Рус Eng За 365 дней одобрено статей: 1937,   статей на доработке: 310 отклонено статей: 746 
Библиотека
Статьи и журналы | Тарифы | Оплата | Ваш профиль

Вернуться к содержанию

Проблемы правового регулирования криптовалюты в России
Яровенко Василий Васильевич

доктор юридических наук

профессор, Дальневосточный федеральный университет; Владивостокский государтвенный университет экономики и сервиса

690091, Россия, г. Владивосток, ул. Уткинская, 30

Yarovenko Vasilii Vasil'evich

Doctor of Law

Professor at Far Eastern Federal University, Department of Justice, Supervised Probation and Forensics

690091, Russia, Primorskii krai, g. Vladivostok, ul. Utkinskaya, 30, kv. 10

dermkrim@jur.dvgu.ru
Другие публикации этого автора
 

 
Корчагин Анатолий Георгиевич

кандидат юридических наук

профессор, кафедра конкурентного и предпринимательского права, Дальневосточный федеральный университет

690091, Россия, Приморский край, г. Владивосток, ул. Уткинская, 30, оф. 10

Korchagin Anatolii Georgievich

PhD in Law

Professor, the department of Competitive and Entrepreneurial Law, Far Eastern Federal University

690091, Russia, Primorsky Krai, Utkinskaya Street 30, office #10

Yarovenko.46@mail.ru
Другие публикации этого автора
 

 
Трушова Ирина Викторовна

следователь, ОКМ СУ УМВД России по Приморскому краю

690091, Россия, Приморский край, г. Владивосток, ул. Уткинская, 30, кв. 10

Trushova Irina Viktorovna

investigator at Criminal Investigation Department of DMIA of Russia for Primorsky Krai

690091, Russia, Primorskii krai, g. Vladivostok, ul. Utkinskaya, 30, kv. 10

yarovenko.vv@dvfu.ru

Аннотация.

Предметом исследования является проблема нестабильности денежной и финансово-кредитной системе, которая несёт угрозу экономической безопасности России. Авторами рассмотрена необходимость развития национальной системы платежных карт и закрепление на законодательном уровне перечня условий договора их использования. Подробно уделено внимание правовой природе электронных денег, которые являются предметом преступления против имущественных благ особого рода, поскольку они являются правами требования и относятся к иному имуществу в действующей системе объектов гражданских прав. Методология исследования основывается на анализе существующего законодательства, доктрины объектов права собственности и практики совершения мошенничества. Значительное внимание уделено использованию методу толкования. Проведённое исследование позволило прийти к выводам, электронные деньги не могут быть признаны безналичным денежным средством; с развитием электронного банкинга и появлением новых способов криминальных действий, связанных с использованием новейших информационных технологий, возникла необходимость создания адекватной системы противодействия, включая отдельное направление – «компьютерную криминалистику».

Ключевые слова: Экономическая безопасность, платёжная система, электронные деньги, платёжные карты, криптовалюта, хищение, мошенничество, субъект, расследование, форензика

DOI:

10.7256/2454-0692.2018.1.25526

Дата направления в редакцию:

23-02-2018


Дата рецензирования:

23-02-2018


Дата публикации:

24-05-2018


Abstract.

The subject of this research is the instable monetary and financial credit systems that create a threat for economic security of Russia. The authors of the article emphasize the need to develop the national system of payment cards and legally consolidate the list of contractual obligations of using them. The authors focus on the legal nature of electronic money that is often the matter of crime committed against material benefits of a special kind because these are the rights of claim that refer to another kind of material benefits in the acting system of civil law objects. The methodology of the research is based on the analysis of applicable laws and regulations, doctrines of property items and practical fraud actions. The authors pay special attention to the method of interpretation. Based on the results of their research, the authors come to the conclusion that electronic money cannot be considered as cashless monetary funds. Development of electronic banking and appearance of new kinds of crime committed with the use of the most recent information technologies creates the need to establish an adequate system of interaction including so called computer criminal science as a particular branch thereof. 
 

Keywords:

fraud, theft, crypto currency, payment card, electronic money, payment system, economic security, subject, investigation, forensic

1.1. Национальная безопасность России. Причины современных проблем России следует искать в идущей смене эпох. Попытки государства регулировать всё и вся приводят к неконтролируемому росту чиновничества, которое начало разрушать основы общества. Экономическая безопасность страны занимает особое место в стратегии, обеспечения национальной безопасности. Несомненную угрозу экономической безопасности России несет нестабильность денежной и финансово-кредитной систем [1, с.34-39]. Поэтому система экономической безопасности предполагает также безопасность в сфере финансового контроля в той её части, которая касается функционирования банковской и платёжных систем. Допуск иностранных платёжных систем на российском рынке к обслуживанию российских клиентов привёл к ослаблению контролю российского государства за хозяйственным оборотом (отток капитала, бесконтрольному осуществлению финансовых операций).

Процесс создания национальной платёжной системы носит масштабный характер и имеет принципиальное значение не сводящееся к решению проблем населения при использовании платежных карт. Федеральный закон от 5 мая 2014 года № 112-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О национальной платёжной системе» и отдельных законодательных актах Российской Федерации» предусмотрел, что в Российской Федерации должны быть выпущены национальные платежные карты. Национальные платежные карты выпускают в нескольких государствах, например, Японии, КНР, Индии, Канаде, Франции, Италии.

Развитие собственно платёжной системы стороны:

– даст стимул модернизации банковского сектора и финансового рынка России;

– позволит унифицировать стандарты по платежам и расчётам с учётом международной практики;

– даст толчок к привлечению электронных средств платежа, электронной обработки информации;

– позволит снизить издержки субъектов платежного оборота и приведёт к сокращению оттока денежных средств за пределы Российской Федерации;

– создаст благоприятные условия для экономического роста России;

– повысит качество банковского обслуживания населения страны [2, с.10-16].

