “In our view the relief provided for under these Articles ought to apply only if the beneficial owner of the income in question is resident in the other contracting State, for otherwise the Articles are open to abuse by taxpayers who are resident in third countries and who could, for instance, put their income into the hands of bare nominees who are resident in the other contracting State. You will no doubt have noticed that our recent protocols with the United States and with Switzerland we have introduced this test of beneficial ownership which clearly reflects what was intended by the Committee when the Model Convention was prepared.”

[h] Article 10, par. 1., p. 28.

[i] Commentary to art. 1, par. 12, p. 187.

[j] Commentary on Article 10, § 12 (22 July 2010)

[k] Commentary on Article 10, para. 12.1 – 12.4

[l] Commentary to art. 1, par. 6.14, p. 50

[m] par. 42

[n] par. 40