Стратегия развития национальной системы платежных карт включает несколько этапов: на первом этапе планируется создание операционного центра и платежного клирингового центра; на втором этапе реализуется комплекс мероприятий, направленных на запуск и развитие национальных платёжных инструментов; на третьем этапе (2016-2018 гг.) должно появиться многофункциональная линейка платёжных продуктов и сервисов. Как показало развитие событий после принятия Федерального закона № 112-ФЗ само по себе наличие штрафных санкций и обеспечительного механизма стало весьма обременительным для платёжных систем, и может оказаться не способным предотвратить (приостановить) ими обслуживать клиентов. Поэтому 22 октября 2014 г. был принят Федеральный закон № 319-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», которым оригинальную архитектуру различных платежей с использованием международных платежных карт на территории Российской Федерации, призванную обеспечить непрерывность всех платежей и, следовательно, являются дополнительными гарантиями для платёжных карт (например, введение понятия международной платежной карты) [3, с.46-50]. Порядок и иные параметры взаимодействия кредитных организаций и платёжных систем были определены Указанием Банка России от 16 декабря 2014 г. № 3493–У «Об организации и получении операционных услуг и услуг платёжного клиринга по переводам денежных средств с использованием платёжных карт» [4].

Федеральным законом от 26.06.2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платёжной системе» впервые сформулированы требования к порядку заключения и содержания договора об использовании платёжной карты, как электронных средств платежа, а также установлены правила между сторонами этого договора убытков от несанкционированных операций. Однако данный законодательный акт не решил проблем правового регулирования возврата по спорной операции при безналичных расчётах в Российской Федерации [5, с.58-68].

Таким образом, природа денежных средств с помощью платёжных карт регулируется не только Законом о национальной платёжной системе, но и другими федеральными законами и подзаконными актами, включая акты Банка России, а также правилами платёжных систем. Наличие сложного по составу конгломерата правил, в том числе императивных норм на уровне федеральных законов, в настоящее время является притягательной для правового регулирования карточных расчётов. В связи с этим могут возникать некоторые затруднения в выполнении этих правил на практике [6, с.7-13].

В определённых случаях законодатель, с целью установления контроля над справедливостью договорных условий может возлагать на участников оборота преддоговорную обязанность по открытию информации. Отсутствие в Законе о национальной платёжной системы подробного описания условий, которые должны быть сообщены финансовой организацией клиенту, приводит к неопределённости на практике.

Крайне желательно закрепление на законодательном уровне перечня условий договора об использовании платежной карты, которые должны быть доведены до сведения потребителя до заключения договора. При его составлении необходимо учитывать, какая информация потребуется клиенту при принятии решения о заключении договора, а также для последующего эффективного использования прав и надлежащего исполнения обязанностей. Законодателю следует дополнить ч. 12 ст. 5 Закона о национальной платёжной системе развёрнутым перечнем сведений, которые банк должен сообщать клиенту. К числу таких сведений следует отнести информацию об основных обязанностях клиента и ответственности за их нарушение, о порядке использования карты и существующих ограничениях, о рисках, связанных с использованием карты, о действиях при утрате карты последствий о списании денежных средств без согласия клиента, о контактных данных банка и порядке уведомления при утрате карты или её неправильного использования без согласия, об условиях, при которых банк имеет право заблокировать карту, о способах и сроках уведомления об операциях, совершенных с использованием карты [7, с.59-67-13; 8, с. 31-34].

1.2. Правовая природа электронных денежных средств. Криптовалюты предполагают электронный механизм децентрализованного квазиденежного обмена (без участия посредника) с отсутствием централизованного регулирования. Такая криптовалюта как биткоин основана на технологии блокчейн, подразумевающей идею постоянных записей всех операций с криптовалютой от данных ее держателей в единую цепочку трансакций с проверкой их подлинности.

Электронные деньги имеют обязательство – правовой режим и не могут быть объектом права собственности. Они лишь учитываются на определённом счёте, отражая принадлежность электронных денежных средств, в определенном числе единиц лицу, на которое открыт виртуальный счёт. Завладеть таким имуществом и совершить хищение предмета не представляется возможным. Однако это вовсе не означает, что электронные деньги не могут быть предметом преступного посягательства. Как и безналичные денежные средства, электронные деньги могут и должны признаваться предметом преступления, но не против собственности, а против имущественных благ особого рода, поскольку данные денежные средства являются правами требования и относятся к иному имуществу в действующей системе объектов гражданских прав. Похитить права не представляется возможным, их можно лишь противоправным образом приобрести. Вот почему хищение электронных денежных средств не может являться хищением как посягательством с деликтом абсолютного характера [9, с. 36-38; 10, с. 49-53].

1.3. Возможно ли регулирование и каким образом криптовалюты? [11, с. 5-15]. С точки зрения публичного регулирования криптовалюта является суррогатом (заменителем денег, законных платёжных средств), что на территории РФ запрещено. Закон о Банке России запрещает выпуск денежных суррогатов, т.е. знаков вводимых организациями и гражданами самовольно и выполняющие все или некоторые функции законной денежной единицы (ст. 27 Закона о Банке России). Однако в последние годы (2015-2017 гг.) картина резко изменилась и наблюдаются тенденции рассматривать криптовалюту как допустимое расчётное средство, которое можно использовать для торговых операций, а статус определять как частные деньги (от 22.10.2015, № 128/15 решение Европейского суда).

Главный вопрос заключается в том, как именно их нужно регулировать. Представляется, что начинать надо с определения гражданско-правовой природы криптовалюты, поскольку, когда мы говорим об обороте, мы находимся именно в системе координат гражданского права [12, с. 136-153]. Есть и другой путь коррекции криптовалюты через понятие цифровой актив и введение данного понятия в рамки правового поля посредством отдельного рамочного закон о криптовалютах.

Правой режим криптовалюты способен снизить нагрузку на государство в части контроля за сделками, но не позволяет уйти от правового регулирования вообще. Регулирование криптовалюты необходимо, во-первых, чтобы вывести его из серой зоны и привлечь на этот рынок крупных институциональных игроков (банки, инвестиционные фонды, венчурные фонды и т.д.). Во-вторых, регулирование будет способствовать тому, что криптовалюты не будут использоваться для отмывания денежных средств, финансирования терроризма и экстремизмом и иными противоправными деяниями. В-третьих, оно позволит защитить интересы инвесторов при осуществлении коллективного сбора средств посредством выпуска криптовалюты. Каким оно должно быть – лаконичным и либеральным или подробным и ограничительным зависит от политики государства в этой сфере [13, с. 20-33; 14, с.8-21]. Если приоритетным является развитие данной сферы, то регулирование должно быть рыночным и гибким. Если же государство считает приоритетным защиту стабильности финансовых рынков и граждан, то регулирование должно быть более жестким и детальным.

Сегодня блокчейн-технологии находится на начальном этапе своего развития и законодательное регулирование криптовалюты, и блокчейн-технологий в целом начинает только складываться и большая часть регуляторов ещё не понимает каким образом можно создать нормативно-правовую базу с учётом уникальности особенностей криптовалюты.

Ярким примером подобного поведения являются трансграничные зеркальные сделки, которые могут считаться незаконными и находиться под пристальным контролем правительства из-за свободного движения капитала между сторонами [15, с. 110-120]. Комплексное изучение ответственности в праве позволяет выделить общие черты преступления и правонарушения в данной сфере и особенности привлечения к ответственности. Право в этом случае должно служить инструментом для общества и государства, придавая ему необходимый вектор и защитить этот капитал в случае трансграничных операций. Более того, экономическое пространство испытывает сильное влияние виртуального пространства. Экономические отношения уже становятся экономически-информационными отношениями, для которых требуется не только экономически-правовое, но и информационно-правовое регулирование.

В связи с этим возникает вопрос о том, субъектом каких прав выступают индивиды в том случаи, когда они становятся участниками трансграничных правоотношений и субъектами межсистемных образований. Последнее формируется на основе крупных структурных элементов системы национального права каждого современного государства и иностранных международно-правовых норм, направленных на урегулирование того или иного вида трансграничных общественных отношений. Основная задача по реагированию и противодействию киберпреступности возложена на национальное право и охранительные органы [16, с. 3-15]. В мире криптовалют банкам небезразлично, что биткоины используются для совершения киберпреступлений, и они устанавливают ограничения на использование этой валюты.

Нежелание банка разрешить торговлю биткоинами проистекает, в первую очередь, из того факта, что, хотя клиенты и вносят деньги на платформу и могут быть установлены получатели переводов биткоинов, но они не могут быть идентифицированы, и этот риск банками не может быть нивелирован. Фактически банк находится между двух огней: с одной стороны действует положение, регулирующее банковскую деятельность, которое обязывает предоставлять услуги своим клиентам, а с другой – он сталкивается с жестким регулированием отмывания денег и его предупреждением [17, с. 18-20].

2.1. Можно ли похитить электронные деньги? В юридической литературе по данному вопросу суждений немного. В частности, отмечается, что в эпоху финансово-экономических перемен собственность выходит за рамки традиционных отношений, а поэтому электронные деньги следует признавать предметом хищения, так как потерпевшему противоправным завладением причиняется имущественный ущерб [18, с. 124]. Некоторые авторы предлагают даже внести в текст уголовного закона специальный состав преступления – хищение электронных денег, хранящихся на счетах электронных кошельков пользователя сети Интернет (Е.С. Жунева, В.К. Кусов).

Отчасти аргументы в пользу хищения можно найти в судебной практике. Так, в п. 1 постановления Верховного Суда РФ от 17.07.2015 № 32 сказано, что предметом, предусмотренным статьями 174 и 174 УК РФ, являются не только денежные средства или иное имущество, незаконно приобретённое, которое имеет признаки преступления, но и денежные средства и иное имущество, полученное в качестве материального вознаграждения (например, за убийство по найму), либо в качестве платы за сбыт предметов, ограниченных в гражданском обороте. При этом под денежными средствами понимаются наличные денежные средства в валюте Российской Федерации или иностранной валюте, а также безналичные и электронные средства [19]. Косвенное подтверждение можно обнаружить в абз. 2 п. 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.11.2016 № 48: под доходом для цели денежного возмещения признаётся сумма незаконного обогащения, полученное в результате совершения преступления (без вычета произведённых расходов), в денежном выражении (наличные, безналичные и электронные денежные средства в рублях и (или) в иностранной валюте) и (или) натуральной форме [20].

На практике популярные позиции, когда электронные денежные средства как право на имущество не рассматривается потому, что преступные посягательства на них должны квалифицироваться по нормам о мошенничестве. Электронные деньги не могут быть признаны безналичным денежным средством. Они не являются вещью, так как вещь как телесный предмет может быть объектом права собственности и предметом хищения в смысле преступного посягательства на собственность. Электронные деньги по своей правовой природе – это право требования особого рода. Их иммитент-оператор электронных денежных средств в той части суммы, которую представили клиенты для исполнения денежных обязательств перед иными лицами. Эти права требования учитываются в электронной форме без открытия банковского счёта. Особенность их, в том, что они подобно безналичным деньгам абстрактны, безусловны и бессрочны [21, с. 41-44]. Отсюда вывод – электронные деньги имеют обязательственно-правой режим и не могут быть объектом права собственности. Они лишь учитываются на определенном счете, отражая принадлежность определённого числа единиц лицу, на которое открыт «виртуальный» счёт. Завладеть таким имуществом и совершить хищение не представляется возможным, так как в данном случае нет обмана (никто не вводится в заблуждение) либо (злоупотребления доверием).

При преступном посягательстве на имущественные права к таковым относятся электронные денежные средства виновного лица, который не совершает деяния, физически направленное на перемещение чужих объектов в свою собственность, а извлекают имущественную выгоду в результате противоправного приобретения имущественных прав, их использования в своих личных целях, незаконно отчуждая либо уклоняясь от исполнения обязательств. Противоправное приобретение объектов гражданских прав выражается не в завладении таким имуществом, а в незаконном переходе объектов гражданских прав во владение виновного [22, с. 52-61].

Как показывает следственная практика, хищению подвергаются объекты-носители либо эмитенты электронных денежных средств. На территории Приморского края, преступления, предметом хищения которых являлась криптовалюта, в 2017 году не зарегистрировано. Однако имеются случаи умышленного хищения оборудования, генерирующего криптовалюту.

2.2. Проблемы установления механизма мошенничества средств платежей. Неопределенность формулировки диспозиции ч. 1 ст. 159 УК РФ и существование различных точек зрения относительно природы и соотношения обмана и злоупотребления доверием приводит к противоречивости в квалификации совершённых мошенничеств. На наш взгляд, при расследовании мошенничеств требуется более тщательно изучить связь между виновным и потерпевшим, что позволит более точнее определить способ совершения преступления и свести к минимуму криминалистические риски с определением механизма преступления, который должен быть установлен при квалификации содеянного [23, с. 35-42]. Л.Я. Драпкин указал, что какой бы детальной ни была подготовительная работа следователя, как бы тщательно он не «взвешивал шансы» при выборе решения, в ситуации тактического риска всегда остаётся объективная возможность наступления нежелательного результата [24, с. 169].

Несмотря на вступившие изменения, внесенные Федеральным законом от 8 июня 2015 г. № 153-ФЗ в часть 1 статьи 187 УК РФ, согласно которым норма получила название «Неправомерный оборот средств платежей» и существенно была расширена диспозиция статьи, качество расследования уголовных дел осталась на прежнем негативном уровне.

Проведенный анализ уголовных дел показал, что один из механизмов совершения преступлений остался неизменным: использование платежных терминалов, на которых устанавливаются скиминговые устройства для последующего копирования информации и переноса полученных сведений на магнитные полосы пластиковых карт, так называемый «белый пластик» с целью обналичивания денежных средств при помощи банкоматов. Указанная схема «вытесняет» изготовление двойников банковских карт, где не обходилось без помощи сотрудников банков.

Является ли установка скимингового устройства действием, нарушающим норму права и какого именно? Как правило, преступники выбирают банкоматы в многолюдных местах, что позволяет им без привлечения внимания наблюдать за тем, как обслуживаются банкоматы сотрудниками сервисной службы банков. Если банкомат детальной не осматривается на предмет посторонних предметов, как то накладки на клавиатуру, следы клея и т.д., то такой банкомат выбирается для установки оборудования: накладку для картоприемника и планку, с микро-камерой, которая фиксирует процесс набора клиентами пин-кода.

Накладка на картоприемник круглой формы, пластмассовая полупрозрачная, схожая по внешним признакам с оригинальным картоприемником банкомата. Внутри данной накладки находилась микро-схема, разъем USB-мини для соединения с компьютером. Сверху микро-схемы и разъема наклеен скотч. С помощью данной накладки сканировалась информация с банковских карт, которая сохранялась на микро-схеме. Информация с накладки на картоприемник переносилась на компьютер с помощью USB-провода.

«Картинг», связанный с преступным вмешательством в систему банка иммитента, а также систему дистанционного банковского оборудования и мировых систем обмена межбанковскими финансовыми сообщениями, является относительно новым способом хищения денежных средств со счетов банка. При этом классический «картинг» состоит из следующих стадий: получение персональных данных платежной карты; изготовление поддельной платежной карты; и сбыт поддельной платежной карты. Требуется разработка методологической основы как профилактики, так и противодействия преступлениям корыстной направленности в системе безналичных расчетов [25, с. 197-204].

Возникает вопрос, а что такое граница в цифровом пространстве, как она может строиться, а если она будет построена, то как государства могут осуществлять контроль за этой зоной ответственности и насколько это будет эффективным?

Видимо очень заманчиво было бы поделить всё виртуальное пространство по странам, исходя из их адресов, но за одним реальным адресом может находиться более шести десятков устройств в Интернете. Адреса, как правило, получаются временными, никто не хочет платить лишние деньги за настоящий адрес. Вначале весь Интернет создавался как федерация различных сетей. Политика выбора сети может стать предметом межгосударственного соглашения на магистральном канале. Проблема заключается в том, что контроль будет недостаточно эффективным и возможен только на магистральных каналах, его можно будет обойти тем или иным способом. Сможет ли мир договориться по вопросу подписания конвенции о киберпреступлениях? Применительно к международному праву возможно ли говорить о принципах, которые к киберпространству [26, с. 47-53]? Что же может явиться потенциальной сферой регулирования?

Разумеется, очень важным вопросом является недопущение милитаризации киберпространства. Следующие – это вопросы безопасности критической инфраструктуры глобального Интернета, борьбы с использованием Интернет-технологий в противоправных целях, недопустимость причинения трансграничного ущерба односторонними действиями каких-либо государств. Применимость в так называемых трансграничных актах и создания общепризнанной системы идентификации пользователей Интернета владельцев сотовых ресурсов. Безусловно, действует принцип свободы договора, но существует целый ряд проблем, связанных с защитой персональных данных, использующих технологии в противоправных целях, созданием критериев этой противоправности, чтобы они единообразно применялись во всех странах мира. Международной правовой проблемой является разрешение правовых коллизий. Интернет един, Интернет трансграничен, и возникает вопрос о соответствии соотношения договоров, конвенций универсального характера и национального законодательства очень значимо.

Статья 73 УПК РФ относит способ совершения преступления к обстоятельствам, подлежащим установлению и доказыванию органами предварительного следствия, дознания и при разбирательстве уголовных дел в суде. От правильного установления его зависит не только квалификация содеянного в соответствии с фактическими обстоятельствами дела, но и доказанность самого преступления. Задача науки уголовного права состоит в том, чтобы разграничить важнейшие правовые понятия, определить их содержание и тем самым, помочь правильному и единообразному применению их на практике. Отсутствие законодательного определения понятий обмана и злоупотребления доверием приводит к тому, что и в науке уголовного права они толкуются по-разному. Имеются попытки неоправданно расширить границы уголовно-наказуемого мошенничества путём включения в него данных, не являющихся преступными, что в свою очередь на практике может привести к расширению действия уголовного закона.

Таким образом, необходимо законодательное закрепление обмана и злоупотребления доверием в форме примечания к ст. 159 УК РФ и чёткого разграничения их содержания наукой уголовного права и практикой применения уголовного закона в составах мошенничества [27, с. 18-20].

Законодатель использует в противодействии преступности и криминализацию новых общественно опасных деяний. Например, Федеральным законом от 29 ноября 2012 г. №207-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты в УК РФ включена ст.1596, предусматривающую ответственность за мошенничество путём вмешательства в функционирование информационно-телекоммуникационных систем и т.д.

У большинства клиентов денежные средства сняты через банкоматы, расположенные за пределами Российской Федерации, а именно: в США (Лас-Вегас, Лос-Анджелес, Бруклин), в Индонезии (г.Джакарта). Кроме этого у некоторых клиентов денежные средства сняты через несколько банкоматов, расположенные в различных субъектах Российской Федерации [28, с. 178-184]. Вышеуказанные действия подпадают под признаки преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ – незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну.

Рассматривая более детально признаки указанного преступления, остановимся на субъекте, которым согласно ч.2 ст. 183 УК РФ – является лицо, разгласившее или использовавшие сведения, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, без согласия их владельца, которому она была доверена или стала известна по службе или работе.

На практике возникают проблемы правоохранительного характера. Например, нами изучено уголовное дело, возбуждённое по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 183 УК РФ, по факту того, что в определённый период, неустановленные лица, находясь у банкомата, установленного в помещении «Д» в г. Владивостоке, не обладая правами на получение и работу с охраняемой законом информацией, осуществляя неправомерный доступ к компьютерной информации при помощи комплекта технических устройств и собрали сведения, составляющие банковскую тайну, путём копирования информации, содержащей сведения о счетах граждан, причинив банку крупный ущерб.

В ходе предварительного следствия установлено, что Б., М., Ю., находясь в составе организованной преступной группы под руководством неустановленного в ходе следствия лица, в период с до.., не обладая правами на получение и работу с охраняемой законом информацией, осуществили неправомерный доступ к компьютерной информации при помощи незаконно установленных на банкомате комплектов технических устройств и собрали сведения, составляющие банковскую тайну, путём копирования информации, содержащей сведения о счетах граждан, после чего, в период с до, используя дубликаты пластиковых карт с информацией, полученной с банковских карт граждан, тайно похищали с расчётных счетов граждан денежные средства. Действия обвиняемых квалифицированы по ч. 3 ст. 183 УК РФ, однако Б., М., Ю. получили доступ к сведениям, составляющих банковскую тайну, и воспользовались ими не в силу своего служебного положения.

Кроме того, следствием не решён вопрос об установлении в действиях виновных признаков преступления, предусмотренного ст. 187 УК РФ, так как диспозиция указанной нормы предусматривает ответственность за приобретение, транспортировку электронных средств, электронных носителей информации, технических устройств, компьютерных программ, предназначенных для неправомерного осуществления приёма, выдачи, перевода денежных средств. Хотя из показаний Б., следует, что им скимминговое устройство было приобретено в телекоммуникационной сети «Интернет» и передавалось для последующего неправомерного использования в других регионах Российской Федерации [29].

В последние годы проблемы регулирования банковской тайны неоднократно становились предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ, в результате этого были выработаны конституционно-правовые подходы к определению и содержанию банковской тайны, её правовой природе, пределам отступлений от банковской тайны. Так, из определения Конституционного Суда РФ от 19.01.2005 №10-О следует:

– во-первых, что банковская тайна, включающая тайну банковского счёта и банковского вклада, сведений об операциях по счету и о клиентах кредитной организации, означает защиту банком в силу требования закона сведений, разглашение которых может нарушить права клиентов. Пределы возложенной на банк обязанности хранить банковскую тайну определяются законом;

– во-вторых, банковская тайна, будучи по своей природе и назначению публично-частным правовым институтом, служит как обеспечению условий для эффективного функционирования банковской системы и гражданского оборота, основанного на свободе его участников его участников, так и гарантированию основных прав граждан и защищаемых Конституцией РФ интересов физических и юридических лиц;

– в-третьих, закрепление в законе отступлений от банковской тайны – исходя из конституционного принципа демократического правового государства, обязанности государства соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина как высшую ценность и обеспечивать их баланс в законодательстве и право применении, верховенства Конституции РФ и её высшей юридической силы, свободы экономической деятельности и свободного предпринимательства – не может быть произвольным [30].

Таким образом, банковская тайна может быть раскрыта лишь по запросу компетентных органов в случаях, указанных законодательством. Для раскрытия информации другим органам банку или иной кредитной организации в обязательном порядке требуется разрешение клиента банка [31, с. 212-213].

Эволюция формирования современного зарубежного законодательства о персональных данных позволит говорить о существовании двух основных подходов к правовому регулированию защиты персональных данных: американского и европейского. Ключевой особенностью европейского подхода следует считать: вопросы защиты персональных данных через призму защиты прав человека; наличие общего, системного закона, регулирующего вопросы обработки персональных данных для частного и публичного сектора экономики; наличие органа для защиты субъектов персональных данных.

Для американского подхода, напротив, характерны: использование ограниченного вмешательства государства в частную жизнь индивида; отраслевой подход к формированию доказательств о персональных данных, содержание которого существенно отличается для публичного и частного сектора экономики; рассмотрение, в частном секторе экономики проблемы защиты персональных данных через призму «защиты прав потребителей» и добросовестной конкуренции; отсутствие единого органа защиты персональных данных, контролю и надзору за соблюдением законодательства о персональных данных [32, с. 17-19; 33, с. 91-100].

Российский подход к формированию правового регулирования персональных данных придерживается европейской модели построения законодательства о персональных данных, причём ориентир в большей степени на систему рынка Европейского союза, которая признаётся многими экспертами в качестве «эталонной».

Очевидно, что с развитием электронного банкинга и появлением новых способов совершения преступлений, связанных с использованием новейших информационных технологий, возникла необходимость создания адекватной системы противодействия, включая отдельное направление – «компьютерную криминалистику». Это послужило причиной появления новой прикладной науки по раскрытию и расследованию преступлений, связанной с методами получения и исследования цифровых доказательств (имеющих форму компьютерной информации), методах поиска, получения и закрепления таких доказательств – форензики (компьютерной криминалистики) [34].

Мерами противодействия могли быть следующие методы:

а) выработка согласия по выявлению и наказанию национальными организациями разработчиков средств компьютерных угроз;

б) создание международной полицейской системы контроля за управлением и появлением средств компьютерных атак;

в) организация взаимодействия правоохранительных органов различных государств по координации действий национальных систем противодействия компьютерным атакам;

г) корректировка и сближение национальных законодательств в области пресечения компьютерных преступлений.

В общем виде правоохранительные действия на начальном этапе расследования преступлений, совершённых с использованием электронных платежных средств сводится к следующему: 1) осмотр места происшествия; 2) установлению контакта с владельцем электронной платёжной системы или его законного представителя с целью получения поддержки в расследовании преступления; 3) изъятие и приобщение к делу данных, относимых к расследованию; 4) принятие решения о необходимости организации наблюдения за работой электронной платёжной системы в целях выявления новых попыток преступных посягательств; 5) определение причинно-следственных связей между наступившим событием и предполагаемым преступным деянием; 6) сбор и обобщение данных, позволяющих определить способ совершения преступления. Заметим, что в научной литературе рекомендуется до возбуждения уголовного дела проводить исследование с участием специалиста как при осмотре места происшествия, так и иных проводимых мероприятиях [35, с. 66-68].

Федеральным законом от 26.07. 2013 №212 ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» не предусмотрены правила о банковском счёте использование средств электронного платежа. По всей видимости, урегулирование данных отношений отдано на «откуп» Закону о национальной платёжной системы. Уголовно-процессуальным кодексом РФ, не урегулирован порядок использования в доказывании электронных документов, используя межотраслевую аналогию, полагаем, допустимым применение ст. 75 АПК РФ.

Развивающийся процесс перемещения активов в цифровую среду для совершения с ними юридически значимых действий требует определения четких моделей этого процесса. «Виртуальные активы» не являются самостоятельным имуществом, а в зависимости от их функций могут быть отнесены либо к особому виду денег (цифровые деньги), либо рассматриваться как форма замещения имущественных прав.

Библиография
1.
Малышкин А.В. Пределы интегрирования юрисдикции Европейского суда по правам человека в российскую национальную правовую систему // Российский судья, 2017, № 6. – С. 34-39.
2.
Хощенко Е.Г. Национальная платёжная система как гарантия суверенитета и экономической безопасности России // Предпринимательское право, 2015, № 4. С. 10-16.
3.
Гузно А.Г. Правовые аспекты создания и функционирования национальной системы платежных карт в Российской Федерации. // Законодательство, 2015, № 11. С. 46-50.
4.
Вестник Банка России. 2017, № 17-18.
5.
Хрусталёва А.В. Проблемы правового регулирования и возврата платежа по спорной операции при безналичных расчётах в Российской Федерации. // Закон, 2016, № 12. С. 58-68.
6.
Иванов В.Ю, Банковская карта как электронное средство платежа. // Банковское право, 2017, № 1. С. 7-13.
7.
Микони Т.С. Преддоговорная обязанность банка по раскрытию информации при заключении с потребителем договора об использовании платежной карты. // Закон, 2017, № 4. С. 59-67.
8.
Войтенков Е.А. О некоторых вопросах практики реализации требовать по защите информации в кредитных организациях при работе с банкоматами и платёжными терминалами // Банковское право, 2016, № 1. С. 31-34.
9.
Хилюта В.В. Наличные и безналичные деньги как предмет хищения // Библиотека криминалиста .Научный журнал. 2016, № 1. С. 36-48.
10.
Хилюта В.В. Электронные деньги как предмет хищения. // Уголовный процесс, 20117, №
11.
С.49-53. 11.Тихомиров Ю.; Головина А.; Пуляева Е.; Черемисинова М. Правовые границы на земле, в воздухе и в виртуальном пространстве // Право и экономика, 2017, № 8. С. 5-15.
12.
Новоселова Л. О правовой природе биткоина. // Хозяйство и право, 2017, № 9, с. 3-15; Савельев А.И. Криптовалюты в системе объектов гражданских прав // Закон, 2017, №8. С. 136-153.
13.
Нужно ли регулировать биткоин. // Закон, 2017, № 9. С. 20-33.
14.
Коновалов А.В. Форум изначально имел своей целью представление идей модернизации права в условиях глобальных изменений // Закон, 2017, № 2017. С. 8-21.
15.
Барышева Л.А. Трансграничные зеркальные сделки: частно-правовая природа и риски привлечения к ответственности // Закон. 2017. № 10. С. 110-120.
16.
Нефедов Б.И. Регулируют ли международное право отношения с участием частного лица? // Московский журнал международного права. 2017. № 2. С. 3-15.
17.
Птицына А. Виртуальный порочный круг: в мире критовалют // Борьба с преступностью за рубежом. М,. 2017, № 11. С. 18-20.
18.
Шульга А.В. Хищение в условиях развития современных информационных технологий и рынка информационных товаров // Москва, Юрлитинформ, 2016. С. 124.
19.
«О судебной практики по делам о легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем, и о приобретении или сбыте имущества, заведомо добытого преступным путем» // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2015. № 9.
20.
«О практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности» // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2017. № 1.
21.
Курбатов А. Изменения в правовом регулировании расчётов // Хозяйство и право, 2012, № 5. С. 41-44.
22.
Егоров А.В. Сделка, совершённая под влиянием обмана, когда у потерпевшего есть шанс её оспорить // Арбитражная практика, 2014, № 7. С. 52-61.
23.
Гриб В.Г. О личности преступников участвующих в сфере … с использованием банковских карт // Банковское право, 2016, №1. С. 35-42.
24.
Драпкин Л.Я. Избранные труды. – Екатеринбург: Издательский дом Уральского государственного юридического университета, 2017. – С.169.
25.
Пушкарев В.В. «Картинг»-системообразующий фактор экономической преступности: секрет механизма и проблемы уголовного преследования // Библиотека криминалиста. 2015. № 6. С. 197-204.
26.
Государство. Бизнес. Гражданское общество. Информационная безопасность. // Приложение к журналу Международная жизнь, 11-й Международный форум партнерств государств. 24-27 апреля 2017 год. Германия. С. 47-53.
27.
Джинджолия Р.С. Об оценочных понятиях обмана и злоупотребления доверием в статьях особенной части УК РФ // Российская юстиция. 2016, № 11. С. 18-20.
28.
Шиловский С.В. Отдельные вопросы законодательной техники при использовании указания на способ совершения преступления в уголовно-правовых нормах. // Актуальные проблемы уголовного права на современном этапе (вопросы дифференциации ответственности и законодательной техники). Ярославль, 2017, № 6, С. 178-184.
29.
Уголовное дело № 737511 за 2015 год по г. Владивостоку Приморского края.
30.
Вестник Конституционного Суда РФ. 2005, № 3.
31.
Демидова А.С. Ответственность за разглашение банковской тайны по договору банковского счёта // Новая наука и перспектива. 2017, № 1-2. С. 212-213.
32.
Бундин М.В. Персональные данные в системе информации ограниченного доступа: автореф… канд. юрид. наук – М., 2017. С. 17-19.
33.
Попов Е.В. Вопросы цифровой и информационной эпохи и третейская реформа в России. // Закон. 2017, № 9. С. 91-100.
34.
Федотов Н.Н. Форензика – компьютерная криминалистика. – М.: «Юридический Мир», 2007. – 360 с.
35.
Зайцева Е.С., Козловский П.В. Преодоление пробелов в уголовно-процессуальном законодательстве. // Российская юстиция, 2017, № 2. С. 66-68.
References (transliterated)
1.
Malyshkin A.V. Predely integrirovaniya yurisdiktsii Evropeiskogo suda po pravam cheloveka v rossiiskuyu natsional'nuyu pravovuyu sistemu // Rossiiskii sud'ya, 2017, № 6. – S. 34-39.
2.
Khoshchenko E.G. Natsional'naya platezhnaya sistema kak garantiya suvereniteta i ekonomicheskoi bezopasnosti Rossii // Predprinimatel'skoe pravo, 2015, № 4. S. 10-16.
3.
Guzno A.G. Pravovye aspekty sozdaniya i funktsionirovaniya natsional'noi sistemy platezhnykh kart v Rossiiskoi Federatsii. // Zakonodatel'stvo, 2015, № 11. S. 46-50.
4.
Vestnik Banka Rossii. 2017, № 17-18.
5.
Khrustaleva A.V. Problemy pravovogo regulirovaniya i vozvrata platezha po spornoi operatsii pri beznalichnykh raschetakh v Rossiiskoi Federatsii. // Zakon, 2016, № 12. S. 58-68.
6.
Ivanov V.Yu, Bankovskaya karta kak elektronnoe sredstvo platezha. // Bankovskoe pravo, 2017, № 1. S. 7-13.
7.
Mikoni T.S. Preddogovornaya obyazannost' banka po raskrytiyu informatsii pri zaklyuchenii s potrebitelem dogovora ob ispol'zovanii platezhnoi karty. // Zakon, 2017, № 4. S. 59-67.
8.
Voitenkov E.A. O nekotorykh voprosakh praktiki realizatsii trebovat' po zashchite informatsii v kreditnykh organizatsiyakh pri rabote s bankomatami i platezhnymi terminalami // Bankovskoe pravo, 2016, № 1. S. 31-34.
9.
Khilyuta V.V. Nalichnye i beznalichnye den'gi kak predmet khishcheniya // Biblioteka kriminalista .Nauchnyi zhurnal. 2016, № 1. S. 36-48.
10.
Khilyuta V.V. Elektronnye den'gi kak predmet khishcheniya. // Ugolovnyi protsess, 20117, №
11.
S.49-53. 11.Tikhomirov Yu.; Golovina A.; Pulyaeva E.; Cheremisinova M. Pravovye granitsy na zemle, v vozdukhe i v virtual'nom prostranstve // Pravo i ekonomika, 2017, № 8. S. 5-15.
12.
Novoselova L. O pravovoi prirode bitkoina. // Khozyaistvo i pravo, 2017, № 9, s. 3-15; Savel'ev A.I. Kriptovalyuty v sisteme ob''ektov grazhdanskikh prav // Zakon, 2017, №8. S. 136-153.
13.
Nuzhno li regulirovat' bitkoin. // Zakon, 2017, № 9. S. 20-33.
14.
Konovalov A.V. Forum iznachal'no imel svoei tsel'yu predstavlenie idei modernizatsii prava v usloviyakh global'nykh izmenenii // Zakon, 2017, № 2017. S. 8-21.
15.
Barysheva L.A. Transgranichnye zerkal'nye sdelki: chastno-pravovaya priroda i riski privlecheniya k otvetstvennosti // Zakon. 2017. № 10. S. 110-120.
16.
Nefedov B.I. Reguliruyut li mezhdunarodnoe pravo otnosheniya s uchastiem chastnogo litsa? // Moskovskii zhurnal mezhdunarodnogo prava. 2017. № 2. S. 3-15.
17.
Ptitsyna A. Virtual'nyi porochnyi krug: v mire kritovalyut // Bor'ba s prestupnost'yu za rubezhom. M,. 2017, № 11. S. 18-20.
18.
Shul'ga A.V. Khishchenie v usloviyakh razvitiya sovremennykh informatsionnykh tekhnologii i rynka informatsionnykh tovarov // Moskva, Yurlitinform, 2016. S. 124.
19.
«O sudebnoi praktiki po delam o legalizatsii (otmyvanii) denezhnykh sredstv ili inogo imushchestva, priobretennykh prestupnym putem, i o priobretenii ili sbyte imushchestva, zavedomo dobytogo prestupnym putem» // Byulleten' Verkhovnogo Suda Rossiiskoi Federatsii. 2015. № 9.
20.
«O praktike primeneniya zakonodatel'stva, reglamentiruyushchego osobennosti ugolovnoi otvetstvennosti v sfere predprinimatel'skoi ili inoi ekonomicheskoi deyatel'nosti» // Byulleten' Verkhovnogo Suda Rossiiskoi Federatsii. 2017. № 1.
21.
Kurbatov A. Izmeneniya v pravovom regulirovanii raschetov // Khozyaistvo i pravo, 2012, № 5. S. 41-44.
22.
Egorov A.V. Sdelka, sovershennaya pod vliyaniem obmana, kogda u poterpevshego est' shans ee osporit' // Arbitrazhnaya praktika, 2014, № 7. S. 52-61.
23.
Grib V.G. O lichnosti prestupnikov uchastvuyushchikh v sfere … s ispol'zovaniem bankovskikh kart // Bankovskoe pravo, 2016, №1. S. 35-42.
24.
Drapkin L.Ya. Izbrannye trudy. – Ekaterinburg: Izdatel'skii dom Ural'skogo gosudarstvennogo yuridicheskogo universiteta, 2017. – S.169.
25.
Pushkarev V.V. «Karting»-sistemoobrazuyushchii faktor ekonomicheskoi prestupnosti: sekret mekhanizma i problemy ugolovnogo presledovaniya // Biblioteka kriminalista. 2015. № 6. S. 197-204.
26.
Gosudarstvo. Biznes. Grazhdanskoe obshchestvo. Informatsionnaya bezopasnost'. // Prilozhenie k zhurnalu Mezhdunarodnaya zhizn', 11-i Mezhdunarodnyi forum partnerstv gosudarstv. 24-27 aprelya 2017 god. Germaniya. S. 47-53.
27.
Dzhindzholiya R.S. Ob otsenochnykh ponyatiyakh obmana i zloupotrebleniya doveriem v stat'yakh osobennoi chasti UK RF // Rossiiskaya yustitsiya. 2016, № 11. S. 18-20.
28.
Shilovskii S.V. Otdel'nye voprosy zakonodatel'noi tekhniki pri ispol'zovanii ukazaniya na sposob soversheniya prestupleniya v ugolovno-pravovykh normakh. // Aktual'nye problemy ugolovnogo prava na sovremennom etape (voprosy differentsiatsii otvetstvennosti i zakonodatel'noi tekhniki). Yaroslavl', 2017, № 6, S. 178-184.
29.
Ugolovnoe delo № 737511 za 2015 god po g. Vladivostoku Primorskogo kraya.
30.
Vestnik Konstitutsionnogo Suda RF. 2005, № 3.
31.
Demidova A.S. Otvetstvennost' za razglashenie bankovskoi tainy po dogovoru bankovskogo scheta // Novaya nauka i perspektiva. 2017, № 1-2. S. 212-213.
32.
Bundin M.V. Personal'nye dannye v sisteme informatsii ogranichennogo dostupa: avtoref… kand. yurid. nauk – M., 2017. S. 17-19.
33.
Popov E.V. Voprosy tsifrovoi i informatsionnoi epokhi i treteiskaya reforma v Rossii. // Zakon. 2017, № 9. S. 91-100.
34.
Fedotov N.N. Forenzika – komp'yuternaya kriminalistika. – M.: «Yuridicheskii Mir», 2007. – 360 s.
35.
Zaitseva E.S., Kozlovskii P.V. Preodolenie probelov v ugolovno-protsessual'nom zakonodatel'stve. // Rossiiskaya yustitsiya, 2017, № 2. S. 66-68.